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09/05/2019
Sentencia Penal Nº 216/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 972/2018 de 24 de Abril de 2019
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Tiempo de lectura: 64 min
Orden: Penal
Fecha: 24 de Abril de 2019
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: SANCHEZ MELGAR, JULIAN ARTEMIO
Nº de sentencia: 216/2019
Núm. Cendoj: 28079120012019100250
Núm. Ecli: ES:TS:2019:1255
Núm. Roj: STS 1255:2019
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 24/04/2019
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 972/2018
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 26/03/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar
Procedencia: Sala civil y penal TSJ de Navarra
Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª
Transcrito por: BDL
Nota:
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RECURSO CASACION núm.: 972/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar
Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Julián Sánchez Melgar
D. Francisco Monterde Ferrer
D. Vicente Magro Servet
Dª. Susana Polo García
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
En Madrid, a 24 de abril de 2019.
Esta sala ha visto el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por las representaciones legales del
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar.
Antecedentes
"Se declaran probados los siguientes hechos:
Sobre las siete horas del día 6 de febrero el procesado D. Juan Alberto se encontraba en el bar denominado DIRECCION000 , sito en la PLAZA000 (Navarra) en cuyo interior se encontraban en esa hora numerosas personas dado que a lo largo del día anterior y de esa misma noche se celebraba la fiesta de los quintos de la localidad, habiendo participado el procesado en esa celebración desde el mediodía del día anterior al de los hechos, consumiendo con ocasión de esa celebración numerosas bebidas alcohólicas.
En ese bar, y en aquel momento, se encontraba, también Doña Adoracion , de 27 años de edad, la cual había estado celebrando, igualmente, la citada fiesta, habiendo consumido numerosas bebidas alcohólicas desde el mediodía del día anterior al de los hechos y hasta ese momento, encontrándose, debido a ese consumo, en estado de embriaguez.
En un momento determinado, se dirigió Adoracion a los servicios del citado bar, accediendo al de caballeros dado que estaba ocupado el de señoras.
Al mismo tiempo, se dirigió a los citados servicios el procesado accediendo al de caballeros tras la Sra. Adoracion , en cuya compañía no había estado anteriormente, cerrando la puerta, accionando el pestillo, quedando así ambos en el interior del baño, de muy reducidas dimensiones.
Adoracion le preguntó qué estaba haciendo, diciéndole el acusado qué buena estás, tocando un pecho de aquella, la cintura y las nalgas por encima de la ropa, a pesar de que esta le decía que no lo hiciera.
El procesado desoyendo las negativas de Adoracion y cogiéndola de los brazos, la colocó contra la pared, juntándose a ella, y , estando ambos de pie, le subió la falda, le bajó al medias y la braga y la penetró vaginalmente.
Seguidamente, Juan Alberto se sentó en el inodoro, y agarrando a la Sra. Adoracion la atrajo hacia él, dándole la vuelta y colocándola sobre él, golpeándose esta en la frente contra la pared al darle esa vuelta el procesado, penetrándola este de nuevo vaginalmente, pidiéndole, por último, que le hiciere una felación, negándose Adoracion , momento en el que, aprovechando que él se encontraba sentado, aquélla se colocó la ropa, abrió el pestillo y abandonó el baño.
En el momento de los hechos, el procesado se encontraba influenciado por la previa ingestión de bebidas alcohólicas, sin que conste la entidad de esa influencia.
Debido a las escasas dimensiones del baño en el que se encontraban y de las sujeciones y maniobras del procesado para acercarse a Adoracion , esta sufrió lesiones concretadas en un hematoma en la frente, dos hematomas de 1x1 cros. en cara posterior de tercio inferior del brazo izquierdo y tres lesiones equimóticas del cm. de longitud cada una de ellas en cara posterior de brazo derecho, lesiones estas que precisaron una sola asistencia médica, no constando el tiempo de su curación.
Como consecuencia de los referidos hechos Doña Adoracion se encuentra en tratamiento psicológico iniciado con fecha 15 de febrero de 2016, presentando sintomatología de ansiedad y estrés postraumático agudo con moderada sintomatología depresiva, acudiendo a dicho tratamiento de forma quincenal en la actualidad."
"Condenamos a DON Juan Alberto como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual y de un delito leve de lesiones, ya definidos sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:
a) Por el delito de agresión sexual 6 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial por el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de acercarse a menos de 300 metros de DOÑA Adoracion y comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo superior en 5 años al de la pena de prisión.
b) Por el delito leve de lesiones, un mes de multa con una cuota diaria de 9 euros.
Imponemos, además, al procesado la medida de libertad vigilada por tiempo de 5 años.
Condenamos por su parte al procesado al abono de las costas procesales, así como a que indemnice a Doña Adoracion en la cantidad de 25.000 euros por el perjuicio causado; con el interés establecido en el art 576 de la LEC .
Abonamos al procesado la totalidad del tiempo de privación de libertad por estas actuaciones
La presente resolución no es firme, y contra ella cabe recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, que deberá formalizarse ante esta Audiencia Provincial dentro de los 10 días siguientes a la notificación de la misma."
" No se acepta en su totalidad o integridad el resto de hechos probados de la sentencia recurrida. En su lugar, introducidas en el las modificaciones consideradas procedentes, se declaran probados los siguientes hechos:
Sobre las siete horas del día 6 de febrero de 2016, el procesado D. Juan Alberto se encontraba en el bar denominado DIRECCION000 , sito en la PLAZA000 , (Navarra), en cuyo interior se encontraban a aquella hora numerosas personas, dado que a lo largo del día anterior y de esa misma noche se celebraba la fiesta de los quintos de la localidad, habiendo participado el procesado en esa celebración desde el mediodía del día anterior al de los hechos, consumiendo con ocasión de esa celebración numerosas bebidas alcohólicas.
En ese bar, y en aquel momento, se encontrada, también, D.a Adoracion , de 27 años de edad, la cual había estado celebrando, igualmente, la citada fiesta, habiendo consumido numerosas bebidas alcohólicas desde el mediodía del día anterior al de los hechos y hasta ese momento, encontrándose, debido a ese consumo, en estado de embriaguez.
En un momento determinado, se dirigió Adoracion a los servicios del citado bar, accediendo al de caballeros, dado que estaba ocupado el de señoras.
Al mismo tiempo, se dirigió a los citados servicios el procesado accediendo al de caballeros tras hacerlo Adoracion , en cuya compañía había estado anteriormente; cerrando la puerta, accionando el pestillo y quedando así ambos en el interior del baño, de muy reducidas dimensiones.
Adoracion le preguntó qué estaba haciendo, diciéndole el acusado 'qué buena estás', al tiempo que le tocaba un pecho, la cintura y las nalgas por encima de la ropa, a pesar de que aquélla le decía que no lo hiciera.
El procesado, desoyendo las negativas de Adoracion , se juntó a ella, la desplazó y apoyó contra la pared, y, estando ambos de pie, pegados uno a otro, le subió la falda, le bajó las medias y el tanga y la penetró vaginalmente.
Seguidamente, Juan Alberto , asiéndola del brazo izquierdo, le dio la vuelta para invertir su posición, en una maniobra que, por efecto del impulso, de las reducidas dimensiones del recinto y del estado de embriaguez de Adoracion , le hizo perder el equilibrio, golpeándose la frente contra la pared. Situada ésta en la posición deseada, Juan Alberto la atrajo hacia él, prendida de la cintura, y tras sentarse en el inodoro y colocarla sobre él, la penetró de nuevo vaginalmente, pidiéndole, por último, que le hiciera una felación, a lo que Adoracion se negó; momento en el que, aprovechando que él se encontraba sentado, aquélla se colocó la ropa, abrió el pestillo y abandonó el baño.
En el momento de los hechos, el procesado se encontraba influenciado por la previa ingestión de bebidas alcohólicas, sin que conste la entidad de esa influencia.
Debido a la pérdida del equilibrio y el golpe contra la pared producido en el giro a que se ha hecho antes mención, Adoracion sufrió un hematoma en la frente que tan sólo precisó una asistencia médica, no constando el tiempo de su curación. En la exploración médica presentaba también en la parte superior de los brazos equimosis susceptibles de haberse por cualquier sujeción, presión o contusión en ellos.
Como consecuencia de los referidos hechos Adoracion se encuentra desde el 15 de febrero de 2016 en tratamiento psicológico por sintomatología de ansiedad y estrés postraumático agudo con moderada sintomatología depresiva, acudiendo a dicho tratamiento de forma quincenal en la actualidad".
"1º.- Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Eduardo de Pablo Murillo en nombre y representación del acusado Don Juan Alberto .
2º. Revocar parcialmente la sentencia 201/2017 dictada el 2 de octubre de 2017 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra en el rollo de Sala núm 405/2016 , dimanante del P.O núm 496/2016 de Juzgado de Instrucción núm. 2 de Pamplona.
3º. Absolver al acusado Don Juan Alberto del delito de agresión sexual que le imputaban las acusaciones pública y particular y condenarle como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de acercarse a menos de 300 metros de Doña Adoracion y comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo superior en cinco años al de la pena de prisión, imponiéndole asimismo la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años.
4º.- Confirmar los restantes pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida.
5º.- Declarar de oficio las costas causadas en el recurso de apelación.
6º.-. Notificar esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra ella podrán interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo de conformidad con lo dispuesto en el art 847 de la LECrim ., que habrán de preparar mediante escrito autorizado por abogado y procurador ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia, a tenor de los artículos 855 y 856 de la misma Ley .
7º.- Y firme que sea devolver la causa a la Sección de la Audiencia Provincial de procedencia, y con testimonio de la presente resolución."
El recurso de casación formulado por la representación legal de la Acusación particular DOÑA Adoracion se basó en los siguientes
Fundamentos
Recurso de Juan Alberto .
La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del 'factum' derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del 'factum' no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.
El autor del recurso cita como documento a estos efectos casacionales, el reportaje fotográfico que consta a los folios 48 a 54, que acredita las reducidas dimensiones del baño y que -según el motivo- demuestran que es imposible salir del mismo si alguien está sentado en el inodoro y lo impide. Con ello el motivo señala que el
Los hechos probados relatan, en esencia, el encuentro en el aseo de un bar, en el que había entrado Adoracion , de 27 años de edad, accediendo al de caballeros dado que estaba ocupado el de señoras. Al mismo tiempo, se dirigió a los citados servicios el procesado accediendo al de caballeros tras ella, en cuya compañía no había estado anteriormente, cerrando la puerta, accionando el pestillo, quedando así ambos en el interior del baño, de muy reducidas dimensiones. Adoracion le preguntó qué estaba haciendo, diciéndole el acusado 'qué buena estás', tocándole un pecho, la cintura y las nalgas por encima de la ropa, a pesar de que esta le decía que no lo hiciera. El procesado desoyendo las negativas de Adoracion , se juntó a ella, la desplazó y apoyó contra la pared, y estando ambos de pie, pagados uno a otro, le subió la falda, le bajó las medias y el tanga y la penetró vaginalmente. Seguidamente, Juan Alberto , asiéndola del brazo izquierdo, le dio la vuelta para invertir su posición, en una maniobra que, por efecto del impulso, de las reducidas dimensiones del recinto y del estado de embriaguez de Adoracion , le hizo perder el equilibrio, golpeándose la frente contra la pared. Situada ésta en la posición deseada, Juan Alberto la atrajo hacia él, prendida de la cintura, y tras sentarse en el inodoro y colocarla sobre él, la penetró de nuevo vaginalmente, pidiéndole, por último, que le hiciera una felación, a lo que Adoracion se negó; momento en el que, aprovechando que él se encontraba sentado, aquélla se colocó la ropa, abrió el pestillo y abandonó el baño.
En el momento de los hechos, tanto el procesado como la víctima, se encontraban influenciados por la previa ingestión de bebidas alcohólicas, sin que conste la entidad de esa influencia en el caso de acusado. La víctima se produjo las lesiones que después analizaremos; además, y como consecuencia de los referidos hechos, presenta sintomatología de ansiedad y estrés postraumático agudo con moderada sintomatología depresiva, acudiendo a dicho tratamiento de forma quincenal en la actualidad.
Como puede comprobarse, los hechos probados no sufren error valorativo alguno como consecuencia de las fotografías que el recurrente invoca como documento a los efectos dispuestos en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Tendría que ser un
Además, no especifica el recurrente en qué extremo se produce el
El autor del recurso parte de que con tan reducidas dimensiones del aseo es imposible salir, estando sentado en el inodoro el acusado, pero apostilla que este efecto se producirá siempre que este impida la salida de la víctima, y eso, desde luego, no puede resultar acreditado con la meritada fotografía.
El Tribunal de apelación, que ha aceptado íntegramente en este punto el
En su consecuencia, el motivo no puede ser estimado.
El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , gira en torno a las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente comprobación:
1ª. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).
2ª. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita).
3ª. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena (prueba suficiente).
4ª. Comprobación de que tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto (prueba de cargo razonada).
En el caso sometido a nuestra revisión casacional, la prueba se encuentra perfectamente razonada, como es de ver en los fundamentos de derecho segundo a séptimo, págs. 7 a 30. La prueba de cargo sustancialmente tomada en consideración es la valoración de la declaración inculpatoria de la víctima, cuyo testimonio cumple los requisitos jurisprudenciales de credibilidad, verosimilitud y persistencia incriminatoria, viniendo además sustentada por corroboraciones objetivas derivadas del informe de sanidad y otras testificales. También hace la sentencia recurrida un estudio de la prueba de descargo.
La sentencia recurrida analiza todos los aspectos relacionados con la enervación de la presunción de inocencia; y así, nos remitimos a los siguientes fundamentos de derecho: cuarto, págs. 15 a 19, sobre la credibilidad subjetiva; quinto, sobre la credibilidad objetiva o verosimilitud; sexto, págs. 32 a 34, sobre la persistencia, que son coherentes en su exposición y lógicos en sus conclusiones; séptimo, pág. 34 a 37, en donde se realiza un análisis de la declaración incriminatoria de la víctima con la exculpatoria del acusado, desde una perspectiva globalizadora comparativa entre prueba principal de cargo y de descargo y, como dice el Fiscal, se desvela la falacia de la declaración judicial del recurrente en el juicio oral, motivada sólo al conocer el resultado de la prueba biológica de ADN, que lo implica, y las demás testificales.
En su consecuencia, esta censura casacional no puede prosperar.
La única contradicción que constituye quebrantamiento de forma es, según una constante doctrina jurisprudencial, la que reúne las siguientes características: a) tiene que ser interna, es decir, producida dentro de la propia declaración de hechos probados, no pudiendo ser denunciada como contradicción la que se advierta o crea advertirse entre el 'factum' y la fundamentación jurídica de la resolución; b) ha de ser gramatical o semántica, no conceptual, de suerte que no hay contradicción a estos efectos si la misma es resultado de los razonamientos, acertados o desacertados, de quien lee la declaración probada; c) la contradicción debe ser absoluta, esto es, debe enfrentar a términos o frases que sean antitéticos, incompatibles entre sí, e insubsanable, de forma que no pueda ser remediada acudiendo a otras expresiones contenidas en el mismo relato; d) como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación con la calificación jurídica en que consiste el 'iudicium', lo que se suele significar diciendo que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causal y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declara probado y sus consecuencias jurídicas.
El motivo lo defiende la acusación particular sobre la base de que el tribunal de apelación, sin gozar de inmediación, cambió los hechos probados de la sentencia de instancia, pero esto no es la contradicción como vicio sentencial, en los términos definidos en el art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sino una consecuencia del recurso de apelación instaurado por la Ley 41/2015, de 5 octubre, que establece:
Volveremos seguidamente sobre el ámbito revisor del
En su consecuencia, el motivo no puede prosperar.
Pero, aunque la forma de narrar los hechos es más suave en el caso de la sentencia de segundo grado, consecuencia de la conclusión a la que llega la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, no por ello se deja de valorar el informe de sanidad invocado, y describir las lesiones.
En efecto, se dice en el
Y, finalmente, no por ello deja el Tribunal 'a quo' de sancionar un delito leve de lesiones, condenando por tal al acusado, y confirmando este fallo de la primera instancia, razón por lo cual el motivo no puede prosperar.
En suma, lo que plantea la parte recurrente es que el Tribunal Superior de Justicia, extralimitándose de las facultades legales concedidas como tribunal de apelación, ha introducido en el
Para ello, vamos a seguir la doctrina resultante de nuestra STS 162/2019, de 26 de marzo , que analiza y declara las posibilidades revisoras del órgano de apelación en materia penal.
Declara esta Sentencia que debemos adentrarnos en la determinación de las funciones que en esta materia desempeñan los recursos de casación y apelación.
'2.1 La valoración de la prueba es un proceso complejo. De un lado existen pruebas que dependen de la inmediación en las que el juez o tribunal de instancia, que presencia la práctica de la prueba, es el que está en mejor posición para apreciarlas. El juez o tribunal presencia lo que se dice y cómo se dice, no sólo por su contenido literal, sino por su expresión gestual y por el contexto de su declaración. Sin embargo, la interpretación de ese testimonio, la motivación de la percepción de ese testimonio, otorgándole credibilidad o no, o deduciendo concretas inferencias es una operación racional, que no depende de la inmediación.
'2.4 Una vez determinadas las competencias del tribunal de casación en la revisión de los hechos probados, la funcionalidad del principio de presunción de inocencia y el singular régimen de impugnación de las sentencias absolutorias y de las condenatorias en que se pretenda un incremento de la condena, procede analizar el ámbito del recurso de apelación de sentencias condenatorias en lo que se refiere a la impugnación del relato histórico, anticipando, como ya hemos dicho antes, que es más amplio que el del recurso de casación.
Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano 'ad quem' no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero )'.
Aplicando la anterior doctrina al caso enjuiciado, el Tribunal Superior de Justicia no puede afirmarse que haya variado, de forma arbitraria, aunque sea parcialmente, los hechos probados de la sentencia de la AP mediante la modificación parcial y total, respectivamente, de tres párrafos del referido
Con respecto a la valoración de la prueba testifical de la víctima, el TSJ coincide plenamente con la Audiencia Provincial al considerar la misma como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia del recurrente, al cumplir los conocidos parámetros jurisprudenciales de credibilidad, verosimilitud y persistencia (fundamentos de derecho cuarto a octavo de la sentencia recurrida, págs. 15 a 41), junto a corroboraciones periféricas.
En concreto, el Tribunal Superior de Justicia, como órgano de apelación, ha llevado a cabo una valoración probatoria que le incumbe, pues, como antes dijimos, no es lo mismo el ámbito del recurso de apelación que el recurso de casación. La falta de inmediación, que tiene sus consecuencias, no puede producir, que tras la Ley 41/2015, de 5 de octubre, coexistan dos recursos de casación consecutivos. Cada una de las impugnaciones que permite la ley procesal tiene un ámbito jurídico distinto. En la apelación, si no es como consecuencia de la proscripción de la reforma peyorativa, el juez de la segunda instancia se encuentra en el mismo lugar que el de la primera, pudiendo incluso valorar prueba que se haya practicado en su presencia, pues la regulación permite un segundo turno de práctica de prueba, lo que no es posible en el ámbito del recurso de casación, conforme al Acuerdo Plenario de fecha 19 de diciembre de 2012 ('la citación del acusado recurrido a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la ley').
El Tribunal Constitucional se expresa así en su STC 55/2015, de 16 marzo , al indicar que la segunda instancia penal confiere '
En efecto, la reforma operada en el art. 847 LECrim mediante Ley 41/2015, de 5 octubre, por lo que aquí interesa, mantiene el recurso de casación: '
La mutación del
Así lo ha considerado en este caso, el Tribunal de apelación. Y también hemos declarado que es posible el control de los juicios de inferencia.
Se sustituyen por el TSJ las frases del hecho probado de la sentencia de primera instancia siguientes:
En el sexto párrafo del
Analizaremos tales declaraciones fácticas en el motivo siguiente, e incluso la contradicción que constituye, desde el estricto control jurídico, que por un lado parece atribuirse el golpe de la cabeza en la víctima a la pérdida de equilibrio, y por otro lado, se mantenga la condena por el delito de lesiones que se sanciona al acusado (delito leve de lesiones dolosas del art. 147.2 del Código Penal ), asumiendo los planteamientos del tribunal de primera instancia, que en base al
En suma, las funciones revisoras del recurso de apelación, han permitido al Tribunal de apelación, sustituir a favor de reo, tales declaraciones fácticas, al encontrarse, en este caso, explicadas, y basadas en datos objetivos.
Por consiguiente, y desde el plano de la vulneración constitucional, que es lo que analizamos en este motivo, este reproche casacional no puede prosperar.
La desestimación del motivo anterior conlleva que debamos partir de los hechos probados de la Sentencia recurrida, que no es otra que la dictada por el Tribunal Superior de Justicia.
La nueva catalogación jurídico-penal de los delitos contra la libertad sexual que se diseña en el Código Penal de 1995, ha producido cierta confusión que en palabras de la STS 355/2015, de 28 mayo , debe ponerse de manifiesto en que '
El Código Penal distingue en el Título VIII del Libro II, en los capítulos primero y segundo, entre los delitos de agresiones sexuales y los delitos de abusos sexuales. La diferencia radica, como se acaba de señalar, en utilizar violencia o intimidación en los primeros (art. 178 ), y no mediar consentimiento en los segundos (art. 181).
Dentro de los delitos de agresiones sexuales, se tipifica el tipo básico, esto es, atentar contra la libertad sexual de otra persona sin acceso carnal (o introducción de miembros corporales u objetos), y el tipo agravado, o delito de violación, que recupera su
El delito de abuso sexual es aquel en el que el sujeto pasivo atenta igualmente contra la libertad sexual de la víctima, pero sin violencia e intimidación y sin que medie consentimiento ( art. 181). Pero esa falta de consentimiento, a salvo de tocamientos episódicos o fugaces, lo deduce la ley penal cuando el consentimiento esté viciado, y en consecuencia, sea éste bien inválido, bien inexistente. Por eso el Código Penal señala que, a los efectos de tipificar este delito, 'se consideran abusos sexuales no consentidos' aquellos a los que se refiere el precepto, porque en tales casos el consentimiento se ha obtenido inválida o viciadamente; y así: a) los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido; b) sobre personas de cuyo trastorno mental se abusare; c) los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto; d) cuando se obtenga un consentimiento viciado por prevalerse el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.
También se disponen subtipos agravados en los casos de víctima especialmente vulnerable (edad, enfermedad, discapacidad o situación), o por las relaciones existentes entre víctima y autor (relación de superioridad o parentesco).
Del propio modo, se consideran abusos sexuales los correspondientes a los menores, dada la falta de madurez para el consentimiento sexual, distinguiendo el Código Penal entre mayores de 16 años y menores de 18, cuando el autor del delito se aproveche del engaño que haya desplegado o abuse de una posición reconocida de confianza (art. 182 ), y finalmente se describen en el Código la realización de actos de carácter sexual con menores de 16 años, en las diversas variedades que se tipifican (art. 183).
De lo todo ello se desprende que en el delito de abuso sexual el consentimiento se encuentra viciado como consecuencia de las causas legales diseñadas por el legislador, y en el delito de agresión sexual, la libertad sexual de la víctima queda neutralizada a causa de la utilización o el empleo de violencia o intimidación. Dicho de otro modo, el delito de abuso sexual supone un consentimiento viciado por las causas tasadas en la ley, y por eso el Código Penal se expresa disponiendo que 'se consideran abusos sexuales no consentidos' los que hemos reseñado con anterioridad. En todos ellos, la víctima o era incapaz de negarse a mantener cualquier tipo de relación sexual o se encontraba en una posición que le coartaba su libertad.
En el delito de agresión sexual, tampoco se consiente libremente, pero aquí el autor se prevale de la utilización de fuerza o intimidación (vis phisica o vis moral), para doblegar la voluntad de su víctima. El autor emplea fuerza para ello, aunque también colma las exigencias típicas la intimidación, es decir, el uso de un clima de temor o de terror que anula su capacidad de resistencia, a cuyo efecto esta Sala Casacional siempre ha declarado que tal resistencia ni puede ni debe ser especialmente intensa. Basta la negativa por parte de la víctima, pues para el delito de agresión sexual es suficiente que el autor emplee medios violentos o intimidatorios. Por eso hemos declarado en STS 953/2016, de 15 de diciembre , que la intimidación empleada no ha de ser de tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada. Basta que sea suficiente y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que -sobre no conducir a resultado positivo-, podrían derivarse mayores males.
En cualquier caso, el delito de agresión sexual requiere violencia o intimidación, pero en modo alguno que se ocasionen lesiones a la víctima. La ausencia de señales físicas en el cuerpo de la ofendida o de otros signos externos, según tiene declarado esta Sala, no empece para la existencia del delito la agresión sexual, que ofrece muchas facetas, muchas posibilidades y muchas variedades, dentro de las cuales no es imprescindible que la violencia y la intimidación lleven consigo lesiones ( STS 686/2005, de 2 de junio , entre otras).
Recuerda la STS 749/2010, de 23 de junio , con cita de otras precedentes, que la violencia a que se refiere el artículo 178 CP , ha de estar orientada a conseguir la ejecución de actos de contenido sexual y equivale a acometimiento, coacción o imposición material, al empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima y debe ser apreciada cuando sea idónea y adecuada para impedir a la víctima desenvolverse en su libre determinación, atendiendo a las circunstancias personales y fácticas concurrentes en el caso concreto.
También hemos declarado que la fuerza que se exige ha de ser eficaz y de suficiente entidad objetiva, pero este dato debe matizarse en relación a las condiciones concretas de la víctima, bastando simplemente la acreditación del doblegamiento de la víctima por la superior posición y dominio del actor, lo que supone valorar la vía física más con criterios más relativos y circunstanciales alejados de la nota de la irresistibilidad criterio ya superado como se ha dicho.
En tal sentido, la STS 1564/2005, de 27 de diciembre , así como las SSTS de 4 de septiembre de 2000 , 21 de septiembre de 2001 , 15 de febrero de 2003 , 23 de septiembre de 2002 , 21 de septiembre de 2001 , 15 de febrero de 2003 , 23 de septiembre de 2002 ó 11 de octubre de 2003 , entre otras muchas.
En definitiva, mientras que en el delito de abuso sexual el consentimiento se obtiene de forma viciada o se aprovecha el estado de incapacidad para obtenerlo, en la agresión sexual la voluntad del autor se impone por la fuerza, bien ésta sea violenta bien lo sea de carácter intimidatorio.
Pero, como venimos razonando, esa fuerza adquiere múltiples formas y aparece con variados matices, una veces a causa del espacio físico en donde se desenvuelven los acontecimientos, en otras ocasiones por la soledad del paraje en el que se desarrolla el ataque, y en otras, por la concurrencia de varios autores. Cada caso debe ser analizado conforme a sus parámetros individuales, en conjunción con todos los datos objetivos que resulten acreditados y en combinación con la declaración de la víctima. Con todos esos datos se podrán llegar a la conclusión de que ha sido atacada la libertad sexual de la persona ofendida por el delito mediante el uso de la violencia o el empleo de la intimidación.
En el caso sometido a nuestra consideración casacional, y partiendo de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, esto es, la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, vemos que estos relatan el encuentro casual de los protagonistas, el acusado y su víctima, en el reducido espacio del aseo del bar en el que ambos se encontraban, sin conocerse de antemano. Cuando el acusado entra en tan minúsculo habitáculo, según consta en el
En la realización de ese comportamiento, el acusado no es ya que no cuente con el consentimiento de la mujer, que esto se encuentra fuera de toda duda, al habérselo así expresado (recuérdese: 'el procesado desoyendo las negativas de Adoracion '), sino que utiliza la fuerza de la vía de hecho ('le subió la falda, le bajó las medias y el tanga '), y para ello emplea todos los medios físicos que se encuentran a su alcance en ese momento ('...la desplazó y apoyó contra la pared'). Finalmente, culmina su acción ('... y la penetró vaginalmente').
El relato histórico narra otro episodio a continuación, que constituye otro ataque a la libertad sexual de la víctima, y este de forma más violenta, puesto que 'seguidamente, Juan Alberto se sentó en el inodoro', y con un inequívoco acto de fuerza frente a la víctima, la atrae forzadamente hacia él ('...asiéndola del brazo izquierdo, le dio la vuelta para invertir su posición'), e inmediatamente culmina esta acción mediante la comisión de un delito de lesiones contra la víctima ('...golpeándose la frente contra la pared'), a continuación, una vez que el acusado tiene a su víctima en la posición de agredirla ('... situada ésta en la posición deseada'), el procesado 'la atrajo hacia él, prendida de la cintura, y tras sentarse en el inodoro y colocarla sobre él', como si se tratara de un ser inerte, consuma de nuevo el delito sexual ('penetrándola este de nuevo vaginalmente').
Por ello, aunque el Tribunal Superior de Justicia procura relativizar el uso de las palabras que emplea, no por ello dejan de representar la fuerza que su significado contiene, pues aunque se intente degradar, le 'agarró' del brazo, por un ' asiéndola del brazo izquierdo', no por ello queda menos descrita una acción de fuerza, pues asir, dice el diccionario, es tomar o agarrar a alguien o a algo, especialmente con las manos, luego se está declarando como probado que el procesado agarra a su víctima. Y lo propio ocurre con 'la atrajo hacia él, prendida de la cintura', puesto que igualmente significa que actúa por ella, que se encuentra paralizada o sin movimiento propio, en una situación que fácilmente puede deducirse producida por el temor del lugar y de la actuación agresora del procesado (no podemos olvidar que por parte del Tribunal de apelación se confirma una condena por un delito leve de lesiones producidas en la frente de la ofendida).
El suceso termina cuando el acusado le pide que le haga una felación, negándose Adoracion , 'momento en el que, aprovechando que él se encontraba sentado, aquélla se colocó la ropa, abrió el pestillo y abandonó el baño'.
También se relata que la mujer sufrió un hematoma en la frente, y en la exploración médica presentaba también en la parte superior de los brazos equimosis susceptibles de haberse (producido), por sujeción, presión o contusión.
Y que, 'como consecuencia' de los referidos hechos, la víctima se encuentra en tratamiento psicológico, presentando sintomatología de ansiedad y estrés postraumático agudo con moderada sintomatología depresiva.
Concurren, pues, todos los elementos de la violencia e intimidación que requiere el delito de agresión sexual y que se fundamentan en el reducido espacio en el que se producen los hechos, el cierre con pestillo de tal habitáculo, el acometimiento sexual con tocamientos ante la negativa de la mujer, la utilización de la fuerza agarrándola (asiéndola) por los brazos, el empleo de la vía de hecho para quitarle sus prendas íntimas, el volteo de la víctima por la fuerza, la causación de lesiones al utilizar 'sujeción, presión o contusión', siendo condenado por ello, y la tracción 'asiéndola del brazo izquierdo', 'le dio la vuelta para invertir su posición', hasta situarla 'en la posición deseada', penetrándola de nuevo vaginalmente. La descripción de fuerza en su actuar, está fuera de toda duda.
No puede mantenerse, como hace la sentencia recurrida, que no exista fuerza e intimidación en este episodio. Tampoco puede sostenerse que simplemente no existió consentimiento o que éste se encontraba viciado, sino todo lo contrario: la víctima se ha visto forzada y atacada sexualmente, frente a su clara e inequívoca negativa. En suma, el acusado se abalanza contra la víctima en el servicio y en contra de su voluntad la somete a esos tocamientos y penetraciones mediante la sujeción de la misma en sus brazos y cintura y le produce lesiones, cuya calificación se mantiene como lesiones dolosas del art. 147.2 CP (
Como antes pusimos de manifiesto, el delito de agresión sexual requiere violencia o intimidación, pero en modo alguno que se ocasionen lesiones. Y en este caso, como vemos, se han causado lesiones sancionadas penalmente como delito. Además, sufre un tratamiento psicológico con sintomatología de ansiedad y estrés postraumático, que es, como dice el
También expresa la sentencia recurrida más adelante (página 51) que mantiene el delito leve de lesiones ( art. 147.2 del Código Penal ), contraído al hematoma en la frente de la víctima, en cuanto el golpe se produjo '... en una maniobra de giro y tracción impulsada por el acusado para sentarla encima suyo sobre el inodoro'. Es decir, está definiendo un episodio de fuerza frente a la víctima, que merece, a juicio del Tribunal de apelación, 'una punición autónoma'.
Con tal cúmulo de factores fácticos acreditativos de fuerza e intimidación, el hecho ha de ser calificado como de violación e intimidación, y penado conforme a los parámetros legales del art. 179 del Código Penal .
En consecuencia, el motivo será estimado, y la concreta penalidad se individualizará en la segunda sentencia que dictaremos a continuación de ésta.
Como dijimos, tampoco en esta sede casacional se 'efectúa una nueva valoración de los hechos considerados probados en primera instancia y los reconsidera' ni se 'procede a una nueva valoración de los elementos de hecho' (expresión del asunto
Ya anteriormente la STS 1385/2011, de 22 de diciembre , decía: 'la estimación del recurso y consiguiente casación de la sentencia de apelación, no es la resolución que, por primera vez y como fruto de la valoración de la prueba, impone la condena a los acusados que permanecían hasta ahora absueltos por razón de la apelación.
Y lo propio la STS 565/2018, de 19 de noviembre
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
RECURSO CASACION núm.: 972/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar
Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª