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Última revisión
31/10/2019
Sentencia Penal Nº 482/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1545/2018 de 14 de Octubre de 2019
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Orden: Penal
Fecha: 14 de Octubre de 2019
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: MAGRO SERVET, VICENTE
Nº de sentencia: 482/2019
Núm. Cendoj: 28079120012019100545
Núm. Ecli: ES:TS:2019:3210
Núm. Roj: STS 3210:2019
Encabezamiento
RECURSO CASACION núm.: 1545/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Julian Sanchez Melgar
D. Francisco Monterde Ferrer
D. Vicente Magro Servet
Dª. Carmen Lamela Diaz
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
En Madrid, a 14 de octubre de 2019.
Esta sala ha visto los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuestos por la representación de los acusados Jesús Carlos y Erica, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección Sexta, que les condenó por delito de estafa agravada y de falsedad en documento privado, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes acusados representados por la Procuradora Dña.Olga Catalina Rodríguez Herranz y bajo la dirección letrada de D. Manuel Ángel Marbán López y la recurrida Acusación Particular Estructuras Boltaña, S.L., representada por el Procurador D. Joaquín De Diego Quevedo y bajo la dirección Letrada de D. Antonio Carrasco Jiménez.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.
Antecedentes
'Los acusados DON Jesús Carlos y DOÑA Erica, mayores de edad y con antecedentes penales, integran la comunidad de bienes que actúa empresarialmente como ONDE 2002, dedicada a la construcción. El acusado DON Jesús Carlos, actuando en nombre y representación de dicha empresa, había entrado en contacto a través de páginas de internet con la empresa querellante, ESTRUCTURAS BOLTAÑA S.L., a la que manifestó que ONDE 2002 tenía concertadas varias obras de construcción con dueños de suelo y que
'1- Que debemos condenar y condenamos a DON Jesús Carlos y a DOÑA Erica como autores responsables de un delito de estafa agravada por la cuantía y de un delito de falsedad en documento privado, en concurso de normas con aquél. 2- Se imponen al primero las penas de 2 años y 9 meses de prisión, multa de 6 meses con una cuota diaria de 10 euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. 3- Se imponen a la segunda las penas de 1 año de prisión, multa de 6 meses con una cuota diaria de 10 euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. 4- Se les condena solidariamente a pagar a ESTRUCTURAS BOLTAÑA S.L. 73.008,68 euros, más los intereses legales desde el 25/5/12. 5- Se les impone por mitades el pago de las costas procesales, que incluirán las de la acusación particular. Notifíquese esta Sentencia a los acusados personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer recurso de casación, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta resolución'.
Primero.- Por infracción de ley, al amparo del N° 1 del artículo 849 de la Ley Enjuiciamiento Criminal anterior a la reforma de la Ley 41/2015 al entender que se ha infringido por la Sala Juzgadora, precepto penal de carácter sustantivo, concretamente los artículos 248, 249, 250 del Código Penal en cuanto al delito de estafa, y 395 del Código Penal en cuanto al delito de falsificación en documento privado.
Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del Nº 1 del artículo 849 de la Ley Enjuiciamiento Criminal anterior a la reforma de la Ley 41/2015 al entender que se ha infringido por la Sala Juzgadora, precepto penal de carácter sustantivo, concretamente artículos relativos a la Autoría 27 y 28 del Código Penal en relación con el artículo 29 Código Penal.
Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del Nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal anterior a la reforma de la Ley 41/2015, al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, así como las declaraciones y testificales obrantes en las actuaciones, que demuestran la equivocación de la Sala, dicho sea con el debido respeto y consideración, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
Cuarto.- En relación al motivo de casación que articularemos al amparo del art. 851, apartado 1.º, inciso 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Quinto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 Ley Enjuiciamiento Criminal en relación con el punto 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Vulneración de la Presunción de Inocencia de nuestros defendidos ARTÍCULO 24 CE.
Fundamentos
Destaca el Tribunal como hechos probados los siguientes:
'DON Jesús Carlos y DOÑA Erica, mayores de edad y con antecedentes penales, integran la comunidad de bienes que actúa empresarialmente como ONDE 2002, dedicada a la construcción.
DON Jesús Carlos, actuando en nombre y representación de dicha empresa, había entrado en contacto a través de páginas de internet con la empresa querellante,
Tras los tratos previos entre ambas empresas y la elaboración y negociación de presupuestos, se concertó por ambas empresas un contrato (folio 24), datado el 13/4/12, por el cual ESTRUCTURAS BOLTAÑA S.L. realizaría para ONDE 2002 la construcción de dos chalets en sendas parcelas situadas en Biduido (Ames), cuyos respectivos promotores eran DON Artemio y DOÑA Lorenza, por un precio total de 460.000 euros más IVA., constando que el presupuesto remitido en nombre de la querellante a la contratista para la obra de la Sra. Lorenza era de 184.897,76 euros más IVA.
El acusado
Además, con la misma fecha que el contrato referido a los chalets de Biduido, la querellante ESTRUCTURAS BOLTAÑA S.L y ONDE 2002 contrataron la realización de otra obra en Lestimoño (Ponteceso) (folio 30).
En las semanas posteriores se inició por ESTRUCTURAS BOLTAÑA S.L esta obra de Lestimoño, que cesó bruscamente al expresar el acusado DON Jesús Carlos a la querellante que se abandonaba la obra por problemas de pago del promotor.
Tras ello, por indicación del acusado, la querellante, que había desplazado para estas obras a Galicia su personal y medios, inició de forma inmediata la obra de los chalets en Biduido.
Como
Cuando, después de que el acusado intentase retrasarlo, la querellante, a través del Sr. Felix, elaboró la documentación necesaria para la
Por otra parte y en esas mismas fechas, dado que la contratista no pagaba a la subcontratista, lo que ésta comunicaba a su vez a sus proveedores ante las peticiones de pago de facturas por parte de éstos, una empleada de la empresa HORMIGONES TABOADELA, que había suministrado hormigón para la obra de Biduido, quiso ponerse en contrato con la contratista para saber si era así.
Tras hallar en una página de internet un número de teléfono de la empresa (639745216) llamó al mismo, contestándole la acusada DOÑA Erica, usuaria de dicho número de teléfono, quien le manifestó que la contratista ya había pagado a la subcontratista la obra que había realizado y quien por fax le remitió, para demostrarlo, el documento obrante al folio 38.
En él los acusados, por si mismos o a través de otra persona,
A su vez, en estas fechas
El importe de la obra llevada a cabo por ESTRUCTURAS BOLTAÑA S.L., y no abonada por ONDE 2002, en el chalet del Sr. Artemio asciende a 65.598,58 euros y en el chalet de la Sra. Lorenza, a 7.410,10 euros'.
Fija el Tribunal valoración de la prueba en cuatro elementos sustanciales, a saber:
Respecto de la
En cuanto a la
Procede expresar ahora que es irrelevante que este presupuesto figure emitido por 'TCL edif S.L.', pues el
Las alegaciones defensivas o del acusado en su declaración, al amparo de este documento, sobre que ignoraba hasta la firma del contrato con quién contrataba, o que la obra se inició sin contrato, al margen de carecer de corroboración externa ante la negación de ello por parte de las personas vinculadas a la querellante, no tienen particular relevancia, pues
Retornando al tema de los importes de las contrataciones, la tesis acusatoria es que existía una sustancial diferencia de cuantía entre las contrataciones de ONDE 2002 con los promotores y con la subcontratista, siendo muy superiores éstos, lo que ha de estimarse probado pese a lo lamentablemente incompleto de la documentación aportada.
Así, consta con arreglo a la documentación aportada la muy notable diferencia entre el precio de la obra pactado por la contratista con la promotora Sra. Lorenza (72.684,47 euros más IVA) y con la subcontratista respecto de este chalet, pues si bien -como se ha señalado- no se aportó el desglose de precios o partidas correspondientes a este chalet en la contratación de ONDE y ESTRUCTURAS BOLTAÑA, por una parte la muy superior cuantía del presupuesto emitido por cuenta de la subcontratista para este chalet (184.897,76 euros más IVA) respecto del precio pactado con la promotora hace que, aún de haber podido sufrir el precio presupuestado alguna modificación en el contrato final de subcontratista y contratista, ello no podría llevar racionalmente a enjugar semejante diferencia; debiendo entenderse, por otra parte, que tal precio presupuestado por la querellante es coherente con el acreditado precio global de ambas casas de 460.000 euros más IVA y con el hecho, acreditado por las manifestaciones prestadas en el juicio, de que la obra de la casa del Sr. Artemio era de un importe sensiblemente superior al de la otra promotora.
Además de esta constatada diferencia de precios respecto de una de las casas, resultó plenamente convincente la prueba testifical dimanante del arquitecto técnico integrante de la dirección facultativa de la obra, DON Ismael, quien conocía, al menos en términos generales, los precios pactados con los promotores -lo que es lógico, pues él había sido contratado por éstos- y al que llamó inmediatamente la atención el precio muy superior de las partidas incluidas en las certificaciones que le presentaba la subcontratista para su aprobación, lo que comunicó a los propietarios y fue uno de los detonantes de la finalización de la relación con la contratista. Esta declaración fue corroborada por el arquitecto superior, SR. Mateo, quien añadió que corroboró esta discrepancia con los propietarios.
A estos testimonios ha de unirse el hecho objetivo de la inverosimilitud de que si el precio aproximado que habría de pagar la contratista a la subcontratista por este chalet del Sr. Artemio rondase los 280.000 euros más IVA (precio global menos el presupuestado para el otro chalet), se pretendiera cobrar por la contratista a este cliente -en la tesis que apuntó el acusado en el juicio- un precio que le permitiera compensar el menor beneficio -más bien, la gran ruina- que derivaba de la obra del otro chalet, pues ello implicaría añadir a aquel precio los cien mil euros perdidos aproximadamente con el otro chalet, además del margen bruto que correspondería ganar a la contratista y que daba sentido empresarialmente a la operación, lo que lleva a cifras inverosímiles.
Cabe añadir que el acusado someramente aludió a que 'había dinero en B' en la contratación con los promotores, lo que parece pretender explicar que las cantidades documentadas eran inferiores a las realmente pactadas. Ello, obviamente, no es algo que deba o pueda presumirse, al margen de que, aún si fuera cierto que hubiera dinero que no se quería aflorar, ello no implicaría necesariamente que no pudiera haber contratos privados escritos que plasmaran el importe real de la deuda. En todo caso, tal hipótesis carece de confirmación alguna, que no se intentó siquiera obtener, por lo que las meras afirmaciones del acusado no lo demuestran en absoluto, debiendo destacarse que la credibilidad de las manifestaciones de los acusados se encuentra lastrada por el hecho de que su negativa a contestar a las acusaciones impide dotar a lo declarado por ellos del poder de convicción que deriva de la capacidad de respuesta de los declarantes al cuestionamiento, a través del interrogatorio cruzado por las contrapartes, de la tesis sostenida al contestar a su propia defensa.
Así pues, aunque no se tengan los datos exactos respecto del precio pactado entre ONDE 2002 y el Sr. Artemio, hay prueba suficiente de que el mismo era muy notablemente inferior al que correspondía a tal obra en el contrato entre ONDE 2002 y la subcontratista, como también ocurría con el otro chalet.
Las declaraciones de los testigos DON Everardo y DON Felix fueron claras y no dejaron asomo de duda sobre que se emitió un recibo y entregó al acusado -sin conservarse copia por el emisor- que documentaba una entrega de 1.900 euros a la querellante por la obra de Lestimoño.
Igualmente no hay tampoco duda alguna -propiamente, no se discute- sobre que se recibió vía fax en una empresa que suministraba hormigón a la subcontratista un documento que añadía al texto de este recibo de los 1.900 euros un contenido mendaz por el cual la contratista habría pagado a la subcontratista una cantidad que se aproximaba a la que correspondía pagar por las primeras certificaciones. La declaración de la receptora, Sra. Mariola, clara y segura en sus manifestaciones y en quien no se aprecia motivo alguno para dudar de su veracidad, constató los motivos por lo que se puso en contacto con ONDE 2002 -quería hablar con la contratista, ante la demora en el pago del suministro por la subcontratista- y explicó perfectamente el camino que llevó a la recepción del documento y que éste posteriormente fue puesto en conocimiento de la subcontratista a través del comercial de la empresa, y también de los técnicos -como expresaron-, siendo al efecto claras las manifestaciones de la Sra. Lorenza en su declaración en fase de instrucción (folio 97) sobre que a ella se le remitió tal documento por la empresa contratista, lo que ha de considerarse cierto pues en el plenario se puso debidamente en contraste tal declaración en fase de instrucción con las vagas respuestas que daba la testigo por razón de una alegada falta de recuerdo por causa del tiempo transcurrido.
La declaración de la Sra. Mariola demuestra que la acusada DOÑA Erica fue quien habló con ella y quien le remitió el documento, pues al hecho objetivo y significativo de que su interlocutora se dijo llamar Erica ha de añadirse el dato relevante de que el número de teléfono al que la testigo llamó, aportado por ella en su declaración (folio 270) y que no es inverosímil que pudiera haber conservado, es el mismo que la acusada dio como propio en sus comparecencias judiciales (folios 144 y 208).
Estos datos testificales son suficientes para formar una convicción sobre la manipulación del recibo y la aparición de este documento manipulado, aun cuando no se haya intentado corroborar tecnológicamente, como podría haberse hecho, que tales comunicaciones con la Sra. Mariola y la Sra. Lorenza efectivamente tuvieron lugar.
Se discutió por el acusado y por su defensa que el precio correspondiente a la obra realizada por la subcontratista, plasmado en las certificaciones y facturas pro forma (folios 20, 21 y 119) obrantes en las actuaciones, se corresponda con el real. Que tales documentos se ajusten a la obra y a los gastos a los que se refiere su contenido es algo que no hay motivo para poner en duda, pues las certificaciones fueron aprobadas sin objeciones por el miembro de la dirección facultativa competente -ajeno a contratista y subcontratista- tras revisar la propuesta realizada por el técnico de la subcontratista.
La otra cuestión susceptible de análisis sería si las mediciones, número de unidades o proporciones de ejecución que en tales documentos figuran han de ser facturadas a los precios que en ellas consta. Ha de partirse de que, aunque no estén en este proceso penal, ambas partes han de contar con los precios unitarios que figuran en los anexos del contrato del folio 24 y, por tanto, si se quiere suscitar debate por la supuesta inadecuación de lo certificado con lo contratado, sería fácil fundar tal impugnación en datos objetivos y concretos resultantes de la supuesta discrepancia entre lo contratado y lo facturado y no, como efectivamente se hizo, poniendo en duda, sin base que lo respalde, los precios unitarios aplicados, siendo en todo caso significativo que el director de la ejecución de la obra explicó razonadamente en juicio que los precios de los extremos que concretamente se le ponían de relieve como excesivos eran razonables, atendidas las características de la obra efectivamente ejecutada (por ejemplo, negó, como es de simple sentido común, que el precio facturable por una losa de hormigón de la cimentación se ciña al precio del hormigón, como parecía suscitarse).
Así pues, no hay razón para poner en duda la facturación parcial o certificación efectuada en relación con la obra llevada a cabo por la subcontratista.
Consta por sus manifestaciones y por la documentación aportada por la Sra. Lorenza que ella efectivamente pagó al acusado -a una persona desconocida para ella que él envió para recibir el dinero- la obra realizada que aquél reclamaba (al precio que resulta de su contrato con la contratista, como puede comprobarse), para así zanjar definitivamente su relación con él tras las incidencias producidas que habían determinado la paralización de la obra.
En cuanto a la obra del SR. Artemio, la declaración en fase de instrucción de dicho testigo -leída con acuerdo de las partes ante la incomparecencia del mismo a juicio, supuestamente relacionada con los problemas médicos que se documentaron- refirió que pagó al acusado lo realizado, pero también afirmó que no tenía seguridad sobre ése y demás extremos de la obra, dados sus problemas de salud, negando tal pago el acusado. Tales datos hacen evidente que no cabe atribuir valor probatorio decisivo a estas inseguras declaraciones, en especial cuando se carece de inmediación para ponderar el grado aparente de certidumbre de tales manifestaciones.
Se apunta por el recurrente que 'no se concreta en qué consiste el engaño antecedente bastante y causal, espina dorsal del delito de la estafa, no figura en el relato de hechos probados cual ha sido exactamente la simulación de Don Jesús Carlos a fin de engañar a la querellante para que realizara las obras, simplemente se define una relación comercial entre ambas empresas, pero no se detalla en qué consiste el engaño'.
Señala el Tribunal, y podemos resumir de su valoración probatoria que:
'a.- Sobre la
b.-
1.- La
2.- Es
c.
El engaño cometido radica en la presentación de una apariencia de normal actividad empresarial de la contratista en el sector de la construcción, poniendo de relieve a la subcontratista la existencia de obra contratada, que era cierta al menos respecto de las dos promociones referidas en los hechos probados, para involucrarla en su proyecto.
d.-
El marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o que supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia.
Que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.
El hecho de que no se hayan adoptado cautelas especiales -pedir avales o celebrar reuniones con todos los demás agentes constructivos- en absoluto equivale a que se haya llevado a cabo una contratación irreflexiva o absurdamente confiada, pues, en definitiva, las obras existían y era viable su realización.
e.-
1.- a.- La actitud referida por Everardo de
b.- El hecho constatado de que la empresa fuera ilocalizable en la dirección que facilitó, como consta que ocurrió cuando se iniciaron las reclamaciones, siendo peregrina la justificación expuesta (se daba como domicilio de la empresa una supuesta propiedad, donde consta que no podía ser localizada, para evitar que se conociera su domicilio familiar); y
c.- La absoluta falta de voluntad de cumplir las propias obligaciones derivada de la ausencia de pago alguno a la subcontratista, pese a ser indiscutible que se le adeuda una importante cantidad.
2.- Igualmente coherente con este propósito fraudulento es la
3.- El
4.- Lo expresado demuestra la
5.- Concurre el subtipo agravado del art. 250.1.5 CP., al ser el
Con ello, podemos comprobar que concurren los elementos definidores del engaño, que la doctrina de esta Sala ya ha configurado reiteradamente. Así, recordamos en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 531/2018 de 6 Nov. 2018, Rec. 2492/2017 que:
'La estafa en general, como si de la madre de todos los engaños se tratara, existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, a través del art. 1253 CC, para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito'.
El hecho de que se admita la prueba indiciaria va revestido de la exigencia del cumplimiento de una serie de requisitos formales, por un lado, y materiales, por otro, que la jurisprudencia viene exigiendo para su aceptación por el tribunal sentenciador.
En consecuencia, en el proceso penal deben valorarse y tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes en orden a:
1.- Cómo se celebró el contrato.
2.- Cuáles eran las circunstancias concurrentes en orden a cómo se había concertado cumplir el contrato por la parte obligada a ello.
3.- Con qué elementos o datos contaba el obligado a cumplir para poder hacerlo.
4.- Si el obligado a cumplir tenía capacidad para hacerlo y de los actos posteriores se apreciaba que existiera una intención de llevar a cabo el cumplimiento.
Los elementos o requisitos necesarios para entender concurrente la infracción penal tipificada como delito de estafa en el art. 248 del Código Penal y, en consecuencia, la apreciación de los contratos civiles criminalizados son:
1.- Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado.
La operación contractual está basada sobre el engaño bastante, ya que en esa relación comercial no podría preverse que el precio real que percibiría el contratista era menor que el que pactaba con el subcontratista, ya que ello evidencia el engaño y la voluntad de no cumplir, por propia y manifiesta imposibilidad previa.
2.- Error esencial en el sujeto pasivo al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por los recurrentes, y ello lleva al conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos.
Y ello es así también en este caso, porque el error se provoca con la apariencia de un contrato serio pero imposible de cumplir en la triple relación promotor-contratista- subcontratista, pero entre el segundo y el tercero.
3.- Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido, que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios.
Se lleva a cabo por medio del operativo puesto en marcha por el subcontratista.
4.- Ánimo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero deducible del complejo de los actos realizados.
Resulta evidente este objetivo en el caso. Se cobra pero no se paga. Consta en los hechos probados que 'el acusado se puso en contacto con los promotores, requiriéndoles para que le pagaran la obra realizada si querían que se resolviesen sus contratos. La Sra. Lorenza se avino a ello y le abonó (folios 117, 118 y 121) 2.503,31 euros, IVA incluido'.
5.- Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo éste como inexorable resultado, que se ha producido.
Existe engaño, es bastante, ello determina un error en el sujeto pasivo y hay un nexo causal que ha sido debidamente explicado anteriormente.
El engaño es bastante porque lo relacionamos con la idoneidad del engaño para entenderse cometido un delito.
Así, esta Sala del Tribunal Supremo recoge en las sentencias de fecha 16 de julio de 1999 y 23 de marzo de 2000 que el juicio de idoneidad que hay que valorar exige atender tanto a módulos objetivos como a las condiciones personales del sujeto afectado y a la totalidad de las circunstancias del caso concreto.
Y aquí podemos introducir el fenómeno denominado la 'calidad' del engaño.
Si el engaño no es suficiente al fin que se exigiría para entender cometido el ilícito penal nos encontraríamos ante el ilícito civil. Ahora bien, tampoco puede llegarse al extremo de exigir a la víctima el conocimiento de ese elemento intencional del sujeto activo, sino que si dada su condición profesional hubiera sido posible detectar la situación venidera el incumplimiento podríamos estar hablando de un ilícito civil, que no penal. De todas maneras, también nos movemos aquí en unos ámbitos estrictamente subjetivos que exigen que actuemos con suma cautela para evitar unos niveles de exigencia de previsión en la víctima que le obligaran a prever cualquier circunstancia o movimiento del sujeto activo aunque concurriera la condición de profesional en el perjudicado.
Indicios de haberse cometido una estafa a falta de prueba directa.
Nos movemos en la exigencia de un elemento subjetivo del injusto por la existencia del engaño, pero que entrelazado con una voluntad en el sujeto activo de que cuando realizaba la actividad contractual tenía serio propósito de no cumplir su parte del contrato. Este elemento subjetivo de la voluntad del sujeto puede dificultar, en ocasiones, la búsqueda de los indicios que lleven consigo una sentencia condenatoria por el delito de estafa, lo que lleva a acudir a la aplicación de la prueba indiciaria.
En este caso la valoración del Tribunal es razonable y no irracional, ya que el juicio de indicios es el que debe hacerse para valorar si nos encontramos en el terreno del derecho penal o del incumplimiento contractual. Nos moveremos en el segundo si, en efecto, como postula la parte recurrente, no había 'dolo antecedente', pero debe rechazarse este alegato, porque en este caso concurre y consta reflejado, ya que los parámetros de valoración del Tribunal son correctos en tanto en cuanto:
a.- Existió
b.- La
Consta en los hechos probados
c.- Se ha expuesto con acierto que es
d.
e.- Datos complementarios que se desprenden de la prueba.
1. La actitud referida por Everardo de
b.- El hecho constatado de
c.- La
f.-
g.- El dolo antecedente: Refiere el Tribunal la
Se ha expuesto que la operación llevaba consigo la evidencia desde el principio de que los recurrentes no iban a pagar, y no iban a hacerlo porque desde el primer momento hubiera sido deficitaria por absurda, lo que evidencia y demuestra el dolo antecedente por el claro indicio de la
Debemos señalar que una operación contractual
Así, está claro que la conducta de los acusados tendentes a vender unos chalets por un precio muy inferior al coste de construcción, con la intención de estafar al constructor al que no iban a pagar el importe de la obra.
Con respecto a la falsedad se alega por el recurrente que 'no figura el perjuicio concreto que se causa con la falsificación del documento privado lo cual es un elemento del tipo del delito tipificado en el Artículo 395 del Código Penal, si no puede acreditarse el perjuicio concreto se trataría de una conducta impune, y por tanto no puede subsumirse dentro del delito de falsificación en documento privado'.
Respecto a la acusada sostiene que 'el hecho imputado a Doña Erica no permite subsumirla como autora de un delito de falsificación en documento privado encuadrado dentro del Artículo 395 del Código Penal, si no que el tipo correcto sería el artículo 396 del mismo texto legal, puesto que no consta claramente que Doña Erica manipulara el documento, y lo único que realmente se le imputa es el envío de un documento privado falso, y ello dando por bueno que fuera conocedora de la mendacidad del documento como parece relatar la Sentencia recurrida'.
Se apunta por el Tribunal que 'los acusados procedieron a manipular el recibo que documentaba la entrega de 1.900 euros por razón de la obra de Ponteceso,
Debe señalarse que el objeto directo de la manipulación -el documento en soporte papel que se colocó en la máquina de fax para ser enviado por la línea telefónica como imagen codificada hasta el aparato receptor que la reconvirtió e imprimió en papel- no consta, sino sólo el resultado de esta transmisión y reimpresión, ignorándose incluso si el ejemplar aportado en el proceso es el documento que se imprimió cuando se recibió el fax o, como resultó deducible de la declaración de la receptora, una copia derivada del escaneado que ella realizó del documento recibido.
En todo caso ello resulta irrelevante, pues el documento emitido por el fax, o sus copias, son ejemplares idénticos -salvo anomalías, que no constan- del documento manipulado, y que en el tráfico cumplen su función acreditativa a través de esta recepción remota por el destinatario de una copia del documento remitido, encontrándose en la jurisprudencia ( STS 20 de mayo de 2013 n° 518/2013; 14 de marzo de 2014, n° 201/2014) supuestos en que se consideraron falsificación punible documentos recibidos por fax, no hallándonos ante documentos públicos, oficiales o mercantiles en los que pudiera ser relevante esta individualidad física exacta del ejemplar resultante de la manipulación.
Se trata pues de una maniobra falsaria descrita en los apartados 1.1° y 1.3° del art. 390 CP y realizada, como exige el art. 395 CP. 'para perjudicar a otro', que obviamente era la subcontratista, cuyo crédito hacia la empresa de los querellados figuraba en virtud de tal documento como saldado, lo que además permitía que los autores se resguardasen ante protestas de terceros desviándolas hacia la subcontratista, y también -y ello es lo que resulta relevante- permitía aparentar ante los promotores que la contratista cumplía con sus obligaciones con la subcontratista, facilitando así que éstos abonasen a la contratista la obra realizada por la subcontratista.
La
Pues bien, consta como hecho probado que:
'Dado que la contratista no pagaba a la subcontratista, lo que ésta comunicaba a su vez a sus proveedores ante las peticiones de pago de facturas por parte de éstos, una empleada de la empresa HORMIGONES TABOADELA, que había suministrado hormigón para la obra de Biduido, quiso ponerse en contrato con la contratista para saber si era así.
Tras hallar en una página de internet un número de teléfono de la empresa (639745216) llamó al mismo, contestándole la acusada DOÑA Erica, usuaria de dicho número de teléfono, quien le manifestó que la contratista ya había pagado a la subcontratista la obra que había realizado y quien por fax le remitió, para demostrarlo, el documento obrante al folio 38.
En él los acusados, por si mismos o a través de otra persona, habían añadido al contenido del recibo antes citado relativo a la obra de Lestimoño, que había emitido y firmado DON Everardo, que éste recibía también 71.349,14 euros en concepto de liquidación de la deuda con ONDE 2002 por la obra de Biduido y se declaraba la resolución del contrato por mutuo acuerdo y el desalojo de la obra desde ese momento, todo lo cual aparecía como aparentemente suscrito por DON Everardo en representación de ESTRUCTURAS BOLTAÑA S.L., además de por el acusado en nombre de su empresa. Una copia de este documento le fue remitida por mail a la promotora Sra. Lorenza desde la empresa de los acusados.
Conocido este documento por subcontratista, dirección facultativa de la obra y promotores, además de la incidencia sobre el precio, se cesó inmediatamente en la obra por parte de la subcontratista, paralizándose también la misma por orden de la dirección facultativa al no comparecer en el lugar como era preceptivo el recuso preventivo nombrado por la contratista, como hasta entonces había hecho'.
Respecto al perjuicio que se deriva de la existencia de la falsedad era evidente, ya que el libramiento del documento falso a un proveedor del subcontratista le permitía al autor del engaño simular cumplimiento de pago al subcontratista, retrasar cualquier problema de dudas de proveedores al subcontratista y que siga haciendo la obra que era el objetivo del engaño para cobrar al promotor y luego no pagar al subcontratista. El perjuicio era evidente. El subcontratista seguía engordando su deuda con los proveedores a los que no podría pagar porque él no cobraba, aunque una simulación de pago por los recurrentes podría alterar este círculo.
Con ello, se ha expuesto que 'era la subcontratista, cuyo crédito hacia la empresa de los querellados figuraba en virtud de tal documento como saldado, lo que
Se ha expuesto por esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 380/2014 de 14 May. 2014, Rec. 1423/2013 que:
'Como esta Sala tiene declarado, en SSTS. 196/2014 de 19.3, 860/2013 de 16.11, 552/2012 de 2.7, 860/2008 de 17.12, 702/2006 de 3.7, 760/2003 de 23.5, es de aplicación el concurso de normas entre los delitos de estafa y falsedad en documento privado, ya que debe tenerse en cuenta que la configuración del delito de falsedad en documento privado, tal y como está tipificado en el art. 395 CP, no solamente es necesaria una alteración mendaz de uno de los elementos del documento, sino que además es necesario que se produzca un perjuicio -o el ánimo de causarlo- en uno tercero, perjuicio que precisamente coincide con el de la estafa por cuyo motivo es necesario aplicar el concurso de normas, tal como se establece en el art. 8 C.P, lo contrario supondría una duplicidad o superposición tipológica a la hora de contemplar el perjuicio, que lo refiere tanto la falsedad en documento privado ( art. 395) como la estafa ( art. 248 C.P). La STS. 992/2003 de 3.7, incide en esta postura 'el delito de falsedad en documento privado exige en su tipicidad el ánimo de perjudicar a tercero, precisamente uno de los elementos de la estafa, por lo que la conducta debe ser penada conforme a uno de los dos tipos penales en aparente concurso'.
La falsedad documental constituye un delito funcional, en cuanto nadie falsifica por que sí, sino para obtener otro fin ilícito.
En este sentido las SSTS 19-4-02 y 20-6-01 nos dicen: 'es fundamental determinar, con mayor o menor precisión los bienes jurídicos atacados en los dos bienes en conflicto, al objeto de detectar las coincidencias o solapamiento de unos y otros intereses protegidos por la norma, con miras a impedir la doble consideración de los mismos, como impone el principio 'non bis in idem'.
Es indudable que por su ubicación sistemática, que el bien jurídico que se protege en la estafa es el patrimonio privado ajeno, cuando es atacado por medios insidiosos y fraudulentos (engaño). En la falsedad se castiga a quien de un modo u otro, a quien presenta como real o auténtico, como ajustado a la verdad, algo que carece de tales rasgos. Es hacer pasar por legítimo lo que no es. El bien jurídico protegido es el tráfico jurídico general, en cuanto el documento ha creado en terceros la confianza en la autenticidad del mismo y su eficacia para probar lo que proclama. La falsedad no es otra cosa que un engaño, dirigido a crear error y confusión en terceros.
Por ello, desde antiguo, la doctrina científica consideró al documento falsificado, funcionalmente destinado a cometer una estafa (estafas documentales), como identificable con el engaño. El engaño es el propio documento, entendiendo fundidos ambos conceptos por consunción, ya que la alteración documental no es un ingrediente más del ardid, sino su misma esencia.
Criterio reiterado por la STS. 24.5.2002, que sostiene que la condena por ambos delitos no es posible cuando la falsedad en el documento privado haya incidido en el tráfico jurídico exclusivamente como instrumento provocador del engaño que constituye el elemento nuclear de la estafa, tal como ya afirmó la STS. 29.10.2001 '...la falsificación de un documento privado del art. 395 C.P vigente solo es delito cuando se realiza para perjudicar a otro. Si el perjuicio es de carácter patrimonial y da lugar a un delito de estafa, la falsedad que formaría así parte del engaño, núcleo del delito de estafa, no podría ser sancionada junto a esta so pena de castigar dos veces la misma infracción. La falta de verdad que comporta toda falsedad documental no es suficiente, si la falsedad se realiza en un documento privado para que el núcleo sea punible, es preciso que la mendacidad descrita en un documento privado -que por si sola, no afecta a ningún bien jurídico penalmente protegido esté encaminada a causar a otro un perjuicio que, en la mayoría de los caos, sería económicamente evaluable'.
Precisamente, el envío del documento falso por la recurrente reconocido, dentro de la estructura del operativo no permite alegar desconocimiento.
Esta Sala recuerda en sentencias de la Sala 2ª del T.S. como las de 27.5.2002, 7.3.2003, 6.2.2004, 7 de febrero de 2005, 25 de enero de 2006, 16 de mayo de 2006, o 3 de julio de 2009 que se mantiene que 'la autoría no se limita a la persona concreta que realice la materialidad concreta de la imitación de la firma, u otro elemento mendaz en que la falsedad consistía, no impidiendo la condena por autoría la ignorancia de la identidad de quien ejecuta materialmente la falsedad, bastando que conste la intervención del acusado en el previo concierto para su redacción o que haya dispuesto del dominio funcional el hecho,... ya que aún en el caso de que la materialización de las alteraciones del documento fuera obra de un tercero, la responsabilidad del censurante seguiría siendo la misma, ante la necesidad de un concierto con aquél o colaboración de otro tipo, si queremos ser consecuentes con los principios de la lógica y la experiencia, pues ningún tercero, sin beneficio alguno se implica en un delito'.
Y para ello el Tribunal señala que:
'La declaración de la receptora, Sra. Mariola,
No puede, pues, alegarse ignorancia, o autoría de tercero, cuando es parte del operativo llevado a cabo. La condición de 'tercero', o que otro pudo hacerlo y ella mandarlo es inconsistente e inverosímil.
Se trata, pues, de la creación, modificación o alteración de un documento privado, efectuada con la voluntad de confeccionar un documento que no responda a la realidad y que produzca o trate de producir efectos en el tráfico jurídico, esto es, con la conciencia y voluntad de transmutar la realidad, con la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que requiere trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no lo es, pero además, debe constar la específica intención de perjudicar a otro. Y aquí hemos expuesto ya el perjuicio que no era otro del aseguramiento de la permanencia y prolongación del débito del subcontratista ante terceros, que se aseguraba por la falsedad para llevar a la apariencia del pago para lograr el fin de prolongar la construcción con la clara intención de no pagar nunca.
Por otro lado, como apunta el Tribunal, la tesis fraudulenta de la empresa; y, por otra parte, la tesis alternativa exculpatoria que pudiera imaginarse (ella no sabía que el documento que enviaba hubiera sido manipulado por el coacusado), no ha sido suscitada, es contradictoria con la tesis defensiva de la ignorancia sobre los negocios de la sociedad.
El motivo se desestima.
2.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr., por indebida aplicación de los arts. 27 y 28 del Código Penal, en relación con el art. 29 del mismo texto legal.
Se refiere por el recurrente a la responsabilidad de Erica en el delito de estafa, entendiendo que su intervención conforme al hecho probado sería la de encubridora del delito de estafa al no tener participación en la ejecución del delito. Señala que no participó con una actividad esencial ni tuvo nada que ver en la trama engañosa,
Se viene a reconocer el delito en realidad, pero respecto a la recurrente se postula su reducción en la participación para llevarla al encubrimiento.
No puede aceptarse tal tesis, ya que:
1.- La recurrente era copropietaria de la comunidad de bienes, según el hecho probado.
2.- Conocía la actuación de su esposo, tendente a defraudar en beneficio de la comunidad a los contratistas de la obra;
3.- Sabía que el coste de la obra era mayor que el precio que había concertado la comunidad de bienes para vender los pisos;
4.- Sabía que iba a haber un lucro ilícito, que el mismo iba a ser en parte para ella y estaba además de acuerdo en que no se iba a pagar a la constructora.
5.- Y además, con la finalidad de continuar un tiempo más en el fraude entrega el documento falsificado a un proveedor de los contratistas que empezaba a sospechar.
En efecto, se ha expuesto anteriormente la connivencia directa de ella en el envío del documento falso en su círculo de competencia y acción, y por su pertenencia al entramado negocial no podía apelar a una ignorancia, salvo que ésta fuera deliberada. Recordemos que es hecho probado que Jesús Carlos y DOÑA Erica, mayores de edad y con antecedentes penales, integran la comunidad de bienes que actúa empresarialmente como ONDE 2002, dedicada a la construcción. Y que ella intervino en el envío del documento falso. No podía alegar ignorancia. Formaba parte del entramado.
Al respecto motivó el Tribunal que:
'Ha de considerarse también coautora a la acusada. Es
En la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 444/2018 de 9 Oct. 2018, Rec. 2701/2017 ya expusimos con respecto a participación delictiva de que:
'Pues bien, podemos precisar los siguientes puntos de relevancia en esta colaboración de la pareja del autor directo que se dan en el presente caso en la intervención declarada probada por el Tribunal, y según hechos probados intangibles:
Esta participación se desprende de la forma de los actos, y en el presente debe comprobarse que, en efecto, esa participación es importante como se ha constatado.
1.- Conocimiento de la colaboración necesaria para el fin pretendido. Es decir, no solamente exige un comportamiento que objetivamente constituya un eslabón imprescindible, o no, tan imprescindible en la conducta del delito económico concreto de que se trate, sino también el conocimiento de que la colaboración prestada está contribuyendo a la realización de un acto típico y antijurídico en el que concurren todos y cada uno de los elementos integradores del referido delito (tanto desde el punto de vista del tipo objetivo como desde el punto de vista del tipo subjetivo), y
2.- Voluntad delictiva de llevar a cabo ese acto con un fin ilícito. Es decir, la voluntad de prestar dicha colaboración contando con el referido conocimiento.
Pero lo que debe quedar claro es que la relación matrimonial o de pareja de hecho no puede suponer en ningún caso una presunción de conocimiento.
Así, como ya antes se ha indicado en relación a la teoría del acto neutral, apuntamos en la STS núm. 34/2007 de 1 de febrero que: 'una acción que no representa peligro alguno de realización del tipo carece de relevancia penal. El fundamento de esta tesis es la protección del ámbito general de libertad que garantiza la Constitución. Se recuerdan en esta sentencia criterios para poder calificar un acto neutral como participación delictiva: se atribuye relevancia penal, que justifica la punibilidad de la cooperación, a toda realización de una acción que favorezca el hecho principal en el que el autor exteriorice un fin delictivo manifiesto, o que revele una relación de sentido delictivo, o que supere los límites del papel social profesional del cooperante, de tal forma que ya no puedan ser consideradas como profesionalmente adecuadas, o que se adapte al plan delictivo del autor, o que implique un aumento del riesgo, etc.'.
Esa división de aportes o tareas también se presenta entre autores y cómplices o cooperadores, pero en los casos en los que se pretende extender la coparticipación a la pareja del autor directo por el mero hecho de ser la pareja del directo autor del delito quiebra al no poder admitirse u operar en una presunción en contra de aquella asimilable al hecho de que la convivencia, por el mero hecho de existir, debe conllevar una fuente de responsabilidad penal. Por ello, la jurisprudencia ya no considera que el acuerdo previo sin más sea suficiente para construir la coautoría. Constituye una condición, pero no la única, de la coautoría. Esta surge cuando a la decisión común acompaña una división de papeles o tareas que no importe subordinación de unos respecto de otro o de otros y ese aporte principal exterioriza el dominio funcional de cada uno sobre el hecho que se va a realizar.
Así, la teoría de la participación en sentido estricto -excluida la autoría- se materializa en dos posibilidades según la importancia de la contribución, de tal manera que se distingue entre:
a) Papel secundario del partícipe pero con dolo acreditado de esa participación. La realización de papeles accesorios o secundarios para la realización del hecho típico.
b) Papel básico y esencial. Aquella otra forma de actuar en que la aportación resulta esencial y necesaria para la ejecución del delito.
Así, posiblemente la prueba directa será prácticamente imposible ante el hermetismo y la opacidad con que actúan quienes cometen este tipo de delitos, lo que obliga a aplicar la prueba indirecta o indiciaria para tratar de inferir el conocimiento real que tenga en este caso la pareja que no es la autora material y directa de los hechos.
Pero nótese que la prueba indiciaria debe sustentarse con eslabones de base contundentes y de peso que permitan que sumándolos conlleven a un enlace preciso y director el cual pueda establecerse, sin lugar a dudas, el 'conocimiento' y voluntad de querer cometer el delito y cometerlo. Así, la prueba del delito resultará de la acreditación de determinados extremos fácticos -indicios-, cada uno de los cuales ha de estar completamente probado y que entre esos hechos básicos y el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) ha de existir 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', como dice el citado 386.1 LEC, es decir, ha de haber una conexión tal entre unos y otros hechos que, acaecidos los primeros, cabe afirmar que se ha producido el último, porque las cosas ordinariamente ocurren así y así lo puede entender cualquiera que haga un examen detenido de la cuestión ( STS núm. 436/2007, de 28 de mayo)'.
Pues bien, de la valoración de la prueba del Tribunal antes referida se considera que concurren los presupuestos para considerar su participación como autora por no poder apelar a una ignorancia que sería deliberada, pero es que además existe una participación relevante que hace devenir su responsabilidad directa por autoría, no por encubrimiento.
'La acusada envía el documento falsificado, ya que apunta el Tribunal que
Autoría de Jesús Carlos
La intervención del acusado no ofrece mayor duda, pues él asumió, y es coherente con todas las testificales relativas a la cuestión, la condición de factótum o director efectivo del negocio, de modo que es inverosímil -y ajeno a los términos del debate- que se tratara de una actuación unilateral de la denunciada. Es autor del delito de estafa el acusado, que realizó personalmente todos los actos de ejecución de tal infracción.
Erica.
Respecto de ésta, su personal intervención en la remisión del documento a la empresa suministradora descarta, en primer término, la hipótesis de que tal documento hubiera sido manipulado y enviado por terceros ajenos a ONDE 2002, como se aludió en la instrucción brindando datos confusos e indemostrados y sobre lo cual no se aportó, ya en el juicio, ningún dato inteligible o contrastado.
Ha de considerarse también coautora a la acusada. Es autora de la falsificación del recibo, realizada para propiciar la obtención efectiva del lucro que da sentido a toda la actuación delictiva, por lo que esta intervención directa en la ejecución del plan delictivo, unida a su condición de beneficiaria de la actuación criminal realizada a través de la empresa de la que es cotitular, permite deducir que se trata de una actuación conjunta, compartida, llevada a cabo con su anuencia, permitiendo que el acusado usase la empresa para el desarrollo del plan delictivo que ella conocía con detalle suficiente -su invocación y remisión del recibo lo revelan-, lo que implica una aportación indispensable para que el mismo se pudiese llevar a cabo que la configura como autora de la infracción.
Además, la lógica de considerar que el interés de la acusada en el asunto -como miembro de la comunidad de bienes-, lo reducido del círculo de posibles autores y su
Es hecho probado y esta es la convicción del Tribunal que:
'El acusado celebró estos contratos sin la intención de cumplirlos y con el propósito de beneficiarse de las cantidades que pagaran los propietarios por la obra que realizaría la querellante, conociendo todo ello y estando de acuerdo la otra integrante de la empresa ONDE 2002, la acusada DOÑA Erica'.
La respuesta más acorde con su intervención en los hechos, pero no en grado de participación, sino en grado penológico, y así se apunta que:
'La menor intervención de la acusada justifica que la pena se imponga en su menor extensión respecto de ella, mientras que respecto del acusado ha de valorarse el mayor reproche que deriva de su realización de la práctica totalidad de los actos de ejecución; lo rechazable de su actuación, generadora de graves problemas para la empresa perjudicada; el mayor desvalor que ha de unirse al empleo de medios falsarios para la búsqueda del lucro ilícito; y que su perfil (la hoja histórico-penal permite apreciar que antes de perpetrar los hechos enjuiciados había cometido varios delitos económicos estafa, apropiación indebida y blanqueo- por los que fue a la postre condenado) revela una franca peligrosidad.
En consecuencia, se impone a la acusada una pena de un año de prisión, mientras que al acusado se le ha de sancionar con una pena de 2 años y 9 meses de prisión'.
Por todo ello, el motivo se desestima.
Se hace mención a que se basa el motivo en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, así como las declaraciones y testificales obrantes en las actuaciones.
Pues bien, esta Sala se ha pronunciado sobre el valor del documento a efectos casacionales, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo 1159/2005 de 10 Oct. 2005, Rec. 2295/2004, donde recogemos que el art. 849.2 LECrim recoge los motivos basados en error en la apreciación de la prueba, respecto de los que exige que dicho error se encuentre basado en 'documentos que obren en autos', que tales documentos demuestren la equivocación del Juzgador, y que tales documentos no resulten 'contradichos por otros elementos probatorios'. Así pues, en el recurso debe designarse el documento que acredite el error en la apreciación de la prueba que se alega ( art. 855, párrafo 3º LECrim).
La jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2 LECrim. pueda prosperar los siguientes requisitos:
1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;
2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;
3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y
4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril).
Quedan por tanto, excluidos del concepto de documento a efectos casacionales, todos aquellos que sean declaraciones personales aunque aparezcan documentadas. La razón se encuentra en que las pruebas personales como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe ( STS. 1006/2000 de 5.6). Por ello esta Sala no admite que pueda basarse un motivo en error de hecho cuando se indica que el documento en el que consta el error es el atestado policial ( STS. 796/2000 de 8.5), tampoco tienen el carácter de documento las diligencias policiales en las que se contienen las manifestaciones de los agentes o de quienes declaran ante ellos; ni la confesión, la declaración de un imputado o coimputado, las declaraciones testificales y el acta del juicio oral ( SSTS. 28.1.2000, 1006/2000 de 5.6, 1701/2001 de 29.9).
Como ya hemos expuesto en otras resoluciones (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 182/2000 de 8 Feb. 2000, Rec. 404/1999) la propia relevancia de los dictámenes periciales, justifica la consolidada doctrina de la Sala relativa a la excepcionalidad de los mismos para entenderlos incluibles en el apartado segundo del artículo 849, siempre y cuando se den las siguientes condiciones:
a) La existencia de un único o varios dictámenes periciales absolutamente coincidentes, sin que existan otras pruebas sobre los hechos que constituyen su objeto, de forma que la Audiencia no disponga de otros medios que le permitan apreciar divergencias o desviaciones capaces de contradecir lo constatado en aquéllos; y
b) Dándose lo anterior, tratándose de hechos relevantes en relación con los efectos jurídicos pretendidos por las partes, siempre que el Tribunal haya omitido los mismos o introducido en la premisa histórica conclusiones divergentes o contradictorias sin expresar motivación alguna de ello. Concurriendo los requisitos anteriores la prueba pericial debe ser incluida en el supuesto del artículo 849.2 (también S.T.S. de 22/11/1999).
Lo que habrá que valorar es si los informes periciales que se invocan han sido contrarrestados por otros medios probatorios que han llevado a la convicción del Tribunal de que el relato de hechos se evidencia y desprende de la prueba practicada, y que ésta queda debidamente explicada en contradicción a los documentos que como pericial refiere la parte recurrente.
Están excluidos, por regla general, la ampliación de la inspección ocular, y las declaraciones del imputado en fase sumarial y en el juicio oral no son pruebas documentales. Así no son documentos, recuerda la S. 1532/2004 de 22.12, los atestados policiales, las actuaciones de las partes que constan por escrito en el procedimiento y las resoluciones judiciales, y si bien con carácter excepcional se ha admitido el valor documental del acta que refleja la diligencia de inspección ocular, y reconstitución de hechos, solo lo es en cuanto a los datos objetivos que en ella se contienen, pero no en relación con las manifestaciones que allí consten ( SSTS. 4.3.86, 17.1.92, 22.7.96, 23.1.98), sin olvidar que no es suficiente sobre la base del documento designado, realizar una valoración de la prueba que, a través de un razonamiento distinto, conduzca a conclusiones diferentes de las alcanzadas por el Tribunal sentenciador, es preciso, por el contrario que el documento (en este caso la ampliación de la inspección ocular) revele de forma clara un error del Tribunal; bien porque haya consignado como probado algo contrario a lo que el documento acredita o bien porque lo haya omitido cuando es relevante para el fallo, siempre que en ambos supuestos sea la única prueba sobre este extremo ( STS. 524/2003 de 9.4).
En la jurisprudencia de esta sala sobre el concepto de documento a efectos casacionales no se han considerado documentos aptos para acreditar la existencia del error en la apreciación de la prueba los siguientes casos, que son considerados documentos inidóneos a los efectos casacionales, al calificarse de pruebas personales documentadas que no tienen el carácter de ser externas a la causa, a la mayoría de diligencias sumariales generadas en el propio ámbito interno del proceso penal, tales como las declaraciones de los acusados, de los testigos, las pruebas periciales aunque con excepciones, incluso las escrituras públicas o las sentencias judiciales. La razón está en que son pruebas sometidas al principio de inmediación del Tribunal de instancia, y a la libre valoración de la prueba en conciencia por el juzgador, por lo que generalmente, escapan al control y revisión del Tribunal de casación.
En otros casos, el motivo de su inidoneidad se debe a que el documento carece de literosuficiencia, pues al necesitar de otro complemento y apoyo probatorio para la demostración del error, el documento se revela insuficiente y dependiente, alejado de la autonomía que se requiere. Tal es el caso, de las cintas de vídeo o la filmación de una película que acredita por su visionado un hecho delictivo. No reunir datos objetivos y verificables, sino opiniones y apreciaciones subjetivas como en la inspección ocular o la reconstrucción de los hechos, o tener un carácter provisional como el auto de procesamiento, hace al documento no apto para los fines del recurso de casación:
1) La confesión, declaración o interrogatorio del procesado, acusado o imputado. Prueba personal documentada (entre otras, SSTS 902/2010, de 21 de octubre; 1030/2010, de 2 de diciembre y 1098/2011, de 27 de octubre).
2) Las declaraciones de los coimputados, coinculpados o coacusados.
3) Las declaraciones testificales.
4) Las declaraciones de la víctima.
5) Las declaraciones de los perjudicados.
...'.
Con ello, las declaraciones quedan excluidas y respecto a los documentos se exige que no resulten contradichos con otros elementos probatorios, lo que no se da en este caso, porque ya se ha especificado en el análisis del motivo 1º que la prueba concurre en cuanto a los dos delitos por los que han sido condenados. No puede entrarse a analizar por esta vía lo que son meras declaraciones. Y en cualquier caso, como se apunta por la fiscalía, el engaño en que consistió la estafa es hacer creer al contratista que iba a poder cobrar la obra realizada cuando ello no era factible porque los ahora recurrentes habían vendido a menor precio del que costaba la obra, y que nunca tenían la intención de pagar, porque ese contrato era de imposible realización y ejecución fáctica, porque nunca iban a pagar por encima de lo que iban a cobrar.
No puede alterarse el factum porque los documentos que cita no lo permiten, al no admitirse declaraciones personales ex art. 849.2 LECRIM y porque el retraso consta acreditado y adicionado por la propia emisión del documento falso para evitar destapar la realidad de lo ocurrido y seguir construyendo el subcontratista pese a la falta de pago por el contratista, ya que no se pagó ni había intención de hacerlo nunca. Esto es un hecho probado y constatado.
Es hecho probado que:
'Cuando, después de que el acusado intentase retrasarlo, la querellante, a través del Sr. Felix, elaboró la documentación necesaria para la
Este extremo, de todos modos, no tiene la relevancia a la que apela el recurrente, porque es previo a la expedición del documento privado falso, y, por ello, la realidad de la estafa es previa, y el retraso se enmarca en el operativo de alargar el tiempo para obtener más construcción. Y que la promotora instara ella resolver, o no, no altera el desenlace. Era evidente que tarde o temprano se iba a descubrir el operativo, como así ocurrió, porque la empresa constructora iba a trabajar hasta que se diera cuenta de que no iba a cobrar, y lo ganado hasta ese momento de tiempo y construcción es un beneficio que se reclama al promotor y el perjuicio al subcontratista en tanto pone medios e inversión para no cobrar nunca. La estafa no puede ser más evidente.
El motivo se desestima.
La vía que se utiliza y el contenido expositivo devienen contradictorios. Se pone el acento en si el Sr Artemio (chalet de mayor envergadura) abonó a Onde 2002 CB el precio de la obra ejecutada.
Es hecho probado que:
'Tras los tratos previos entre ambas empresas y la elaboración y negociación de presupuestos, se concertó por ambas empresas un contrato (folio 24), datado el 13/4/12, por el cual ESTRUCTURAS BOLTAÑA S.L. realizaría para ONDE 2002 la construcción de dos chalets en sendas parcelas situadas en Biduido (Ames), cuyos respectivos promotores eran DON Artemio y DOÑA Lorenza, por un precio total de 460.000 euros más IVA, constando que el presupuesto remitido en nombre de la querellante a la contratista para la obra de la Sra. Lorenza era de 184.897,76 euros más IVA.
...
en estas fechas el acusado se puso en contacto con los promotores, requiriéndoles para que le pagaran la obra realizada si querían que se resolviesen sus contratos. La Sra. Lorenza se avino a ello y le abonó (folios 117, 118 y 121) 2.503,31 euros, IVA incluido. Se ignora si el Sr. Artemio le abonó alguna cantidad. En todo caso las obras de ambos chalets prosiguieron sin intervención posterior de ONDE 2002 o de la querellante.
El importe de la obra llevada a cabo por ESTRUCTURAS BOLTAÑA S.L., y no abonada por ONDE 2002, en el chalet del Sr. Artemio asciende a 65.598,58 euros y en el chalet de la Sra. Lorenza, a 7.410,10 euros'.
No existe, pues, vulneración de los presupuestos que habilitan la vía del art. 851.1 LECRIM. Consta en la sentencia clara y terminantemente los hechos que se consideran probados, no resulta manifiesta contradicción entre ellos y no se consignan conceptos jurídicos predeterminantes.
Además, en la valoración probatoria se añade que:
'Consta con arreglo a la documentación aportada la muy notable diferencia entre el precio de la obra pactado por la contratista con la promotora Sra. Lorenza (72.684,47 euros más IVA) y con la subcontratista respecto de este chalet, pues si bien -como se ha señalado- no se aportó el desglose de precios o partidas correspondientes a este chalet en la contratación de ONDE y ESTRUCTURAS BOLTAÑA, por una parte la muy superior cuantía del presupuesto emitido por cuenta de la subcontratista para este chalet (184.897,76 euros más IVA) respecto del precio pactado con la promotora hace que, aún de haber podido sufrir el precio presupuestado alguna modificación en el contrato final de subcontratista y contratista, ello no podría llevar racionalmente a enjugar semejante diferencia; debiendo entenderse, por otra parte, que
Además de esta
A estos testimonios ha de unirse el
Cabe añadir que el acusado someramente aludió a que '
Así pues,
Es decir, el Tribunal motiva que ante la prueba practicada de precio global pactado entre contratista y subcontratista y constatación del precio real entre promotora y contratista, así como el precio pactado por las dos obras resulta evidente la fijación de una cuantificación. Pero, en cualquier caso, la evidencia de la estafa ya está constada, como se ha expuesto en torno al operativo organizado para contratar y saber que no se va a pagar. No hay duda relevante de que en la forma del operativo las circunstancias fueran otras, o que hubiera alguna razón que justificara el extraño proceder en una 'contratación a pérdidas seguras', salvo que las pérdidas no puedan producirse porque solo habrá ingresos, cuando se cobre del promotor y no habrá gastos porque el dolo antecedente obvio determina que nunca hubo intención de pagar. Los indicios a los que nos hemos referido en el análisis del motivo 1º eran evidentes, y quedan constatados en la sentencia de que concurrían los elementos de la estafa. Quien no iba a cobrar lo pactado era el subcontratista que hace la obra. Por ello, no hay ni contradicción ni oscuridad en el hecho probado.
Por otro lado, insistir en la inconsistencia formal del motivo invocado.
El motivo se desestima.
Se incide en que no ha existido suficiente prueba de cargo condenatoria.
Sobre esta cuestión debemos recordar que es doctrina jurisprudencial reiterada ( STS. 383/2010 de 5.5, 84/2010 de 18.2, 14/2010 de 28.1 y 1322/2009 de 30.12, STS 45/2011 de 11 Feb. 2011) la que establece, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5, en virtud del art. 852 LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5).
Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto, el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo 'la revisión íntegra' entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4).
Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12, 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7).
Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria.
Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3). Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio 'nemo tenetur' ( STS. 1030/2006 de 25.10).
Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE que 'se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.
De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5).
En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:
1.- En primer lugar,
2.- En segundo lugar,
3.- En tercer lugar,
En cuanto al límite en esta función revisora en lo atinente a la prueba señalar que como establece la STS. 1507/2005 de 9.12:
'
1.- Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal.
2.- Cómo lo dice.
3.- Las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos.
Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
a.- El primero cuando exige que
b.- El segundo cuando
En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 o 28 de Enero de 1002 , o de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 528/2007 entre otras-.
Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.
En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1, que aborda precisamente esta cuestión, que es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de
Así, para resumir, se deben comprobar varias cuestiones que desgajamos en las siguientes:
1.- Si hay prueba en sentido material (prueba personal o real).
2.- Si estas pruebas son de contenido incriminatorio.
3.- Si la prueba ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral.
4.- Si ha sido practicada con regularidad procesal.
5.- Si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente
6.- Si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador.
Las cinco primeras exigencias en orden a la obtención y práctica de la prueba deben ser tenidas en cuenta por el juez o tribunal penal para luego proceder este al juego de la valoración de la prueba consistente en la debida motivación de la sentencia, que es la sede en donde radica la función del juez para explicitar de forma razonada por qué opta por una determinada conclusión y cuál es la base probatoria sobre la que descansa esta elección. Además, en la resolución debe dejarse patente una suficiente motivación que evidencie que esta no es arbitraria o adoptada sin las exigencias de explicación suficiente acerca de por qué se llega a una determinada conclusión.
Además, como decimos, el privilegio de la inmediación veta a los órganos superiores, funcionalmente hablando, a revisar esta valoración de la prueba, como recuerda el TS al señalar que cuando en esta vía de casación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa ( STS 28-12-2005).
Y dado que se alega que no ha habido 'prueba de cargo' señalar que la doctrina apunta que la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC 127/1990, de 5 de julio; 87/2001, de 2 de abril; 233/2005, de 26 de septiembre; 267/2005, de 24 de octubre; 8/2006, de 16 de enero; y 92/2006, de 27 de marzo).
En la misma dirección, la doctrina constitucional ha establecido que la presunción de inocencia opera, en el ámbito del proceso penal, como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que su culpabilidad haya quedado establecida, más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías.
La presunción de inocencia comporta en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias:
1.ª) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabolica de los hechos negativos ( STC 140/1991, de 20 de junio);
2.ª) solo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad;
3.ª) de dicha regla general solo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa y, especialmente, la posibilidad de contradicción ( SSTC 82/1992, de 28 de mayo; y 138/1992, de 13 de octubre); y
4.ª) la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.
No puede admitirse el alegato realizado, simplemente por no estar de acuerdo en el proceso valorativo. No es el utilizado irracional, porque la prueba es suficiente, válida y de cargo.
Se apunta que se cuestiona la conclusión de la sentencia de que 'el precio conjunto de los dos chalets era de 460.000, 00 € más IVA, el precio de ejecución de la vivienda de la Sra Lorenza se firmó con ONDE 2002 en la suma de 72.684, 47 € más IVA, y la existencia de un presupuesto emitido por TCL Edif (aportado por mi mandante) en que figura como cantidad presupuestada supuestamente por la subcontratista para la misma vivienda en la cantidad de 184.897, 76 € más IVA. Resultando convincente para la Sala el testimonio de Don Ismael, arquitecto técnico de la obra y Mateo arquitecto de la misma'. Indica que no constan documentos en la causa relativas al contenido de las partidas a ejecutar por el querellante y los acusados. No consta el precio pactado entre el Sr. Artemio y ONDE 2002, ni lo que se pactó entre contratista y subcontratista. Cuestiona el prespuesto de la vivienda de la Sra. Lorenza por carecer de CIF. Hay discrepancias de importes entre el arquitecto técnico y el arquitecto. También cuestiona la existencia de prueba sobre el engaño que constituye el núcleo de la estafa, e indica que el Sr. Artemio no pagó al acusado por lo que éste no pudo hacerlo al querellante. En cuanto a la autoría de la recurrente reitera sus argumentos para sostener la falta de base para considerarla responsable de los delitos por los que es condenada.
En gran medida ya nos hemos pronunciado sobre estas cuestiones, ya que se ha expuesto que:
1.- El importe total pactado con los querellantes para que hicieran los chalets era de 460.000 euros.
2.- El presupuesto remitido para la realización de la obra de la Sra. Lorenza era de 184.897 euros.
3.- A la Sra. Lorenza se le vende el chalet por 72.684 euros.
4.- Es claro el fraude. No había intención alguna de pago. Era imposible que el mismo cobrara si la venta de los chalets se hacía con enormes pérdidas.
5.- El precio del chalet construido al Sr. Artemio no alcanzaba tampoco la cantidad de coste del mismo.
6.- Se hace mención a las declaraciones de los facultativos contratados por los promotores.
7.- Es inviable admitir que había dinero B para justificar esas diferencias
8.- La mecánica de la operación es fraudulenta.
Se cuestiona la condena de ambos recurrentes por el delito de estafa y de falsedad en documento, pero ello ya ha sido analizado anteriormente en orden a la admisibilidad de la concurrencia de los elementos de ambos tipos penales, y respecto a la recurrente Erica se ha abordado anteriormente su responsabilidad en los hechos, su dominio funcional en el organigrama y en las operativas desplegadas a cabo, y su directo poder de actuación por ser ésta la que envía el documento con el fin ya constatado de intentar acreditar que estaban pagando al subcontratista, cuando no lo estaban haciendo, a fin de intentar dar imagen de corrección contractual entre contratista y subcontratista de cara a los proveedores, para hacerles creer que ellos iban a cobrar del subcontratista, cuando ante la nula intención de pagar los recurrentes a la parte perjudicada los proveedores, a su vez, iban a sufrir problemas de cobro, que es lo que se intenta evitar con la falsedad documental, lo que provocaba ese perjuicio real antes constatado.
Pues bien, frente a la queja del recurrente en torno a la presunción de inocencia hay que señalar que el Tribunal ha realizado el siguiente marco probatorio:
'Respecto de la
En cuanto a la
Procede expresar ahora que es irrelevante que este presupuesto figure emitido por 'TCL edif S.L.', pues el
Las alegaciones defensivas o del acusado en su declaración, al amparo de este documento, sobre que ignoraba hasta la firma del contrato con quién contrataba, o que la obra se inició sin contrato, al margen de carecer de corroboración externa ante la negación de ello por parte de las personas vinculadas a la querellante, no tienen particular relevancia, pues
Retornando al tema de los importes de las contrataciones, la tesis acusatoria es que existía una sustancial diferencia de cuantía entre las contrataciones de ONDE 2002 con los promotores y con la subcontratista, siendo muy superiores éstos, lo que ha de estimarse probado pese a lo lamentablemente incompleto de la documentación aportada.
Así, consta con arreglo a la
Además de esta constatada diferencia de precios respecto de una de las casas, resultó plenamente
A estos testimonios ha de unirse el hecho objetivo de la inverosimilitud de que si el
Cabe añadir que el acusado someramente aludió a que 'había dinero en B' en la contratación con los promotores, lo que parece pretender explicar que las cantidades documentadas eran inferiores a las realmente pactadas. Ello, obviamente, no es algo que deba o pueda presumirse, al margen de que, aún si fuera cierto que hubiera dinero que no se quería aflorar, ello no implicaría necesariamente que no pudiera haber contratos privados escritos que plasmaran el importe real de la deuda. En todo caso, tal hipótesis carece de confirmación alguna, que no se intentó siquiera obtener, por lo que las meras afirmaciones del acusado no lo demuestran en absoluto, debiendo destacarse que la credibilidad de las manifestaciones de los acusados se encuentra lastrada por el hecho de que su negativa a contestar a las acusaciones impide dotar a lo declarado por ellos del poder de convicción que deriva de la capacidad de respuesta de los declarantes al cuestionamiento, a través del interrogatorio cruzado por las contrapartes, de la tesis sostenida al contestar a su propia defensa.
Así pues, aunque no se tengan los datos exactos respecto del precio pactado entre ONDE 2002 y el Sr. Artemio, hay prueba suficiente de que el mismo era muy notablemente inferior al que correspondía a tal obra en el contrato entre ONDE 2002 y la subcontratista, como también ocurría con el otro chalet.
Las declaraciones de los testigos DON Everardo y DON Felix fueron claras y no dejaron asomo de duda sobre que se emitió un recibo y entregó al acusado -sin conservarse copia por el emisor- que documentaba una entrega de 1.900 euros a la querellante por la obra de Lestimoño.
Igualmente no hay tampoco duda alguna -propiamente, no se discute- sobre que se recibió vía fax en una empresa que suministraba hormigón a la subcontratista un documento que añadía al texto de este recibo de los 1.900 euros un contenido mendaz por el cual la contratista habría pagado a la subcontratista una cantidad que se aproximaba a la que correspondía pagar por las primeras certificaciones. La declaración de la receptora, Sra. Mariola, clara y segura en sus manifestaciones y en quien no se aprecia motivo alguno para dudar de su veracidad, constató los motivos por lo que se puso en contacto con ONDE 2002 -quería hablar con la contratista, ante la demora en el pago del suministro por la subcontratista- y explicó perfectamente el camino que llevó a la recepción del documento y que éste posteriormente fue puesto en conocimiento de la subcontratista a través del comercial de la empresa, y también de los técnicos -como expresaron-, siendo al efecto claras las manifestaciones de la Sra. Lorenza en su declaración en fase de instrucción (folio 97) sobre que a ella se le remitió tal documento por la empresa contratista, lo que ha de considerarse cierto pues en el plenario se puso debidamente en contraste tal declaración en fase de instrucción con las vagas respuestas que daba la testigo por razón de una alegada falta de recuerdo por causa del tiempo transcurrido.
La declaración de la Sra. Mariola demuestra que la acusada DOÑA Erica fue quien habló con ella y quien le remitió el documento, pues al hecho objetivo y significativo de que su interlocutora se dijo llamar Erica ha de añadirse el dato relevante de que el número de teléfono al que la testigo llamó, aportado por ella en su declaración (folio 270) y que no es inverosímil que pudiera haber conservado, es el mismo que la acusada dio como propio en sus comparecencias judiciales (folios 144 y 208).
Estos datos testificales son suficientes para formar una convicción sobre la manipulación del recibo y la aparición de este documento manipulado, aun cuando no se haya intentado corroborar tecnológicamente, como podría haberse hecho, que tales comunicaciones con la Sra. Mariola y la Sra. Lorenza efectivamente tuvieron lugar.
Se discutió por el acusado y por su defensa que
La otra cuestión susceptible de análisis sería si las mediciones, número de unidades o proporciones de ejecución que en tales documentos figuran han de ser facturadas a los precios que en ellas consta. Ha de partirse de que, aunque no estén en este proceso penal, ambas partes han de contar con los precios unitarios que figuran en los anexos del contrato del folio 24 y, por tanto, si se quiere suscitar debate por la supuesta inadecuación de lo certificado con lo contratado, sería fácil fundar tal impugnación en datos objetivos y concretos resultantes de la supuesta discrepancia entre lo contratado y lo facturado y no, como efectivamente se hizo, poniendo en duda, sin base que lo respalde, los precios unitarios aplicados, siendo en todo caso significativo que el director de la ejecución de la obra explicó razonadamente en juicio que los precios de los extremos que concretamente se le ponían de relieve como excesivos eran razonables, atendidas las características de la obra efectivamente ejecutada (por ejemplo, negó, como es de simple sentido común, que el precio facturable por una losa de hormigón de la cimentación se ciña al precio del hormigón, como parecía suscitarse).
Así pues,
Consta por sus manifestaciones y por la documentación aportada por la Sra. Lorenza que
En cuanto a la obra del SR. Artemio, la declaración en fase de instrucción de dicho testigo -leída con acuerdo de las partes ante la incomparecencia del mismo a juicio, supuestamente relacionada con los problemas médicos que se documentaron- refirió que pagó al acusado lo realizado, pero también afirmó que no tenía seguridad sobre ése y demás extremos de la obra, dados sus problemas de salud, negando tal pago el acusado. Tales datos hacen evidente que no cabe atribuir valor probatorio decisivo a estas inseguras declaraciones, en especial cuando se carece de inmediación para ponderar el grado aparente de certidumbre de tales manifestaciones'.
Con ello, la valoración de la prueba se ajusta a los límites exigidos en orden a fijar un acertado proceso deductivo de lo que realmente ocurrió y los indicios concurrentes que determinan la existencia de una estafa en concurrencia con la falsedad documental cometida para coadyuvar al fin pretendido por la estafa.
Así, tenemos que:
Cierto y verdad es que la forma de los contratos, aunque es un elemento que ayuda a su acreditación no es relevante si puede acreditarse la existencia de un vínculo contractual, porque lo importante en estos casos es verificar si el subcontratista se comprometió a trabajar para el contratista con respecto a las obras encargadas a este por los promotores. Y esta es una conclusión a la que llega el Tribunal por diversas vías confluyentes en esa dirección, a saber:
a.- La subcontratista trabajó y llevó a cabo la obra en los chalets es hecho cierto y acreditado con certificaciones, por lo que ante la presencia de los recurrentes en la operación evidencia que, en efecto, se ha referido que
b.-
c.- Refiere el Tribunal que 'El hecho de que el primer contacto surgiera por páginas de internet nada revela sobre una falta de diligencia, pues consta que tras este conocimiento inicial
d.- El perjudicado llevó a efecto la obra por las certificaciones. Pero nunca las iba a cobrar y no las cobró. Consta en el hecho probado que 'El importe de la obra llevada a cabo por ESTRUCTURAS BOLTAÑA S.L., y no abonada por ONDE 2002, en el chalet del Sr. Artemio asciende a 65.598,58 euros y en el chalet de la Sra. Lorenza, a 7.410,10 euros'. Las relaciones entre los promotores y el contratista recurrente no tienen el margen de relevancia que se pretende.
El centro de operaciones del ilícito penal se describe en la relación entre contratista y subcontratista y en la deducción que se obtiene de la prueba de la concurrencia de los elementos de la estafa y la falsedad, como así ha ocurrido.
No obstante, consta aportado por los querellados en su declaración en fase de instrucción (folio 210)
El
Ya fija el Tribunal que consta con arreglo a la documentación aportada la muy
La muy superior cuantía del presupuesto emitido por cuenta de la subcontratista para este chalet (184.897,76 euros más IVA) respecto del precio pactado con la promotora hace que, aún de haber podido sufrir el precio presupuestado alguna modificación en el contrato final de subcontratista y contratista, ello no podría llevar racionalmente a enjugar semejante diferencia.
Era, así, inviable que existiera intención de pagar por los recurrentes al subcontratista. Había un dolo antecedente.
El presupuesto evidencia el precio global de ambas casas de 460.000 euros más IVA y con el hecho, acreditado por las manifestaciones prestadas en el juicio, de que la obra de la casa del Sr. Artemio era de un importe sensiblemente superior al de la otra promotora.
Se hace mención por el Tribunal a un dato importante, como es que 'las certificaciones fueron aprobadas sin objeciones por el miembro de la dirección facultativa competente -ajeno a contratista y subcontratista- tras revisar la propuesta realizada por el técnico de la subcontratista'. Ello coadyuva a saber sobre qué precio se movían las operaciones. Y este precio de las certificaciones nunca hubo intención de pagarlas.
La conclusión del Tribunal es contundente: 'No hay razón para poner en duda la facturación parcial o certificación efectuada en relación con la obra llevada a cabo por la subcontratista'.
Es prueba de cargo. Fue contratado por los promotores. Sabía el precio inicial del encargo, y luego conoció por las certificaciones libradas el compromiso entre contratista y subcontratista, y ello fue el detonante de la ruptura entre promotores y contratista. Se evidencia que algo extraño estaba pasando.
Valora, así, el Tribunal de modo relevante esta declaración, y es ésta acertada y motivada, ya que se apunta que resultó plenamente convincente la prueba testifical dimanante del arquitecto técnico integrante de la dirección facultativa de la obra, DON Ismael, quien
Esta declaración fue corroborada por el arquitecto superior, SR. Mateo, quien añadió que corroboró esta discrepancia con los propietarios.
En efecto, el objetivo empresarial en construcción es ganar en todas las operaciones. Resulta ilógico admitir como razón a lo extraño de las operaciones que se quería ganar en una obra más de lo que se perdía en la otra. El objetivo empresarial no está construido bajo estos parámetros. Y el Tribunal puntualiza que: A estos testimonios ha de unirse el hecho objetivo de la inverosimilitud de que si el precio aproximado que habría de pagar la contratista a la subcontratista por este chalet del Sr. Artemio rondase los 280.000 euros más IVA (precio global menos el presupuestado para el otro chalet), se pretendiera cobrar por la contratista a este cliente -en la tesis que apuntó el acusado en el juicio- un precio que le permitiera compensar el menor beneficio -más bien, la gran ruina- que derivaba de la obra del otro chalet, pues ello implicaría añadir a aquel precio los cien mil euros perdidos aproximadamente con el otro chalet, además del margen bruto que correspondería ganar a la contratista y que daba sentido empresarialmente a la operación, lo que lleva a cifras inverosímiles'.
Concluye el Tribunal que:
'Consta por sus manifestaciones y por la documentación aportada por la Sra. Lorenza que ella efectivamente pagó al acusado -a una persona desconocida para ella que él envió para recibir el dinero- la obra realizada que aquél reclamaba (al precio que resulta de su contrato con la contratista, como puede comprobarse), para así zanjar definitivamente su relación con él tras las incidencias producidas que habían determinado la paralización de la obra.
En cuanto a la obra del SR. Artemio, la declaración en fase de instrucción de dicho testigo -leída con acuerdo de las partes ante la incomparecencia del mismo a juicio, supuestamente relacionada con los problemas médicos que se documentaron- refirió que pagó al acusado lo realizado'.
Además, es irrelevante que fuera la Sra. Lorenza la que resolvió el contrato que había con el contratista, o no, lo relevante es la operación previamente desplegada y el desplazamiento patrimonial provocado a la parte perjudicada, y la concurrencia de un engaño antecedente en esta operación que resulta evidente y palmario por su claridad en un 'diseño delictivo' de fraude en la construcción.
Existe prueba suficiente y de cargo, debidamente razonada, tanto en la comisión por ambos de la estafa y la responsabilidad por el acto falsario al asumir el dominio del hecho ambos en el operativo desplegado conforme se ha explicado con detalle.
El motivo se desestima.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer
Vicente Magro Servet Carmen Lamela Diaz
Eduardo de Porres Ortiz de Urbina