Sentencia Penal Nº 578/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1894/2018 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO CASACION núm.: 1894/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 578/2019

Excmos. Sres.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Antonio del Moral Garcia

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

D. Vicente Magro Servet

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 26 de noviembre de 2019.

Esta sala ha visto visto el recurso de casación 1894/2018 interpuesto por Rodrigo, representado por el procurador DON CARLOS BLANCO SÁNCHEZ DE CUETO bajo la dirección letrada de DON ANTONIO BURGOS NAVARRO, contra la sentencia dictada el 16 de mayo de 2016 por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Novena, en el Rollo de Sala Procedimiento Abreviado 68/2018, por la que se desestima el Recurso de Apelación interpuesto contra la Sentencia de 14 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal número 4 de los Málaga y por la que se condenó al recurrente como autor penalmente responsable de un delito de contrabando, tipificado y penado en los artículos de 1 y 2.3 de la Ley Orgánica 12/1995 de 12 de diciembre de Represión del Contrabando. Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina.

Antecedentes

PRIMERO. -El Juzgado de Instrucción número 7 de los Málaga incoó Diligencias Previas 1149/2016 por delito de contrabando, contra Rodrigo y Victorio que, una vez concluido remitió para su enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal número 4 de Málaga. Incoado el Procedimiento Abreviado 80/2017, con fecha 14 de marzo de 2018 dictó sentencia en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

'Queda PROBADO Valorando conjuntamente y en conciencia la prueba practicada Y ASÍ SE DECLARA que :

1/ Siendo las 22:30 horas del día 11 de abril de 2016, Rodrigo, mayor de edad, y sin antecedentes penales fue sorprendido conduciendo el vehículo CITROEN Xsara Picasso con matrícula .... VBL , propiedad de Victorio, al salir del garaje del edificio de CALLE000 NUM000 de Málaga, portando en su interior 10 cajetillas de tabaco de la marca Elixyr sin los precintos reglamentarios. La intervención policial se produjo tras un seguimiento que se había iniciado previamente - entorno a las 21: 30 horas - , cuando Victorio, mayor de edad, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, había entregado dicho vehículo de su propiedad a Rodrigo con el fin de trasportar y descargar el tabaco sin las precintas reglamentarias hasta el lugar indicado .

2/Posteriormente, Rodrigo facilitó acceso a los agentes de la policía local al trastero sito en el sótano NUM001 del NUM000 de CALLE000 donde custodiaba 22.290 cajetillas de diferentes marcas de tabaco con un valor de 92.301,95 euros y propiedad de Victorio . Los efectos intervenidos eran custodiados con el fin de proceder a su posterior venta.

Como consecuencia de ello se dejaron de abonar impuestos por valor de 73.936,20 euros.

3/El referido trastero es propiedad de Clara quien lo alquiló mediante contrato privado al matrimonio formado por Braulio y Debora, padres del acusado Rodrigo.

4 / EL ACUSADO Rodrigo HA CONSIGNADO , con carácter previo a la celebración del acto de la vista , PARA AMINORAR LOS DAÑOS CAUSADOS, el IMPORTE DE 7985 EUROS .

SEGUNDO. -El Juzgado de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

'Que debo condenar y condeno a los acusados Rodrigo y Victorio como AUTORES responsables Criminalmente concurriendo circunstancias modificativas de la Responsabilidad Criminal - CONCURREen Rodrigo la atenuante de Reparación del daño DEL 21. 7 Y 21. 5 CP - , de un delito de Contrabando previsto y penado en los arts. 1 , 2.3 en relación con el art. 2.2.b), 3.1 parrafo II , segundo inciso , de la LO

12/95 de 12 de diciembre de Represión del Contrabando. PROCEDE IMPONER :

- A Rodrigo pena de prisión de TRES AÑOS CON ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO Pasivo DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA Y MULTA DE 160. 000 EUROS.

- AL ACUSADO Victorio la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN CON ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO Pasivo DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA Y MULTA DE 200,000 EUROS.

APLICACIÓN DEL ART. 53 EN CASO DE IMPAGO DE LA MULTA EN AMBOS CASOS .

COSTAS PROPORCIONALES .

Los acusados conjunta y solidariamente indemnizarán a la Hacienda Pública en la cantidad de 75.313,16 euros. Dicha cantidad devengará el interés legal del dinero conforme al ari. 576 LEC.'.

TERCERO. -Notificada la sentencia, la representación procesal de Rodrigo y Victorio, interpusieron sendos recursos de apelación ante la Audiencia Provincial de Málaga. Sección Novena, formándose el rollo de apelación 68/2018. En fecha 16 de mayo de 2018 el citado tribunal dictó sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debemos desestimar yDESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Rodrigo contra la sentencia dictada en fecha 14/3/2018 por el Juzgado de lo Penal número 4 de Málaga, Y DEBEMOS ESTIMAR íntegramente el recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Victorio, contra la citada sentencia, yen consecuencia DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado antes citado- Victorio- del delito de contrabando, tipificado y penado en los arts 1 , 2.3 en relación con el art. 2.2.b), 3.1 parrafo II , segundo inciso , de la LO 12/95 de 12 de diciembre de Represión del Contrabando,dejando sin efecto, en su caso, las medidas cautelares, reales o personales acordadas durante la tramitación de la causa.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.'.

CUARTO. -Contra la anterior sentencia, la representación procesal de Rodrigo, anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO. -El recurso formalizado por Rodrigo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

ÚNICO. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de la atenuante de confesión del artículo 21.4 del Código Penal o, subsidiariamente, de la atenuante analógica de confesión tardía del artículo 21.7 y 21.4 del Código Penal.

SEXTO. -Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de 17 de julio de 2018, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo el motivo del recurso. El Abogado del Estado, en escrito de fecha 6 de julio de 2018, impugna el motivo de casación y solicita la inadmisión, subsidiariamente la desestimación del recurso de casación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de noviembre de 2019 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO. -Se ha recurrido en casación la sentencia de 16 de mayo de 2018 dictada en grado de apelación por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Málaga, que ha confirmado la condena que se impuso al recurrente en primera instancia por la comisión de un delito de contrabando.

El impugnante articula dos motivos que, en realidad, son uno solo, en tanto que se denuncia la inaplicación de la atenuante de confesión, ex artículo 21.4 y 21.7 del Código Penal, bien en su modalidad ordinaria, bien en su versión analógica, la llamada por la doctrina 'confesión tardía'.

En el desarrollo argumental de la queja se argumenta que el recurrente fue detenido por agentes de policía local portando 10 cajetillas de tabaco y, de forma voluntaria y sin que éstos tuvieran noticia de la existencia de otra mercancía de procedencia ilícita, confesó a los policías lo que había hecho y les indicó y facilitó el acceso a un trastero en el que se ocuparon labores de tabaco por cuantía superior a 15.000 euros.

Se alega que esta confesión se prestó antes de que se hubiera iniciado la investigación de un delito, ya que hasta ese momento de lo único que se tenía noticia era de la comisión de un ilícito administrativo. También se aduce que, aun en el caso de que se considerara que la investigación ya se había iniciado, la conducta de colaboración del investigado resultó determinante para la averiguación de los hechos y para su posterior enjuiciamiento lo que justificaría la aplicación de la atenuante analógica de confesión tardía.

SEGUNDO. - La cuestión que suscita el recurso es determinar si en el caso examinado resulta aplicable la atenuante de confesión del artículo 21.4 del Código Penal o si, por el contrario, su aplicación es improcedente por extemporánea.

El artículo 21.4 del Código Penal prevé como causa de atenuación de la pena 'el haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades'.

Tal y como señaló la STS 1177/2003, de 12 de septiembre, la atenuante de confesión se justifica por la utilidad que efectivamente reporte a la Justicia, ahorrando esfuerzos de investigación y facilitando la instrucción y enjuiciamiento y no en razones subjetivas de premio a una conducta moral de arrepentimiento del sujeto, perspectiva que estaba presente en el Código Penal de 1973 y que fue criticada por la doctrina y abandonada por la jurisprudencia de esta Sala.

La descripción normativa coincide en lo sustancial con la atenuante contenida en el artículo 9.9ª del derogado Código Penal de 1973 y la antigüedad de la previsión legal explica que haya pronunciamientos muy antiguos de este tribunal en los que se ha interpretado el precepto.

La jurisprudencia exige que se trate de una verdadera confesión y que sea veraz en lo sustancial, lo que ha dado lugar a su no apreciación cuando recae sobre aspectos intrascendentes, y cuando se trate de confesiones parciales o inexactas y que hayan sido realizadas de modo interesado por el acusado buscando un mejor tratamiento penal ( STS 251/2004, de 26 de febrero). También ha insistido en el requisito cronológico de que se produzca antes del inicio del procedimiento judicial.

Sobre este último presupuesto ya en la lejana sentencia 91/1994, de 31 de enero, con cita de otras sentencias anteriores ( SSTS de 15 de marzo de 1.989; 10 de abril de 1.991, entre otras), se venía declarando que el atestado debe incluirse en el concepto de 'procedimiento judicial', doctrina que se precisó aún más en la STS 366/1997, de 21 de marzo, en la que se dijo que 'el procedimiento judicial supone no sólo las diligencias propiamente dichas del Juzgado, sea sumario, sea diligencia previa o indeterminada, sino también las que a la Policía correspondan, concretamente el atestado, cuya iniciación supone ya la apertura de dicho procedimiento judicial'.

Este criterio se ha mantenido en el tiempo y, así, en más reciente STS 505/2016 de 9 de junio, hemos precisado que '[..] En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación [...]'.

Atendiendo a la finalidad utilitarista de la atenuante, esta Sala ha declarado su improcedencia ante 'ante la evidencia ya descubierta o que está a punto de descubrirse'. En la STS 251/2004, de 26 de febrero argumentamos que '[...] solamente se ha reconocido valor atenuatorio a la confesión o al reconocimiento de los hechos cuando viene acompañado de una aportación relevante que contribuye de modo decisivo a la restauración del orden jurídico alterado por el delito, entendiendo por tal aquella que permita un esclarecimiento de lo sucedido mediante la comunicación a la autoridad de aspectos de importancia aún no conocidos y que no resultaran de descubrimiento inevitable y que, además, se ajuste a la realidad de los hechos según resulte de la valoración de la prueba realizada por el Tribunal [...]'.

TERCERO. - Esta última cita jurisprudencial nos pone en el camino de abordar el caso sometido a nuestro examen. El recurrente reconoció el delito y facilitó el acceso al local en el que se guardaba la mercancía ilícita cuando los agentes registraron su vehículo y ocuparon 10 cajetillas de tabaco sin los precintos fiscales correspondientes y procede determinar si esa actuación policial constituye por sí el inicio de una investigación judicial, según el concepto amplio que viene admitiendo la doctrina de esta Sala, o si el culpable reconoció los hechos ante la evidencia de lo inevitable. En ambos casos no procedería la apreciación de la atenuante, según acabamos de exponer.

Pues bien, la identificación del recurrente y el registro su vehículo, que eran las diligencias policiales que se estaban realizando antes de la confesión, no pueden ser calificadas de investigación judicial, entendida en el sentido amplio utilizado por la jurisprudencia para la exégesis de la atenuante de confesión.

En la sentencia consta, según declaración testifical de los agentes policiales Polo NUM002 y Polo NUM003, que siguieron al vehículo porque les infundió sospechas debido a que observaron al conductor muy nervioso, oyendo una conversación entre éste y su acompañante en la que se dijo 'llévate esto y ten cuidado'. Cuando los agentes intervinieron el vehículo y lo registraron nada sabían del delito y encontraron únicamente 10 cajetillas de tabaco, lo cual podría ser, a lo sumo, una infracción administrativa. El hecho delictivo era desconocido por los agentes y fue la confesión del culpable y la identificación del lugar donde se guardaba la mercancía ilícita lo que sirvió de noticia inicial del hecho delictivo.

No podemos compartir la apreciación de la sentencia impugnada de que la confesión del acusado se produjo después del inicio de la investigación. Cuando el recurrente confesó no había investigación del hecho y la actuación policial era ajena al delito de contrabando, del que tuvieron noticia los agentes precisamente por la confesión. Además, ésta no se realizó como reconocimiento de lo inevitable y frente a la evidencia del delito cometido, supuesto en que la confesión sería de escasa utilidad. La confesión fue en extremo útil y eficaz para la investigación del hecho ya que el recurrente no se limitó a confesar el hecho, lo que reiteró durante la instrucción y en el juicio, sino que facilitó la localización y el acceso al inmueble en el que estaban almacenadas las labores de tabaco objeto del contrabando.

Con ello se favoreció de forma singularmente eficiente la comprobación del delito y la posterior condena del responsable, hasta el punto que la sentencia de apelación, y por extensión la sentencia de primera instancia, han tenido como soporte probatorio fundamental la confesión del recurrente y la incautación de la mercancía de ilícito comercio por consecuencia de su declaración.

Por lo tanto y como conclusión de todo lo que se acaba de exponer, la atenuante de confesión ha de apreciarse cuando el hecho delictivo sea conocido por consecuencia de la misma, cuando la primera noticia del hecho tenga como fuente de conocimiento el testimonio del culpable. En tal hipótesis no puede afirmarse que exista procedimiento judicial alguno dirigido contra el culpable, tal y como exige el artículo 21.4 del Código Penal.

El recurso debe ser íntegramente estimado.

CUARTO. - De forma alternativa se alega que, aun en el caso de que se considerara que la investigación judicial se había iniciado, también debería apreciarse una atenuación, la analógica de confesión tardía, reconocida jurisprudencialmente al amparo del artículo 21.7 del Código Penal.

El recurrente también tiene razón en este punto, al que se le va a dar una somera contestación únicamente porque ha sido planteado y con la prevención de que resulta innecesario en la medida en que la primera de las razones impugnativas ha sido plenamente estimada.

El Código Penal en su artículo 21.7ª reconoce la posibilidad de apreciar circunstancias atenuantes por analogía cuando el hecho a tomar en consideración guarde semejanza con la estructura y características con cualquiera de las cinco circunstancias atenuantes reconocidas en el artículo 21 del Código Penal, si bien también ha precisado esta Sala, de un lado, que la atenuante de análoga significación no puede ser aplicada cuando falten los requisitos básicos de la atenuante-tipo, porque en tal caso se establecería un criterio contrario al mandato legal, y, de otro, que tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80, ( SSTS. 27.3.83, 11.5.92, 159/95 de 3.2, lo mismo en SSTS. 5.1.99, 7.1.99, 27.1.2003, 2.4.2004).

En desarrollo de estos criterios se ha acogido por esta Sala (STS. 10.3.2004), como circunstancia atenuante analógica a la de confesión, la realización de actos de colaboración con la Justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos.

Citaremos como exponente de esta doctrina la STS 695/2016, de 28 de juicio, en la que se dijo que la atenuante analógica '[...] es aplicable en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca una actuación colaboradora del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -si bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación [...]'.

En esa misma dirección hemos dicho que cuando la confesión se produce una vez que la investigación ya ha principiado, será necesario que suponga un acto de colaboración de gran relevancia ( STS 1044/2002, de 7 de junio).

En este caso se cumplirían las exigencias para la apreciación de la atenuante en cuestión. El recurrente identificó y facilitó el acceso al lugar en que se ocultaba la mercancía de ilícito comercio lo que, además de ser una confesión expresa de su responsabilidad, fue una aportación decisiva, no ya para el esclarecimiento del delito, sino para la posterior condena, en tanto que la sentencia de instancia tuvo como soporte fundamental estas dos pruebas.

QUINTO. - La estimación del recurso obliga a una nueva individualización judicial de la pena.

Por aplicación de los artículos 2.2 b) y 3.2 de la Ley Orgánica 12/1995 y concurriendo las atenuantes analógicas de reparación del daño y de confesión, procede fijar la pena de la siguiente forma: Partiendo de la pena asignada al delito cometido en su mitad superior, procede imponer la pena inferior en grado a tenor de las previsiones del artículo 66.1.2 CP. La pena resultante ha de aplicarse en su extensión mínima, dado que éste ha sido el criterio seguido en la sentencia impugnada para la individualización judicial de la pena, por lo que la pena resultante es la de UN AÑO y SEIS MESES DE PRISIÓN y pena accesoria. En cuanto a la pena de multa procede su mantenimiento (160.000 €), en tanto que su cuantificación es incluso inferior a la que procedería, de aplicar los criterios que se acaban de exponer.

SEXTO. - De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben declararse de oficio las costas procesales derivadas del recurso de casación.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º.ESTIMARel recurso de casación interpuestos por la representación procesal de Rodrigocontra la sentencia número 186/2018, de 16 de mayo de 2018, dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Málaga, anulando y casando dicha sentencia, que será sustituida por otra más conforme a derecho.

2º. DECLARARde oficio las costas procesales causadas por este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no se podrá interponer recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.