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14/03/2019
Sentencia Penal Nº 750/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 248/2018 de 20 de Febrero de 2019
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Orden: Penal
Fecha: 20 de Febrero de 2019
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: PORRES ORTIZ DE URBINA, EDUARDO DE
Nº de sentencia: 750/2018
Núm. Cendoj: 28079120012019100148
Núm. Ecli: ES:TS:2019:593
Núm. Roj: STS 593:2019
Encabezamiento
RECURSO CASACION núm.: 248/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª
Excmos. Sres.
D. Andres Martinez Arrieta
D. Francisco Monterde Ferrer
D. Antonio del Moral Garcia
D. Vicente Magro Servet
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
En Madrid, a 20 de febrero de 2019.
Esta sala ha visto el recurso de casación 248/2018 interpuesto por Jose Pablo , representado por el procurador D. JAVIER FREIXA IRUELA bajo la dirección letrada de D. MARIANO DEL POZO GALA, así como el recurso de casación interpuesto por Lucía Y Marcelina , representadas por el procurador de los tribunales, D. JAVIER FREIXA IRUELA bajo la dirección letrada de MARIANO DEL POZO GALA , contra la sentencia 359 dictada el 9 de noviembre de 2017 por la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Primera, en el Rollo de Sala 36/2016 , en el que se condenó a los recurrentes como autores penalmente responsable de un delito de insolvencia punible, del artículo 257. 1. 1 º y 2º, 2 y 5 del Código Penal . Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina.
Antecedentes
'
El 26 de junio de 2007 Dª Olga ratificó ante Notarioy dos testigos en el Hospital General de Castellónla escritura de ampliación del préstamo hipotecario en 6.408.000 euros otorgada por el Banco de Sabadell; SA, y Verdice Promociones Inmobilarias, SL, el 25 de junio de 2007, consintiendo expresamente la posposición de la condición resolutoria establecida a su favor en la escritura de cesión a cambio de obra de 27 de octubre de 2006, siempre que el capital se destinase a la construcción del edificio.
En escritura pública otorgada el 3 de julio de 2007 el acusado, que actuaba en su propio nombre y derecho, además de en nombre y representación de Verdice Construcciones, SL, constituyó aval solidario a favor de los Sres. Dimas Blanca Alexis María Purificación , durante el plazo máximo de 52 meses desde la concesión de la licencia de obra, a esta última mercantil por la cantidad de 630.000 euros en garantía de los daños y perjuicios derivados de la demora y cumplimiento forzoso de la obligación de entrega de las unidades de obra a construir sobre la finca registral NUM004 , resultado de la agrupación de varias fincas. Por el contrario, no se concedió aval bancario por tales sumas.
En la misma fecha los acusados otorgaron escritura de constitución de sociedad limitada, denominada 'Lovian 2002, S.L.', siendo ellos los únicos socios, cuyo capital social era de 708,400 euros, siendo suscrito y desembolsado por los acusados, en la forma y proporción siguiente:
- Jose Pablo , en la cantidad de 283,360 euros, mediante la aportación, en pleno dominio, de un 45,5856% de la finca descrita 'ut supra'.
-Su esposa, Lucía , en la cantidad de 141,680 euros, mediante entre otras, la aportación del 17,00128% de la finca referida.
-La hija, Marcelina , en la cantidad de 283.360 euros, mediante entre otras, la aportación del 37,41312 % de la finca referida.
Con ello el acusado distrajo dicho inmueble de las legítimas expectativas de cobro de los querellantes.
Ante el impago del crédito hipotecario por la mercantil Verdice, Banco de Sabadell, SA, el 7 de enero de 2009 instó demanda de ejecución sobre la referida finca hipotecada seguida ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Castellón con el núm. 6/2009 , en reclamación de 5.823.930,56 euros de principal, intereses y gastos.
Verdice Promociones, SL, fue declarada en situación concursal por Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Castellón de 7 de abril de 2009 en el Procedimiento 476 de 2008.
D. Alexis falleció el 12 de enero de 2015 siendo sus herederos Dª María Purificación , Dª Blanca , y D. Dimas . '.
'
En concepto de
Imponemos a los condenados de la mitad restante de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, declarándose de oficio las restantes.
Cúmplase lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .'.
'Que, rectificamos los errores materiales manifiestos detectados en nuestra Sentencia de núm. 359 de 9 de noviembre de 2017 :
1°- En el apartado C
2°- En el Fallo en el párrafo tercero se suprime la mención a Elvira .'.
Del mismo modo, la representación procesal de Elvira , anunció propósito de interponer recurso casación por infracción de ley quebrantamiento de forma, declarándose desierto por Decreto, de 1 de marzo de 2018, de la Sección Segunda de esta Sala del Tribunal Supremo.
Primero.- Por infracción de ley, en base al artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la valoración de la prueba.
Segundo.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de los artículos 849.1 º y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , concretamente por vulnerarse el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, el derecho fundamental al proceso con todas las garantías, así como el derecho a no sufrir indefensión.
Tercero.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de los artículos 849. 1 º y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al entenderse infringido el derecho fundamental a la presunción de inocencia.
Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 257. 1 º y 2º del Código penal .
Quinto .- Por infracción de Ley, en base al artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicar indebidamente del artículo 111 del Código penal .
Primero. - Por infracción de ley, en base al artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciación de la prueba.
Segundo.- Por vulneración de precepto constitucional en base a los artículos 849.1 y 852 y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al entenderse vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, derecho fundamental a la práctica de las pruebas pertinentes para la defensa, derecho fundamental al proceso con todas las garantías, así como el derecho fundamental a no sufrir indefensión.
Tercero.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de los artículos 849.1 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. .
Cuarto.- Por infracción de ley, amparándose en el art. 849. 1º Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 257. 1 º y 2º del Código Penal .-
Quinto. - Por infracción de ley, en base al artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 111 del Código Penal .
Fundamentos
- El 27 de octubre de 2006 los querellantes permutaron dos fincas con le mercantil Verdice Construcciones S.L. a cambio de varias viviendas que habrían de construirse en los meses siguientes. La permuta se convino pactando una condición resolutoria para caso de incumplimiento.
- En esa misma fecha la constructora solicitó un préstamo hipotecario y posteriormente una ampliación para llevar a cabo las obras, consiguiendo de los permutantes la posposición de la condición resolutoria, frente a la garantía hipotecaria.
- Por escritura pública de 03 de julio de 2007 el acusado, a título personal y como representante legal de la constructora, constituyó un aval por cuantía de 630.000 € para responder de los daños y perjuicios derivados de la demora y cumplimiento forzoso de la obligación de entrega de las unidades de obra por tiempo de 52 meses.
- El 28 de abril 2008 el acusado donó a su hija y a su esposa el 17,001% y el 37,4% respectivamente de una finca urbana de 601 metros cuadrados sita en Castellón de la Plana y las donatarias y el donante aportaron su parte del inmueble a una sociedad que constituyeron en esa misma fecha denominada LOVIAN 2000 S.L.
- Ante el impago del préstamo hipotecario el Banco de Sabadell inició procedimiento de ejecución sobre los inmuebles que servían de garantía al préstamo y el 07/04/2009 la constructora fue declarada en situación concursal por el Juzgado de lo Mercantil 1 de Castellón.
- La consecuencia final fue que las viviendas que habían de entregarse a los permutantes no se concluyeron y que la vivienda aportada a LOVIAN 2000 SL fue vendida a un tercero, al parecer, el 06 de febrero de 2014.
El hoy recurrente, Jose Pablo , fue absuelto del delito de estafa por el que venía siendo acusado y, en cambio, fue condenado como autor, junto con su esposa e hija, éstas como cooperadoras necesarias, de un delito de insolvencia punible, tipificado en el artículo 257.1. 1 º y 2º del Código Penal vigente al tiempo de los hechos.
1. En el primer motivo del recurso, formulado por el cauce previsto en el artículo 849.2 de la LECrim , se denuncia error de hecho en la sentencia impugnada basada en documentos obrantes en autos, en concreto, los documentos 6 a 11 aportados por la defensa al acto del juicio. Se alega que los documentos en cuestión acreditan que el recurrente disponía de 402.098,08 € en saldos de cuentas y depósitos bancarios y que, siendo la deuda de 384.990 €, disponía de activo patrimonial suficiente para satisfacer las expectativas de crédito de los querellantes.
El motivo basado en
Mediante el empleo del motivo tanto puede perseguirse la adición como la modificación o supresión de un pasaje del 'factum', pero dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error, porque han de acreditar de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad, sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, han de tener aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan.
El error debe tener directa relación con lo que es objeto principal del juicio, aunque también hay que tener en cuenta que si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios. De forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del Tribunal de Casación, lo que está vedado.
Anticipamos que los documentos de referencia acreditan la insuficiencia de los hechos probados por omisión de la situación de solvencia del acusado, lo que conducirá a la estimación del motivo.
2. En el segundo motivo del recurso y al amparo del artículo 852 de la LECrim se censura la sentencia de instancia por vulneración de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.1 y 2 de la Constitución Española , considerando que se ha lesionado el derecho a un juicio justo y a la tutela judicial efectiva por ausencia absoluta de valoración de las pruebas documentales a que se ha hecho referencia antes. Se argumenta que no es de recibo que no se valore la prueba documental aportada por la defensa y que acreditaría la solvencia del acusado bajo el pretexto de que no se tramitaron las piezas de responsabilidad civil, toda vez que
3. Y en el tercer motivo del recurso de forma más amplia y global se censura la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana, conforme al artículo 852 de la LECrim y 5.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , denunciándose la vulneración del principio de presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española .
Se combate la sentencia por lo siguiente: a) El recurrente sostiene que no hay prueba de cargo suficiente que acredite perjuicio alguno para el acreedor, ya que no consta que, pese a las donaciones parciales del inmueble y de su aportación a una sociedad, el acusado careciera de otros bienes para hacer frente a la deuda; b) Se aduce que el crédito de los acreedores consistía en un aval personal, otorgado por el Sr. Jose Pablo , con un plazo de vigencia de 52 meses, aval del que nunca se instó su ejecución, habiéndose interpuesto la querella cuando el aval se había extinguido; c) También se alega que la sentencia justifica la existencia de insolvencia punible en el hecho de que era previsible la exigencia de responsabilidades civiles individuales derivadas de la posible declaración de concurso, sin considerar que cuanto más temprana fuera la enajenación, menos podía vincularse a la posterior declaración concursal; d) Se cuestiona, por último, la afirmación referente a que el acusado era administrador de hecho de la constructora sin aportar más argumentos que la firma de contratos o la obtención de financiación, actuaciones todas ellas que entran en el campo de un apoderado.
4. Según acabamos de resumir, en estos tres motivos de impugnación se cuestionan varias afirmaciones del relato fáctico entre las que destacamos como de singular relevancia para la resolución del conflicto una de ellas: la determinación de la situación de solvencia o insolvencia del acusado al tiempo de los hechos.
La sentencia guarda silencio sobre esta cuestión en los hechos probados, pero se refiere a ella en la argumentación jurídica (F.J.2º), en la que se afirma lo siguiente:
La valoración realizada por el tribunal de instancia no es atendible. No puede asumirse que, en contra del acusado, se establezca una presunción de insolvencia con el argumento de que no se han tramitado las piezas de responsabilidad civil y ello por dos motivos: La situación de insolvencia es un elemento del tipo y, por lo tanto, debe ser objeto de cumplida prueba por parte de las acusaciones, y el cauce procesal para acreditar ese hecho no es necesariamente la apertura de piezas de responsabilidad civil, cuya finalidad suele ser la exigencia cautelar de responsabilidades pecuniarias. Este dato fáctico debe acreditarse en la instrucción del proceso o mediante la aportación de pruebas en el acto del juicio.
Los documentos aportados por la defensa en el acto del juicio acreditan que el acusado disponía, además del 45,58% del capital social de la mercantil Lovian 2000 SL, la cantidad de 402.098,08 €, cuestión que necesariamente debe tomarse en consideración para la correcta subsunción de los hechos en el tipo de insolvencia punible.
La conclusión final de lo que acabamos de exponer es que la sentencia de instancia no ha valorado racionalmente la prueba aportada al no incorporar en los hechos probados la situación de solvencia que el recurrente tenía cuando se produjeron las donaciones que han determinado su condena en primera instancia, cuestión que resulta determinante para la subsunción de los hechos en el delito de insolvencia punible y a la que nos vamos a referir a continuación. Procede, en consecuencia, la estimación de estos tres primeros motivos de impugnación.
A través del cauce procesal abierto en el artículo 849.1 de la LECrim se censura la sentencia de instancia por infracción de ley y se alega que el tipo de alzamiento de bienes no se produce cuando el deudor realiza un negocio jurídico que produzca una variación en su patrimonio, sino que es preciso que esa actuación suponga un perjuicio para las expectativas de satisfacción de del crédito del acreedor y, en este caso, la mera alusión a la donación parcial de la finca NUM005 y su posterior aportación a la sociedad LOVIAN 2002 SL no satisface las exigencias del tipo de insolvencia punible porque no se ha declarado qué el acusado y hoy recurrente careciera de otros bienes para hacer frente a esa deuda. Aun cuando no es preciso establecer en detalle el balance patrimonial del deudor es necesario
Se alega también que si el bien jurídico protegido por el delito de alzamiento de bienes es el derecho o interés del acreedor a una razonable expectativa de satisfacción de su crédito, mal puede verse lesionado el interés del acreedor o puesto en peligro si no ejercita su derecho de crédito y lo deja extinguir sin hacer siquiera una reclamación extrajudicial.
2. En el artículo 257 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos se castiga en su párrafo primero al que
Como recuerda la STS 194/2918, de 24 de abril, con cita de otras anteriores, el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor.
Los elementos de este delito son:
1º) Existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacida, pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes ( STS. 425/2002 de 11 de marzo ).
2º) Un elemento dinámico que consiste en, una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. Por ello ha de incidirse en la estructura totalmente abierta a la acción delictiva, ya que la norma tipifica el 'realizar' cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones.
3º) Resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido; y
4º) Un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos.
3. En el supuesto que centra nuestro examen casacional los hechos reseñados en el juicio histórico de la sentencia impugnada no permiten su subsunción en el delito de insolvencia punible del artículo 252.1 y 2 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos.
Según se ha denunciado con toda razón en el recurso, el
En efecto y según hemos razonado anteriormente, la sentencia no ha valorado adecuadamente la prueba documental aportada por la defensa que acreditaría que el acusado al tiempo de los hechos disponía de patrimonio en cuantía de 402.098,08 € en efectivo o depósitos bancarios, a lo que habría de sumarse el valor del 45,58% del capital social de la mercantil Lovian 2000 SL que según la propia sentencia ascendería a 322.888 €.
Es cierto que esta Sala ha declarado que para la existencia del delito no es necesario hacer la cuenta al deudor para ver si tiene más activo que pasivo, ni es preciso que se tenga que agotar el patrimonio del deudor embargándole uno tras otro todos los bienes para que se consume el delito, siendo suficiente que se sustraigan del patrimonio alguno o algunos bienes que obstaculicen razonablemente una posible vía de apremio.
Ahora bien, eso no significa que se pueda eludir toda valoración del patrimonio cuando se dispongan de elementos probatorios que permitan determinar la solvencia, tal y como acontece en este caso. Porque también hemos dicho que no se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas ( STS nº 129/2003, de 31 de enero ). La existencia de este tipo delictivo no supone una conminación al deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista su deuda, por lo que no existirá delito, aunque exista disposición de bienes si permanece en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores ( SSTS 1347/2003 de 15 de octubre , 7/2005 de 17 de enero ). Por ello es incompatible este delito con la existencia de algún bien de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permita solventar una posible vía de apremio para cubrir el importe de la deuda.
La sentencia probablemente ha confundido dos situaciones distintas, sin precisar convenientemente los elementos fácticos de cada una de ellas. Una cosa es vincular las donaciones y la aportación societaria con el eventual incumplimiento de la obligación garantizada con aval (constituido el 3 de julio de 2007) y otra muy distinta vincular esas enajenaciones con la posterior declaración de concurso (declarada 7 de abril de 2009) y con las responsabilidades civiles que pudieran derivarse para el administrador de hecho de la sociedad concursada. Las circunstancias fácticas de cada acción, al objeto de establecer la posible responsabilidad penal, son distintas, tanto en orden a la determinación de los créditos perjudicados, como a la intencionalidad del agente en función del tiempo transcurrido entre las enajenaciones y la situación de insolvencia.
El relato fáctico de la sentencia identifica como crédito perjudicado por las enajenaciones el garantizado por el aval personal, suscrito por el acusado en escritura de 03 de julio de 2007 por cuantía de 630.000 euros. Puede comprobarse con una simple suma aritmética que el acreedor tenía solvencia para hacer frente a esa deuda y que en aquel momento la donación y posterior aportación a una sociedad familiar no suponía una actuación que impidiera el cobro del crédito y lo dificultara. Desde luego no impedía el cobro del crédito porque el activo patrimonial del deudor era superior al pasivo y la afirmación de que la conducta del deudor dificultaba al menos el cobro del crédito es en este caso una abstracción. El crédito nunca llegó a ser determinado y no consta si quiera que se intentara su cobro o ejecución. Únicamente se instó su reconocimiento muchos años después en el procedimiento concursal, en el que ha sido reconocido con importe de cero euros
Ciertamente el momento consumativo del delito de alzamiento de bienes se produce cuando se llevan a cabo los actos de vaciamiento patrimonial que determinan la imposibilidad o la dificultad para el ejercicio de la defensa del derecho de crédito, de ahí que resulte, en principio, irrelevante que el crédito perjudicado deje de existir posteriormente. Estamos en presencia de un delito de peligro y no de resultado.
Pero esa misma lógica nos obliga a tener en cuenta que la situación de solvencia o insolvencia debe referirse también a ese momento, sin que pueda tomarse en consideración para hacer esa valoración la situación patrimonial posterior.
Es razonable inferir en este caso concreto que no era infundada la posibilidad de incumplimiento de la obligación avalada y ello sin perjuicio de que en aquel momento la deuda no fuera susceptible de determinación, al consistir en una indemnización de daños y perjuicios que había de concretarse una vez incumplida la obligación de entrega de las viviendas, y por más que estuviera sujeta a un plazo de 52 meses, plazo que en esas fechas no había vencido. Sin embargo, lo que no puede soslayarse es la situación de aparente solvencia del deudor al tiempo de los hechos.
En aquel momento el deudor aparecía como solvente, según la prueba documental aportada por la defensa, y lo que no puede es analizarse su solvencia por lo acontecido con posterioridad (la declaración de concurso) y ello porque para establecer esa relación deberían haberse vinculado las donaciones y la posterior aportación societaria con la situación de concurso, cuestión sobre la que la sentencia nada ha declarado probado.
Esta Sala tiene declarado que es posible complementar el
En consecuencia, los hechos del relato histórico no pueden subsumirse en el delito de alzamiento de bienes, lo que nos lleva a la estimación del recurso y al pronunciamiento de una sentencia absolutoria, sin perjuicio del ejercicio de las acciones civiles que procedan.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Comuníquese esta resolución y la que se seguidamente se dicta a la mencionada Sala, con devolución de la causa que en su día remitió e interesando acuse recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndole saber que contra la misma no existe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
RECURSO CASACION núm.: 248/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª