Sentencia Penal Nº 154/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10496/2019 de 18 de Mayo de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 154/2020

Fecha de sentencia: 18/05/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10496/2019 P

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 17/03/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde

Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: sop

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10496/2019 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 154/2020

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Dª. Ana María Ferrer García

D. Pablo Llarena Conde

D. Vicente Magro Servet

Dª. Carmen Lamela Díaz

En Madrid, a 18 de mayo de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación 10496/2019 interpuesto por Sofía y Alfonso (acusación particular), representados por el procurador don Pedro Antonio González Sánchez bajo la dirección letrada de don José Ramón Ventura Arias, y por Argimiro (también aparece como Benito o Bernardino), representado por la procuradora doña María Gemma Fernández Saavedra bajo la dirección letrada de doña Yolanda Fernández Herrón, contra la sentencia dictada el 3 de julio de 2019 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el Recurso Ley Jurado 156/219, en el que se condenó estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre de Bernardino, así como el interpuesto por el Ministerio Fiscal, y desestimó íntegramente el recurso de apelación sostenido por la acusación particular, contra la sentencia n.º 226/2019, de 19 de marzo, dictada por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado perteneciente a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid en el Procedimiento del Tribunal del Jurado n.º 1590/2018, que condenó al Sr. Argimiro como autor penalmente responsable de un delito de homicidio del artículo 138.1 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad, revocando de forma parcial el Tribunal Superior de Justicia de Madrid la citada sentencia, únicamente en cuanto a que concurre también en la conducta del acusado la circunstancia atenuante analógica prevista en el artículo 21.7.ª del Código Penal, en relación con los artículos 21.1 y 20.1 del mismo texto legal. Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción n.º 7 de los de Madrid incoó Procedimiento Tribunal del Jurado 1891/2017 por delito de asesinato/homicidio, contra Benito, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda. Incoado el Procedimiento Tribunal del Jurado 1590/2018, con fecha 19 de marzo de 2019 dictó sentencia n.º 226/2019, rectificada por auto de 26 de marzo de 2019, en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

'De conformidad con el Veredicto emitido por los miembros del Jurado, cabe declarar probados los siguientes hechos:

1.- Sobre las 13:00 horas del día 30 de agosto de 2017 y en el salón de la vivienda situada en la CALLE000 n° NUM000, NUM001 de Madrid, Argimiro, con ánimo de causar la muerte de Juan o siendo consciente de que con sus actos podría causársela, le asestó con un cuchillo de grandes dimensiones al menos 14 puñaladas en la cabeza, el rostro y el cuello, pese a que la víctima intentó protegerse forcejeando con aquél. A consecuencia de las puñaladas, Juan sufrió las siguientes heridas:

· herida de unos 2,5 cm de longitud en región frontal derecha,

· herida de unos 6,5 cm de longitud en la región frontal derecha,

· herida de unos 8 cm situada en la región parietal derecha,

· dos heridas paralelas de unos 4, 5 y 6 cm de longitud en región frontal media,

· herida de unos 4 cm de longitud en la región frontal izquierda,

· herida de unos 5 cm de longitud en la región parietal izquierda,

· herida de 3 cm de longitud en región temporal izquierda,

· herida de unos 2 cm de longitud en pómulo izquierdo a nivel infraorbitaria,

· herida de 1 cm de longitud en párpado inferior izquierdo,

· herida de unos 3 cm en pómulo izquierdo, supralabial,

· herida de unos 2,3 cm en pirámide nasal

· herida de unos 3,5 cm situada por delante del pabellón auricular izquierdo

· herida de 1,5 cm en región laterocervical derecha

Y como consecuencia de las puñaladas Juan sufrió también una herida de 3,5 cm en cara interna de la muñeca izquierda y una herida de un 5 cm en la cara interna del dedo pulgar de la mano derecha.

2.- Como consecuencia de las heridas, Juan sufrió una hemorragia externa, con un cuadro de shock hemorrágico que originó una parada cardiorespiratoria a consecuencia de la cual se le produjo un fallo multiorgánico, falleciendo 13 días después de los hechos a causa del mismo.

3.- Argimiro se encontraba en el domicilio situado en la CALLE000 n° NUM000, NUM001 de Madrid, debido a la relación de parentesco y confianza que tenía con Juan, quien nunca sospechó que iba a ser víctima de un ataque y, por tanto, no previó la adopción de medida defensiva alguna.

4.- Argimiro había cogido el cuchillo, de unos 33 centímetros de longitud y 13 centímetros de hoja ancha, de la cocina cuando vio a la víctima en el salón, con el propósito de emplearlo en el ataque, confiriéndole una ventaja sobre Juan.

5.- Argimiro padece un trastorno psicopatológico grave (Esquizofrenia Paranoide)

6.- En el momento de comisión de los hechos, Argimiro no tenía afectadas sus capacidades cognoscitivas y volitivas.

7.- En el momento del fallecimiento, Juan estaba casado con Sofía con la que tenía dos hijos: Samuel y Sergio nacidos el NUM002 de 2012 y el NUM003 de 2016 respectivamente. Y tenía un hermano, Alfonso'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

'FALLO

Que, en virtud del Veredicto de culpabilidad que el Jurado ha pronunciado, DEBO:

1.- Condenar a Argimiro como autor penalmente responsable de un delito de homicidiodel artículo 138.1 del Código Penal, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a la pena de doce años, seis meses y un día de prisióncon la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

2.- Y también le condeno a las penas de prohibición de aproximarsea menos de 500 metros de la persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuenten Sofía, los hijos de ésta ( Samuel y Anibal) y Alfonso durante el plazo de 22 años;así como de prohibición de comunicacióncon ellos por cualquier medio durante el tiempo de 22 años.La pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea.

3.- En concepto de responsabilidad civil derivada de delito Argimiro debe pagar las siguientes cantidades:

3.1.- A Sofía y a los hijos de ésta ( Samuel y Anibal) en la cantidad de 150.000 € a cada uno de ellos.

3.2.- Y a Alfonso con la cantidad de 30.000 €,

3.3.- En relación con las anteriores cantidades resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

4.- Y condeno a Argimiro al pago de las costasdel proceso, incluidas las de la acusación particular.

Se le abonará al acusado, para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta, el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.'.

TERCERO.-Notificada la citada sentencia y el auto de rectificación de error, el Ministerio Fiscal, la acusación particular y la defensa del acusado interpusieron sendos recursos de apelación, y admitidos los recursos se elevaron las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que, incoado el Procedimiento Recurso Ley Jurado 156/2019, con fecha 3 de julio de 2019 dictó sentencia n.º 135/2019 con el siguiente pronunciamiento:

'FALLAMOS

ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de Argimiro, así como el interpuesto por el MINISTERIO FISCALy desestimamos íntegramente el recurso de apelación sostenido por la acusación particular en este procedimiento, todos ellos contra la sentencia dictada por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, perteneciente a la Sección 2a de la Audiencia Provincial de Madrid, Ilmo. Sr. D. Joaquín Delgado Martín, sentencia n° 226/2019, de 19 de marzo, en el procedimiento del Tribunal del Jurado n° 1590/2018, causa procedente del Juzgado de Instrucción n° 7 de Madrid, y en consecuencia la REVOCAMOS DE FORMA PARCIALúnicamente en cuanto a que concurre también en la conducta del acusado la circunstancia atenuante analógica prevista en el artículo 21.7a del Código Penal, en relación con los artículos 21.1 y 20.1 del mismo texto legal, debiendo serle impuesta la pena privativa de libertad de DOCE ANOS DE PRISIÓN, además de las accesorias establecidas en la sentencia recaída en la primera instancia, que se confirma en cuanto a todos sus demás extremos, que no contradigan los aquí establecidos, en particular por lo que respecta a los pronunciamientos referidos a la autoría del acusado de un delito de homicidio, al concurso de la agravante de abuso de superioridad, a la responsabilidad civil y a las costas.

Todo ello, declarándose de oficio las costas devengadas como consecuencia de los recursos de apelación interpuestos.'.

CUARTO.-Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de Argimiro ( Benito o Bernardino) y la de Sofía y Alfonso (acusación particular), anunciaron su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley y por vulneración de precepto constitucional, recursos que se tuvieron por preparados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.-El recurso formalizado por Sofía y Alfonso, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de ley, con fundamento en el artículo 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error al no aplicar el artículo 139.1.1ª del Código Penal. Dada la relación de hechos probados sentada en la sentencia, debiera haberse apreciado en la acción del acusado la alevosía prevista en la circunstancia 1.ª del artículo 139.1 del Código Penal.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la citada Ley procesal penal, concretamente por vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución), a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución), así como la interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 de la Constitución).

Y el recurso formalizado por Argimiro ( Benito o Bernardino), se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional de los artículos 9.3 y 24.1 de la Constitución Española, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por error en la valoración de la prueba padecido por el Tribunal del Jurado, conforme al artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Segundo.- Por infracción de ley del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo los preceptos infringidos el artículo 20.1 del Código Penal o, subsidiariamente, el artículo 21.1 en relación con el 20.1 y 68 del Código Penal.

Tercero.- Por infracción de ley del número 1 del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la aplicación del artículo 66.7 del Código Penal, en relación con los artículos 24.1 y 2 de la Constitución Española en relación con el 9.3 del mismo texto legal.

SEXTO.-Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos de los recursos interpuestos e interesó su desestimación, y los recurrentes solicitaron, asimismo, la inadmisión e impugnaron de fondo los motivos de los recursos del contrario e interesaron su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, comenzó la deliberación el día 17 de marzo de 2020 prolongándose hasta el día de hoy.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en su Procedimiento ante el Tribunal del Jurado 1590/2018, procedente del Procedimiento de esta misma naturaleza 1891/2017 de los del Juzgado de Instrucción n.º 7 de la misma capital, dictó sentencia el 19 de marzo de 2019 en la que condenó a Argimiro como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio del artículo 138.1 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2.ª del Código Penal, a las penas de prisión por tiempo de 12 años, 6 meses y 1 día; inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; y prohibición del condenado durante el plazo de 22 años de aproximarse a menos de 500 metros, y de comunicarse, con Sofía, con los hijos de ésta Samuel y Anibal, así como con Alfonso. La sentencia también condenaba al acusado a que indemnizara a Sofía y los hijos de ésta en la cantidad de 150.000 euros a cada uno de ellos, además de en 30.000 euros a Alfonso.

La sentencia fue recurrida en apelación por la representación del Ministerio Fiscal, por la acusación particular personada, y por la defensa, resolviéndose dicho recurso por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid en sentencia de 3 de julio de 2019 que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y por la defensa, y desestimando el recurso de apelación sostenido por la acusación particular, revocó parcialmente la sentencia dictada en la instancia en el sentido de apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica prevista en el artículo 21.7 del Código Penal, en relación con los artículos 21.1 y 20.1 del mismo texto legal, manteniendo el resto de extremos del fallo condenatorio. Por todo ello, condenaba al acusado como autor de un delito de homicidio, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad y atenuante analógica ya indicada, imponiéndole las penas de prisión por tiempo de 12 años; inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximación a menos de 500 metros, o de comunicación, del condenado respecto de Sofía, los hijos de ésta Samuel y Anibal, así como Alfonso durante el plazo de 22 años; todo ello manteniendo los pronunciamientos indemnizatorios establecidos en la instancia.

Recurso interpuesto por la acusación particular ejercida por Sofía y Alfonso.

SEGUNDO.-La acusación particular formaliza su primer motivo de casación por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, denunciando la indebida inaplicación del artículo 139.1.ª del Código Penal.

Considera que los hechos declarados probados deben ser calificados como un delito de asesinato alevoso del artículo 139.1.1.ª del Código Penal, y no como el delito de homicidio con la agravante de abuso de superioridad que se apreció en la instancia. El recurso analiza distintos pronunciamientos de esta Sala que expresan el alcance del concepto de alevosía, concluyendo que en el presente caso concurren todos los elementos de la alevosía sorpresiva, dada la imprevisibilidad de un ataque en el contexto de confianza que se dispensan dos primos que conviven en la misma morada. Considera que Bernardino aprovechó de manera voluntaria y dolosa esa relación de confianza, beneficiándose de la total despreocupación de su víctima por que pudiera ser objeto de un ataque desplegado del acusado. Sostiene, por tanto, que en el caso enjuiciado puede apreciarse un supuesto de los que la jurisprudencia ha bautizado como 'alevosía convivencial o doméstica' ( SSTS 1289/ 2009 del 10 diciembre, 16/2012 del 20 enero), esto es, de alevosía sorpresiva en la que la relajación de los recursos defensivos viene impulsada por la imprevisibilidad de un ataque protagonizado por la persona con la que la víctima convive día a día ( STS 299/2018, de 19 de junio).

1. El artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación 'Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal'. Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal, de un motivo por el que solo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal ( STS 589/2010, de 24 de junio), pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable.

Respecto de la circunstancia de la alevosía como circunstancia calificadora del asesinato prevista en el artículo 139.1 del Código Penal, el artículo 22.1 del texto punitivo dispone que 'Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido', recogiendo reiterada jurisprudencia de esta Sala que la circunstancia agrava el delito de homicidio hacia el tipo penal que contemplamos cuando el dolo del autor abarca, no solo el hecho de la muerte, sino también el particular modo en que la alevosía se manifiesta, queriendo dar muerte a su víctima aprovechando una situación de indefensión en la que pueda encontrarse.

De igual modo, hemos considerado que la alevosía sorpresiva concurre cuando el sujeto activo aprovecha conscientemente una material desatención de la víctima y aborda su ataque de manera inopinada, buscando con ello no desencadenar ninguna reacción de evitación o de defensa proveniente de su objetivo y que pueda terminar dificultando el ataque, tanto comprometiendo el éxito de la acometida, como poniendo en riesgo la integridad de su autor ( SSTS 271/14, de 27 de febrero, 462/14, de 13 de marzo o 554/14, de 27 de marzo, entre muchas más). Dicho de otro modo, si la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresiva, que objetivamente busca establecer o aprovechar un contexto en el que la víctima esté carente de defensa, en el tipo de alevosía que nos ocupa es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión, o el ataque sin previo aviso, el que suprime la posibilidad de defensa, dado que quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse y reaccionar contra él ( STS 314/2015).

Es cierto que esta Sala ha admitido en ocasiones la alevosía doméstica como una modalidad vinculada a la alevosía sorpresiva. Se trata de aquellos supuestos en los que la relación de confianza proveniente de la convivencia puede generar en la víctima una total despreocupación respecto a poder sufrir un eventual ataque del acusado con el que coexiste, relajándose así el conjunto de recursos defensivos que desplegaría ante cualquier otra persona en el mismo contexto ( SSTS 1284/2009, 10 de diciembre y 86/1998, 15 de abril). En todo caso, el que pueda concurrir esta circunstancia calificadora del asesinato en estos supuestos, no quiere decir que deba reconocerse siempre que confluye la convivencia entre el agresor y la víctima. Como indicábamos en nuestra sentencia 69/2018, de 7 de febrero, no se trata de si la jurisprudencia entiende admisible la denominada alevosía doméstica, sino de si concurre en cada caso en concreto. La confianza normalmente inherente a la convivencia, y la ordinaria despreocupación de poder sufrir ataques provenientes de aquellos con los que se decide cohabitar, deben de estar acompañadas de un conjunto de características y circunstancias que permitan inferir o presentir que la agresión se aprovechó de la real, intensa y efectiva convicción de la víctima de que no iba a sufrir una ofensiva semejante. Más allá de todo automatismo, solo puede apreciarse la concurrencia de la modalidad de alevosía que contemplamos si se objetiva que concurre la efectiva indefensión que toda alevosía exige y, consecuentemente, que la convivencia viene dotada de vínculos personales profundos que, para cualquier observador externo, desactiven intensamente los mecanismos de alerta respecto de la posibilidad de sufrir un ataque contra la vida o la integridad física proveniente de la persona con quien se habita; lo que debe evaluarse, tanto a partir de las convenciones sociales y desde las reglas de experiencia que rigen y explican los acuerdos de convivencia en el marco social en el que se desarrollan, cuanto filtrando esta valoración a través de las circunstancias históricas, personales, físicas, o de toda índole, que rodearon el ataque concreto que se analiza.

2. Como indica el recurrente, el relato histórico de la sentencia de instancia describe que el acusado se encontraba 'en el domicilio situado en la CALLE000 número NUM000, NUM001 de Madrid, debido a la relación de parentesco y confianza que tenía con Juan, quien nunca sospecho que iba a ser víctima de un ataque y, por tanto, no previó la adopción de medida defensiva alguna'.No obstante, el jurado destaca en su motivación la razón de esta convivencia. Recoge el relato fáctico que 'En el momento del fallecimiento, Juan estaba casado con Sofía con la que tenía dos hijos: Samuel y Sergio nacidos el NUM002 de 2012 y el NUM003 de 2016 respectivamente. Y tenía un hermano, Alfonso';y resalta en la motivación de su veredicto que la esposa del fallecido desveló que su esposo había dejado la casa al acusado solo mientras ellos iban de vacaciones. Por otro lado, al relatar el ataque, la sentencia describe que 'Sobre las 13:00 horas del día 30 de agosto de 2017 y en el salón de la vivienda situada en la CALLE000 n° NUM000, NUM001 de Madrid, Argimiro, con ánimo de causar la muerte de Juan o siendo consciente de que con sus actos podría causársela, le asestó con un cuchillo de grandes dimensiones al menos 14 puñaladas en la cabeza, el rostro y el cuello, pese a que la víctima intentó protegerse forcejeando con aquél'.

Con ello, ni el relato histórico de la sentencia proyecta el aspecto subjetivo que precisaría la aplicación de la circunstancia de cualificación, esto es, el conocimiento y la voluntad del recurrente de aprovechar una situación de indefensión de su víctima para ejecutar con éxito la agresión, ni refleja tampoco el aspecto objetivo, en el sentido de que el ataque se ejecutara de un modo que asegurara el resultado homicida que se buscaba y que excluyera cualquier riesgo para el agresor proveniente de la defensa que pudiera hacer la víctima. Antes al contrario, el relato histórico refleja que las puñaladas se propinaron a pesar de que la víctima forcejeó con el acusado, mostrando con ello una capacidad de respuesta que el recurso omite y que la fundamentación de la sentencia de instancia destaca diciendo que: ' En el caso presente, no resultan probadas las concretas circunstancias que rodean el inicio del ataque por el acusado, lo que ha de ser interpretado en su beneficio (principio in dubio pro reo) entendiendo que no concurre la alevosía. Por otra parte, la acusación particular fundamenta la existencia de esta circunstancia de agravación en que debido a la relación de parentesco y confianza existente entre agresor y agredido, éste no sospechó nunca que fuera a ser víctima [de] un ataque por parte de aquel, lo que determinó que no adoptara medida defensiva alguna. Y, sin embargo, la contemplación de esta mera relación de parentesco y confianza no determina por sí misma la presencia de una alevosía súbita o sorpresiva. En conclusión, no está acreditado que el acusado realizara el ataque de forma totalmente sorpresiva, sin dar tiempo a reaccionar, evitando de esta forma toda posibilidad de defensa por parte de la víctima por lo que no cabe aplicar la alevosía solicitada por la acusación particular'.

En el mismo sentido se manifiesta la sentencia impugnada. La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, concluye que el relato fáctico concilia que 'el Tribunal del Jurado, aunque considera que la víctima convivía confiadamente con quien resultó ser después la persona que le dio muerte, sin adoptar respecto a él ninguna precaución específica, afirma también que, comenzado el ataque, no es ya que realizara desesperadas maniobras defensivas frente al autor, obedientes al mero instinto de conservación, sino que intentó protegerse 'forcejeando' con él, lo que evoca la idea de una cierta resistencia, siquiera mínimamente mantenida en el tiempo, aunque desgraciadamente ineficaz'; indicando además (FJ 12, in fine) que: 'Partiendo de las anteriores consideraciones, y tomando en cuenta que no resulta discutible el desequilibrio de fuerzas existente, en las circunstancias concretas, entre víctima y victimario, habida cuenta de que este último disponía de un cuchillo de grandes dimensiones del que se sirvió para articular su ataque, entiende este Tribunal que la decisión adoptada en la sentencia que se impugna, aparece como razonable y razonada, teniendo en cuenta que no ha sido acreditado el modo en que se inició la agresión (no puede así afirmarse, con certeza, que se tratara de un ataque súbito o enteramente inesperado), siendo, además, que la víctima presentaba ciertas lesiones defensivas, que se produjo, tal y como declara acreditado el colegio de jurados, en un 'forcejeo' mantenido con su agresor, lo que evoca la idea de una cierta resistencia o defensa que, en consecuencia, aunque seriamente disminuida por la situación de inferioridad en la que se encontraba, no determina o alcanza, más allá de toda duda razonable, el grado de indefensión o desamparo que resulta exigible en el marco de la circunstancia agravante de alevosía'.

La sentencia impugnada se ajusta así a la doctrina legal anteriormente expuesta. Aun cuando el parentesco y la relación familiar existente entre el acusado y su víctima llevó a que Juan autorizara a su agresor Argimiro a vivir en su casa y sin sospechar que pudiera ser víctima de un ataque, la autorización de cohabitación era reciente, temporal y puramente coyuntural, limitándose al tiempo durante el cual la familia del fallecido estuviera de vacaciones y su agresor precisara de cobijo. Se reconoce así una relación con 'ausencia de sospecha',lo que es normalmente apreciable entre sujetos que, no solo no están enfrentados, sino que están vinculados de manera amistosa. En todo caso, esta relación no refleja un plus de fidelidad, de confianza o de intervención en un proyecto vital compartido, que permita apreciar que entre ambos sujetos exista una perenne y relajada desactivación de la precaución, de modo que, por la mera existencia del vínculo entre el autor y la víctima, con abstracción de las circunstancias concretas en las que pudo desarrollarse la actuación lesiva u homicida, pueda presumirse la falta de defensa siempre y en todo momento. Esa es la razón por la que la sentencia de instancia primero, y la sentencia impugnada después, analizan las circunstancias concretas de la relación existente entre la víctima Juan y el recurrente, destacando que la relativa confianza existente entre ellos y la falta de acreditación de cómo se inició la agresión, impidieron confirmar que fuera inesperada la agresión, más aún a la vista de las heridas de defensa que se objetivaron en la víctima.

El motivo se desestima.

TERCERO.-El segundo motivo se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender el recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), así como a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2) y a la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE).

La Acusación Particular denuncia la vulneración de los derechos consagrados en el art. 24 CE, especialmente de la tutela judicial efectiva, por cuanto la sentencia que resuelve la apelación ha modificado la relación de hechos probados sin ajustarse a los supuestos admitidos por la ley y la jurisprudencia.

Considera que se han vulnerado estos derechos constitucionales, especialmente su derecho a la tutela judicial efectiva, porque en el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal la invocación formal del motivo previsto en el apartado b), del artículo 846 bis c) de la LECRIM, no permitía la modificación del relato fáctico que se ha realizado, pues el cauce procesal empleado exige un respeto absoluto de los hechos probados y no puede sustentar un supuesto error en la valoración de la prueba del artículo 849.2 de la LECRIM. En todo caso, expresa que el artículo 849.2 de la LECRIM tampoco permitiría modificar la conclusión del veredicto recogida en un párrafo que decía: '6.- En el momento de comisión de los hechos, Argimiro no tenía afectadas sus capacidades cognoscitivas y volitivas', por este otro que expresamente refleja que: 'En el momento de la comisión de los hechos, Argimiro tenía, como consecuencia de la enfermedad que padecía, ligeramente afectadas sus capacidades cognoscitivas y volitivas'.

Argumenta el recurso que el informe pericial que invocaron los recurrentes para impulsar ese cambio, no solo no es una verdadera prueba documental, en el sentido otorgado a dicho término por el Tribunal Supremo, sino que tampoco es literosuficiente respecto de los extremos que el Tribunal de apelación ha introducido, además de estar contradicho por otros elementos de prueba que fueron contemplados por el Tribunal del Jurado en su pronunciamiento, concretamente: el testimonio de los policías intervinientes en el momento justamente posterior a los hechos (que negaron una conducta que denotase alteración o ideación delirante); el informe médico del SAMUR (que pocas horas después de acaecer los hechos no reflejó alteración psicológica alguna); la declaración testifical de Alexis (que reconoció que momentos antes de los hechos vio al acusado fumándose un cigarrillo tranquilamente); y el informe médico forense emitido al día siguiente en el servicio de guardia (que refleja que el acusado se encontraba consciente y orientado en el tiempo, colaborador, sin que se apreciaran alteraciones de las funciones psíquicas superiores que afectaran a su capacidad de prestar declaración).

1. El artículo 846 bis c, letra b), de la LECRIM dispone que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado podrá fundamentarse, entre otros motivos, en 'Que la sentencia ha incurrido en infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena, o de las medidas de seguridad o de la responsabilidad civil'.

En valoración del alcance del precepto, esta Sala ya ha proclamado que en principio no existe obstáculo alguno para considerar que los motivos de casación, tanto por infracción de ley como por quebrantamiento de forma, puedan ser considerados, desde una perspectiva constitucional (v. art. 5.1 LOPJ), como posibles vulneraciones de preceptos constitucionales susceptibles de alegación ante la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia por el cauce que analizamos. De este modo, la denegación de alguna diligencia de prueba; o la falta de citación de alguna parte; o la negativa a que un testigo conteste determinada pregunta; o los supuestos en que la sentencia no resuelva sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación o de la defensa, entre otros supuestos, pueden tanto considerarse vicios 'in procedendo'o 'in iudicando' (v. arts. 850 y 851 LECrim.), como una vulneración de derechos o preceptos constitucionales tales como el derecho a la tutela judicial efectiva, la proscripción de toda posible indefensión o el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa etc. (v. art. 24 CE). De este modo, decíamos en la STS 1179/2004, de 15 de octubre, nada se opone a que los posibles errores en la valoración de la prueba a que se refiere el art. 849.2.º de la LECRIM como eventuales motivos de apelación en este tipo de procesos, sean alegables como infracciones de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos, en los términos que contempla art. 846 bis c), apartado b) de la LECRIM.

2. Considerando lo expuesto, debe rechazarse que se haya producido el quebranto del derecho a la tutela judicial efectiva con causación de indefensión que la recurrente esgrime.

La sentencia de instancia negó que en el acusado fuera apreciable ningún tipo de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal asentada en eventuales trastornos psicopatológicos. Lo hizo sobre la base de un veredicto en el que se declaraba probado, por un lado, que ' Argimiro padece un trastorno psicopatológico grave (Esquizofrenia Paranoide)', y que sustentaba, por otro lado, que 'En el momento de comisión de los hechos, Argimiro no tenía afectadas sus capacidades cognoscitivas y volitivas'.

Frente a este posicionamiento en la instancia, y por haberlo pretendido en sus recursos el Ministerio Fiscal y la defensa del acusado, el Tribunal de apelación analizaba si el posicionamiento del Tribunal del Jurado se había apartado injustificadamente del único informe pericial existente y procedía apreciar la concurrencia en su actuación de la eximente, completa o incompleta, de alteración psíquica. Entendía el Ministerio Fiscal que el Tribunal debía apreciar la concurrencia de la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1 del Código Penal, mientras que la defensa reclamaba la exclusión completa de la responsabilidad criminal de la mano del artículo 20.1 del texto punitivo. En todo caso, invocaban un informe pericial que había concluido -sin informe pericial divergente- que el acusado presentaba una patología de esquizofrenia paranoide unida a un consumo perjudicial de cannabis, concluyendo además que: 'todo parece indicar que el día en que se produjeron los hechos que motivan la presente pericial, el peritado presentaba sintomatología psicótica activa (ideación delirante de referencia y perjuicio y probables alucinaciones auditivas) que motivaron la agresión a la víctima causando su fallecimiento. En este contexto cabe concluir que desde el punto de vista médico y en relación a los hechos que se juzgan sus capacidades cognitivas y volitivas se encontraban muy gravemente comprometidas'.

La sentencia de apelación que ahora se impugna concluía que el Tribunal del Jurado no se había apartado en absoluto del criterio pericial establecido respecto del primer extremo aludido, habiendo declarado probado que Bernardino padece un trastorno psicopatológico grave (esquizofrenia paranoide). Respecto de la segunda conclusión, la relativa a los efectos de la enfermedad sobre el acusado al tiempo de cometer el delito, el Tribunal de apelación destacaba tres elementos que invitaban a considerar que el Jurado no había conculcado injustificadamente las conclusiones de los peritos; 1) Que el dictamen no recogía un posicionamiento pericial cerrado sino de mera probabilidad, pues el informe recogía que: 'todo parece indicar que el día en que se produjeron los hechos que motivan la presente pericial, el peritado presentaba sintomatología psicótica activa'; 2) Que los Jurados no solo valoraron el informe pericial documentado, sino las aclaraciones que los peritos emitieron en el acto del plenario y 3) Que el parecer pericial había sido ponderado junto a otras pruebas practicadas, las cuales ilustraron también al Jurado sobre los concretos efectos que la enfermedad que padece el acusado pudo haber tenido en su comportamiento criminal. Por ello, la sentencia de apelación destacaba la motivación que el Jurado había ofrecido respecto a este extremo del veredicto, señalando un redactado que refleja que: 'en la vista del día 8 de marzo los médicos psiquiatras...a las preguntas de la acusación de si el acusado estuviese en episodio de sintomatología de patología psicótica tan grave, cree que manifestaría algún síntoma, a lo que el médico psiquiatra dice 'sí, hay que pensar que si'. Añadiendo que: 'En el aviso al Samur hubo un cambio de código emitido por Mac Gowran desde la comisaría. Código 5.4 (valoración psiquiátrica) a código 2 (agresión)'. Además de: 'Declaración del policía número NUM004 que le encuentra 'enfadado'. La policía número NUM005 refiere ver al detenido 'tranquilo, sentado en el sillón'. El policía NUM006 declara en la vista oral del día 5 de marzo, 'que le dicen se tire al suelo, no opuso resistencia, se le inmovilizó y engrilletó. El engrilletado hacía con la pierna como dándole patadas a la persona que estaba en el suelo.

Conclusión: en base a todos esos indicios, consideramos que a pesar de tener diagnosticada una enfermedad grave (esquizofrenia paranoide), en el momento de los hechos, no tenía afectadas sus capacidades cognitivas y volitivas'.

Con ello, el Tribunal de apelación concluye (FJ 8) que, a su juicio, el Colegio de Jurados captó perfectamente en su deliberación la naturaleza de la cuestión que se sometía a su análisis. Tuvo, desde luego, por acreditado que el acusado padece una enfermedad psiquiátrica grave (esquizofrenia paranoide), conforme al único informe pericial obrante en las actuaciones al respecto y, en lo sustancial, no cuestionado tampoco este extremo por ninguna de las partes. Entendió también que la mencionada enfermedad, de naturaleza crónica, cursa sin embargo con la presentación de brotes más o menos frecuentes, en los que se manifiestan episodios activos de síntomas psicóticos. Y tuvo en cuenta, para considerar que no podía tenerse por acreditado que dichos síntomas psicóticos activos estuvieran presentes en el acusado al tiempo de cometer el delito, el resultado de la prueba pericial protagonizada en el juicio por los emisores del mencionado informe en relación, además, con otros elementos probatorios.

En todo caso, reconoció que, Argimiro tenía, como consecuencia de la enfermedad que padecía, ligeramente afectadas sus capacidades cognoscitivas y volitivas, a partir de la propia manifestación del Jurado de estar probado que presentaba trastorno psicopatológico grave (Esquizofrenia Paranoide),considerando que: 1) Lo que el acta del veredicto detallaba era que no reconocía que los hechos se hubieran perpetrado con ocasión de un brote de la enfermedad y 2) Que la jurisprudencia del TS destaca que aun cuando un afectado por la patología no actúe bajo los efectos del brote esquizofrénico, ni en virtud de un comportamiento anómalo atribuible a la enfermedad, el deterioro esquizofrénico propio de la alteración psíquica de la enfermedad justifica la apreciación de la atenuante analógica.

La argumentación se ajustó así plenamente al resultado de los recursos interpuestos. El Tribunal de apelación describe el alcance de la afectación psíquica del acusado al momento de los hechos, a partir del resultado global de la prueba y de los hechos declarados probados por el propio Tribunal del Jurado. Esta Sala ha expresado que la función revisora de los juicios de inferencia extraídos de los hechos fijados en la sentencia está expresamente reconocida como función propia de los recursos de apelación y casación que tienen la finalidad de revisar la estructura racional del juicio sobre la prueba, y eso es lo que en definitiva ha efectuado la sentencia de apelación a partir de los elementos declarados probados por el Tribunal del Jurado.

3. Por último, debe observarse que el quebranto del derecho a la tutela judicial efectiva que se denuncia, además de la desatención de las normas procedimentales establecidas para preservar la capacidad de defensa de los intervinientes en el proceso, requiere -como la jurisprudencia de esta Sala ha recordado en innumerables ocasiones-, que se acredite una merma real y cierta de la operatividad de la defensa, eliminado o disminuyendo netamente los elementos con los que contaba para sustentar cualquier planteamiento o noción que favorezca su posición ante la pretensión punitiva. Indefensión material que no es apreciable en el caso de autos, pues la apreciación de la atenuante analógica que el recurrente ataca respondió a los recursos que por infracción de ley formularon el Ministerio Fiscal y la defensa del acusado, y las razones de su estimación surgen del propio relato histórico de la sentencia de instancia, sin precisar siquiera la corrección en los hechos probados que aquí se analiza.

Ello es así porque el Tribunal del Jurado declaró probado que Argimiro padece un trastorno psicopatológico grave, concretamente una esquizofrenia paranoide. En relación a la deficiencia o alteración mental de esquizofrenia paranoide se refiere, la doctrina jurisprudencial ( STS 440/2018, de 4 de octubre, con cita de las SSTS de 15 de junio de 1992 , 30 de octubre de 1996 , 8 de octubre de 1998 , 20 de noviembre de 2000 , 21 de febrero de 2002 , 25 de septiembre de 2003 , 27 de octubre de 2004 , 29 de septiembre de 2005 y 10 de diciembre de 2014 ) viene declarando, siguiendo no el criterio biológico puro (que se conforma con la existencia de la enfermedad mental), sino el biológico-psicológico (que completa el examen de la inimputabilidad penal con el dato de la incidencia de tal enfermedad en el sujeto concreto y en el momento determinado de producción del delito) que es el adoptado por el TS, que estas esquizofrenias pueden dar lugar a las siguientes situaciones:

A) Si el hecho se ha producido bajo los efectos del brote esquizofrénico, habrá de aplicarse la eximente completa del artículo 20.1.º del Código Penal.

B) Si no se obró bajo dicho brote, pero las concretas circunstancias del hecho nos revelan un comportamiento anómalo del sujeto que puede atribuirse a dicha enfermedad, habrá de aplicarse la eximente incompleta del núm. 1.º del artículo 21.

C) Por último, desde un punto de vista científico la esquizofrenia paranoide es una enfermedad mental que no tiene por qué afectar siempre a las facultades sensoriales o de percepción de la persona que la padece, y los especialistas coinciden en destacar que, al margen de la grave patología mental, en los períodos latentes el comportamiento es aparentemente normal ( STS 1179/2004, de 15 de octubre), si bien existe un residuo patológico llamado defecto esquizofrénico que afecta al que sufre la enfermedad, por lo que cuando en el supuesto concreto no hubo brote y tampoco se apreció un comportamiento anómalo derivado de la enfermedad, nos encontraremos ante una atenuante analógica del núm. 7.º del mismo artículo 21 ( STS 29 de diciembre de 2009).

El motivo se desestima.

Recurso interpuesto por el acusado Bernardino.

CUARTO.-Su primer motivo se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender el recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a la tutela judicial efectiva, por apreciar un error en la valoración de la prueba padecido por el Tribunal del Jurado conforme al artículo 849.2 de la LECRIM.

Como se ha indicado, la sentencia de apelación impugnada apreció la concurrencia de una atenuante analógica del art. 21.7 Código Penal en relación con el art. 20.1 y 21.1 del mismo texto legal, al declararse probado que el acusado padece esquizofrenia paranoide. En este primer motivo de su recurso la defensa sostiene que la afectación psiquiátrica tiene un mayor alcance que el contemplado en la sentencia impugnada, puesto que se ha producido un error en la valoración de un informe médico que, referido a la imputabilidad del recurrente, consta a los folios 627 a 631 de la causa. Aduce que el dictamen, desde el marcado juicio de probabilidad que realiza cuando describe que: 'todo parece indicarque el día en que se produjeron los hechos que motivan la presente pericial, el peritado presentaba sintomatología psicótica activa (ideación delirante de referencia y perjuicio y probables alucinaciones auditivas) que motivaron la agresión a la víctima causando su fallecimiento', lo que en realidad proclama es un afectación psíquica incuestionable, como se constata si el informe se contempla desde las afirmaciones complementarias que los facultativos realizaron en el plenario. El recurrente revisa el dictamen emitido por los peritos en el juicio oral y argumenta que la valoración por el Jurado de la prueba pericial fue sesgada y parcial. Sostiene que los peritos dictaminaron que el acusado desplegó su comportamiento estando privado, o gravemente afectado, en su capacidad sensoperceptiva, sin que la pericia resulte desvirtuada o condicionada, ni por la prueba testifical contemplada por el Jurado en su deliberación, ni por el informe del médico del Samurque atendió al acusado en el primer momento, ni tampoco por el informe del médico forense que lo reconoció al día siguiente. En definitiva, el recurrente combate la valoración de la prueba realizada por el Jurado, analizando no solo la pericial que invoca, sino también el resto del material probatorio.

1. El artículo 849.2 de la LECRIM dispone que se entenderá que ha sido infringida la ley, para el efecto de que pueda interponerse el recurso de casación, 'Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios'.

La estricta observancia de la jurisprudencia estable de esta Sala (ver por todas STS 1205/2011), indica que la previsión del art. 849.2.º de la LECRIM, exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente. En todo caso, es exigencia de esta Sala que el error fáctico o material se muestre con documentos, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba, ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; así como que el dato que el documento acredite, no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. La prosperabilidad del motivo exige, en esencia, que el tenor de los documentos acredite una contradicción de su contenido con los enunciados del relato fáctico de la sentencia, o la insuficiencia de este relato en aspectos esenciales del juicio de responsabilidad, y que lo hagan de forma tan manifiesta, incontrovertida y clara, que evidencien la arbitrariedad de la decisión del tribunal por haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba ( STS 982/2011, de 30 de septiembre).

De otro lado, debe tenerse presente que, a efectos casacionales, solo son documentos aquellas representaciones gráficas del pensamiento (generalmente por escrito, pero no necesariamente, puesto que su contenido puede materializarse en cualquier otro soporte estable), creadas con finalidad probatoria y destinadas a surtir efecto en el tráfico jurídico, originadas o producidas fuera de la causa e incorporadas a ella con posterioridad. De este modo, esta Sala se ha reiterado en que no tienen la consideración de documentos las pruebas personales -como las declaraciones del acusado, ni de los testigos-, por más que su contenido se documente procesalmente bajo la fe pública del letrado de la Administración de Justicia ( STS 1323/2009, de 30 de diciembre), pues tal documentación no garantiza, ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por los declarantes, siendo meras pruebas personales documentadas y sometidas -como el resto de pruebas- a la libre valoración del Juzgador. Decíamos en nuestra STS 55/2005, de 15 de febrero, que 'ni las declaraciones de testigos efectuadas en la instrucción, ni las que tienen lugar en el juicio oral, transcritas en el correspondiente acta, tiene la virtualidad documental a los efectos de la casación prevista en el artículo 849.2 LECRIM'; lo que es extensible a aquellos supuestos en los que el contenido de las declaraciones prestadas en el plenario, son recogidas en soporte auditivo o audiovisual ( SSTS 196/2006, de 14 de febrero; 894/2007, de 31 de octubre o 728/2008, de 18 de noviembre).

De igual modo, tampoco el atestado policial puede servir de base para sustentar un error de hecho en la apreciación de la prueba, pues el atestado se integra por meras diligencias policiales de investigación, documentadas por escrito ( STS 574/2004, de 5 de mayo). Solo aquellos extremos obrantes en el atestado y que consistan en datos objetivos y verificables, no reproducibles en el acto del plenario (planos, croquis, fotografías) y que, sin constituir pruebas preconstituidas o anticipadas, puedan coadyuvar en el enjuiciamiento, podrán tener la consideración de prueba documental operativa, siempre que se sometan a la contradicción de las partes mediante su lectura en el acto del juicio oral ( SSTC 132/92 o 157/95). Fuera de este supuesto, por más que el atestado tenga la consideración material de documento, tiene el mero valor de denuncia ( art. 297 LECRIM) y, como tal, su contenido se configura como el objeto de la prueba si las tesis acusatorias -o alguno de sus extremos- descansan en él.

En cuanto a la prueba pericial, también hemos destacado que se trata de una prueba personal, de apreciación discrecional, siempre sometida a la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE). Excepcionalmente hemos considerado que los informes periciales pueden ser valorados como verdaderos 'documentos'a efectos casacionales, cuando exista un único dictamen o cuando siendo varios sean plenamente coincidentes, siempre que el Juzgador los haya incorporado a la sentencia de modo incompleto o fragmentario, omitiendo extremos jurídicamente relevantes, además de en todos aquellos supuestos en los que, careciendo el Tribunal de otros elementos de prueba sobre el extremo fáctico de que se trate, haya proclamado conclusiones divergentes de las de los peritos sin una explicación razonable.

Lo expuesto muestra la desestimación del motivo en su formulación por cauce del artículo 849.2 LECRIM, pues la supuesta desviación del Tribunal del Jurado respecto del parecer de los peritos deriva de la confrontación del dictamen con el resultado de otras pruebas personales, respondiendo con ello a la función que como órgano de enjuiciamiento tiene encomendada.

2. En todo caso, al asentarse el motivo en un quebranto del derecho a la tutela judicial efectiva, se está denunciado que el juicio analítico del que deriva el posicionamiento del Jurado no responde a las reglas de la lógica, completándose el alegato con el particular análisis que hace el recurrente del conjunto probatorio relativo a esta circunstancia modificativa.

El juicio de suficienciade la prueba, evidenciado por la motivación coherente y sin fisuras del Tribunal, no solo afecta al derecho de todo acusado a la presunción de inocencia, sino al derecho a la tutela judicial efectiva. Solo cuando el Tribunal expresa una sólida valoración de la prueba y hace descansar en ella sus conclusiones, puede considerarse que la respuesta condenatoria del Tribunal satisface el derecho a un proceso con todas las garantías y el derecho a la tutela judicial efectiva que el motivo casacional ahora desplegado invoca. No obstante, la sentencia impugnada revisa con detalle y acierto el juicio valorativo realizado por el Tribunal del Jurado, validando la lógica de sus conclusiones, por más que la defensa discrepe de ellas en la medida en que han conducido a la declaración de su responsabilidad.

Como se ha dicho, aun cuando el Tribunal del Jurado tiene por probado que el acusado padece una esquizofrenia paranoide, excluye que en el momento de la perpetración de los hechos pudiera tener la plena o grave afectación cognitiva que aduce el recurrente sobre la base del informe pericial indicado. En primer lugar, porque los peritos nunca reconocieron al acusado en un momento próximo a los hechos, de suerte que no podían tener certeza de cuál era su estado psíquico al momento la comisión del delito, como tampoco su juicio valorativo pudo contar con algunos de los elementos de prueba que el jurado sí consideró. En segundo término, porque los elementos probatorios que presentaban una conexión temporal con los hechos muestran que el acusado presentaba un estado psíquico normal al momento de la perpetración del delito, si bien con el deterioro mental derivado de su enfermedad crónica que ha conducido a la apreciación de la atenuante analógica anteriormente expuesta.

Concretamente, la sentencia impugnada valida la conclusión del Tribunal del Jurado porque, más allá del posicionamiento de los peritos presentados por la defensa: 1) Los agentes de policía que intervinieron en la detención de Bernardino, pusieron de manifiesto en el acto del plenario que no apreciaron ningún signo o síntoma en el recurrente que fuera compatible con una situación psicótica; 2) Solo unas horas después de la comisión de los hechos, el acusado fue atendido por un facultativo del SAMUR. Destacó el Jurado que aunque este profesional registró inicialmente su intervención poralteración psiquiátrica,después de la atención médica insertó el código correspondiente a agresión, no habiendo advertido ningún síntoma relevante que pusiera de manifiesto que el acusado pudiera encontrarse bajo los efectos de un brote esquizofrénico y 3) Consta en las actuaciones un informe emitido por el médico forense que, tras entrevistarse con el acusado al día siguiente de la perpetración de los hechos, refleja que Bernardino se encontraba consciente, orientado y colaborador, entendiendo el perito que era apto a todos los efectos para prestar declaración; lo que se refrendó en una declaración judicial posterior en la que el letrado que le asistió no hizo constar ninguna objeción a la toma de declaración

El motivo se desestima.

QUINTO.-Su segundo motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente inaplicado el artículo 20.1 del Código Penal o, subsidiariamente, la eximente incompleta del artículo 21.1 del Código Penal, en relación con el artículo 20.1 del mismo texto legal.

El motivo se formula subordinado al anterior. Entiende el recurrente que al haber quedado debidamente acreditada la existencia de una afectación muy grave del acusado como consecuencia de la esquizofrenia paranoide que padece, en aplicación de la jurisprudencia de esta Sala, debería aplicársele la eximente de alteración psíquica y, de modo subsidiario y en base a los mismos motivos, la eximente incompleta que postula.

Se debe admitir que en la sentencia recurrida el Tribunal no solo ha hecho referencia a la enfermedad mental padecida por el acusado, sino que concluye que por su influencia tenía ligeramente afectada la facultad de comprender la ilicitud del hecho y comportarse de acuerdo con tal comprensión. La desaprobación del sustrato fáctico a partir del cual se reclama la aplicación de la doctrina legal que invoca (que ha quedado reflejada en el tercer fundamento de esta resolución), conduce a la desestimación del motivo.

SEXTO.-El último motivo de impugnación también se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente aplicado el artículo 66.7 del Código Penal, en relación con los artículos 24.1 y 2 de la CE.

Destaca el recurrente que en primera instancia se consideró que en el delito de homicidio concurría la agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2.ª del Código Penal, habiéndose graduado la pena en el límite mínimo de la mitad superior del marco penológico legalmente previsto. Considera que, si en apelación se ha apreciado la concurrencia de una atenuante analógica rechazada en la instancia, y si el artículo 66.7 del Código Penal indica que cuando concurran atenuantes y agravantes deben ser compensadas racionalmente para la individualización de la pena, no resulta adecuado que finalmente se le haya impuesto la pena de prisión por tiempo de 12 años, pues esa extensión se sitúa en la franja más exacerbada de la mitad inferior de la pena.

1. El principio de legalidad conduce a que el Tribunal deba partir de la consecuencia penológica prevista para el delito objeto de condena, respetando el marco penal abstracto fijado por el legislador, y que deba observase además las reglas dosimétricas que, en orden a la individualización de la pena, vienen establecidas en el artículo 66 del Código Penal para los supuestos de concurrencia de una o varias circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En todo caso, existe un tercer espacio de individualización judicial de la pena, función exclusiva del Juez por cuanto responde a extremos que el legislador no puede prever.

Desde la gravedad del hecho y las circunstancias personales del delincuente, el arbitrio judicial en esta materia permite y obliga a expresar un criterio razonado, y razonable, sobre la pena que se entiende adecuado imponer entre los límites fijados por el legislador. Y la razonabilidad de la individualización de la pena, observada desde las circunstancias personales del delincuente, entraña contemplar los motivos que han llevado a delinquir al acusado, así como aquellos rasgos diferenciales de su personalidad que deben corregirse para evitar una reiteración delictiva. Por lo que hace referencia a la gravedad del hecho, esta Sala tiene declarado que la ponderación no se concreta en una evaluación de la gravedad del delito, pues el legislador ya considera la naturaleza del bien jurídico afectado por el delito, y la forma básica del ataque a éste, cuando fija el marco penológico abstracto en cada uno de los tipos penales descritos en el Código. La gravedad de los hechos que se sancionan hace referencia a aquellas circunstancias fácticas concomitantes en el supuesto concreto que se está juzgando, es decir, la dimensión lesiva de lo realmente acontecido, desde la antijuridicidad de la acción, el grado de culpabilidad del autor y la mayor o menor reprochabilidad que merezca su comportamiento. Ambos parámetros muestran la extensión adecuada de una pena que debe contemplar la resocialización del autor, atendiendo a la prevención especial y al juicio de reproche que su conducta merece, debiendo el Tribunal expresar su criterio para evitar cualquier reparo de arbitrariedad y para poder satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que le afecta. De este modo, el Tribunal Constitucional establece en su sentencia 21/2008, de 31 de enero, que el deber de motivación incluye no solo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto ( SSTC 108/2001, 20/2003 o 148/2005); en los mismos términos que se recoge en la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 198/2012, de 8 de marzo o 116/13, de 21 de febrero, entre muchas otras).

El Tribunal Superior de Justicia ha cumplido con tales exigencias. El decimotercer fundamento jurídico expresa que, tras la compensación racional de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal concurrentes, no aprecia un fundamento cualificado de atenuación o agravación que aconseje imponer la pena inferior en grado o en su mitad superior. A partir de esta consideración, indica que la atenuación reconocida en la alzada razonablemente debe tener algún efecto sobre la imposición de la pena concreta, considerando con ello la imposición de la pena en su mitad inferior. La decisión es relevante, pues la compensación de las circunstancias se ha resuelto de igual manera que si la atenuación no hubiera concurrido con agravante ninguna ( art. 66.1.1.ª del Código Penal). En todo caso, dentro de este marco beneficiado, el Tribunal pondera que los hechos se cometieran con abuso de superioridad, por lo que no concreta la pena en el límite mínimo legalmente posible, sino en los 12 años que señala, considerando además -desde el punto de vista de la antijuridicidad de la acción- que el comportamiento del acusado aprovechó una desproporción de fuerza que sitúa su comportamiento muy cerca del límite que hubiera determinado la aplicación de la alevosía.

En consecuencia, la pena impuesta es legalmente correcta; está motivada suficientemente; y no se aprecia en su imposición una desnaturalizada desproporción con respecto a las previsiones legislativas y a la naturaleza del comportamiento que se sanciona.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.-La desestimación de los recursos conlleva la condena en costas a los recurrentes, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la LECRIM.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Desestimar los recursos de casación interpuestos por la representación procesal de Argimiro ( Benito o Bernardino) y la de Sofía y Alfonso (acusación particular), contra la sentencia n.º 135/2019 dictada el 3 de julio de 2019 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el Procedimiento Recursos Ley Jurado 156/2019, que estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de Bernardino, así como el interpuesto por el Ministerio Fiscal, y desestimó íntegramente el sostenido por la acusación particular ( Sofía y Alfonso), contra la sentencia n.º 226/2019 dictada el 19 de marzo de 2019 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento Tribunal del Jurado 1590/2018, con imposición a los recurrentes del pago de las costas causadas en la tramitación de su respectivo recurso.

Comuníquese esta sentencia al mencionado Tribunal Superior de Justicia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Ana María Ferrer García

Pablo Llarena Conde Vicente Magro Servet Carmen Lamela Díaz