Sentencia CIVIL Nº 294/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 5220/2017 de 12 de Junio de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 294/2020

Fecha de sentencia: 12/06/2020

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 5220/2017

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 21/04/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz

Procedencia: Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1.ª

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

Transcrito por: Ezp/RDG

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 5220/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 294/2020

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Antonio Salas Carceller

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D. Eduardo Baena Ruiz

D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán

D. José Luis Seoane Spiegelberg

En Madrid, a 12 de junio de 2020.

Esta sala ha visto el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos contra la sentencia dictada con fecha 19 de septiembre de 2017 por la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1.ª, en el rollo de apelación 390/2017, dimanante del juicio ordinario 559/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Salamanca.

Ha comparecido ante esta Sala en calidad de parte recurrente D.ª Silvia, representada por el procurador D. Luis de Villanueva Ferrer

Ha comparecido ante esta Sala en calidad de parte recurrida Banco Popular Español S.A., representado por el procurador D. Eduardo Codes Feijóo.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.-Tramitación en primera instancia

1.-El procurador de los Tribunales D. José María Soto Contreras, en nombre y representación de D.ª Silvia, y asistida de la letrada D.ª María del Pilar Samaniego de Tiedra, formuló demanda de juicio ordinario contra la entidad Banco Popular Español S.A., alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación y terminaba suplicando se dicte sentencia por la que:

'1. Declare la nulidad absoluta de los contratos de suscripción de bonos obligatoriamente canjeables en acciones del Banco Popular Español S.A. habidos entre D.ª Silvia y la demandada, extensiva a todos los documentos suscritos posteriormente y que de este contrato traigan causa, especialmente los canjes operados en fecha de 2 de mayo de 2012 y la conversión en acciones de 25 de noviembre de 2015, en concreto:

'-Orden de valor de suscripción de fecha 2 de octubre de 2009.

'-Orden de valor de canje de fecha de 2 de mayo de 2012.

'-Conversión en acciones de 25 de noviembre de 2015.

'Declarada la nulidad de las adquisiciones descritas, se declare la propagación de dicha nulidad al canje operado sobre las respectivas suscripciones en acciones del Banco Popular Español S.A.

'Y en méritos a la nulidad, acuerde la recíproca devolución de las prestaciones recibidas por las partes, con sus frutos e intereses, y en consecuencia condene a la demandada a devolver a cada uno de mis representados la suma invertida de DIEZ MIL EUROS (10.000.00 €) más los intereses legales devengados desde las fechas de cargo en cuenta hasta su efectiva devolución, minorados en el importe correspondiente a la rentabilidad satisfecha más el interés legal desde su recepción.

'2. Subsidiariamente, de no entender procedente la nulidad de pleno derecho, que anule las suscripciones habidas entre las partes de este proceso, extensiva a todos los documentos suscritos posteriormente y que de este contrato traigan causa, especialmente el canje operado en fecha de 2 de mayo de 2012 y la conversión en acciones de 25 de noviembre de 2015.

'Todas ellas por vicio del consentimiento prestado por mi representada, por concurrencia de error y dolo, y en méritos a la anulación, acuerde el restablecimiento de la situación anterior a tales operaciones con la recíproca devolución de las prestaciones recibidas por las partes, con sus frutos e intereses, y en consecuencia condene a la demandada, Banco Popular Español S.A., a devolver a mis representados la suma invertida de DIEZ MIL EUROS (10.000,00 €) más los intereses legales devengados desde las fechas de cargo en cuenta hasta su efectiva devolución, minorados en el importe correspondiente a la rentabilidad satisfecha más el interés legal desde su recepción.

'3. Subsidiariamente, para el caso de no entenderse procedente la nulidad ni la anulabilidad de la suscripción de los Bonos Subordinados necesariamente canjeables, reseñada en las peticiones anteriores, que se declare la resolución de la misma, por incumplimiento de la demandada, de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información con resarcimiento de daños y abono de intereses, que se concretan en la devolución a los actores de las sumas invertidas de DIEZ MIL EUROS (10.000,00 €), más los intereses legales de dichas sumas desde la fecha de cargo en cuenta de la misma hasta su efectiva devolución, minoradas en las rentas recibidas por los actores más el interés legal desde su recepción.

'4. Imponga las costas a la parte demandada'.

2.-El procurador de los Tribunales D. Rafael Cuevas Castaño, en nombre y representación del Banco Popular Español S.A., asistido del letrado D. Fernando Muñoz Martín, contestó a la demanda, oponiéndose a la misma e interesó la desestimación de la pretensión ejercitada.

3.-El Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Salamanca dictó sentencia el 15 de marzo de 2017, cuya parte dispositiva dice:

'Estimo la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales D. José María Soto Contreras, en nombre y representación procesal de D.ª Silvia, y, por ello:

'Declaro la nulidad relativa de los contratos de suscripción de bonos obligatoriamente canjeables en acciones del Banco Popular Español S.A., habidos entre D.ª Silvia y la demandada, extensiva a todos los documentos suscritos posteriormente y que de este contrato traigan causa, especialmente los canjes operados en fecha de 2 de mayo de 2012 y la conversión en acciones de 25 de noviembre de 2015, en concreto:

'-Orden de valor de suscripción de fecha 2 de octubre de 2009.

'-Orden de valor de canje de fecha 2 de mayo de 2012.

'-Conversión en acciones de 25 de noviembre de 2015.

'Todo ello, por vicio del consentimiento prestado por la parte demandante, por concurrencia de error, y en méritos a la anulación, acuerdo el restablecimiento de la situación anterior a tales operaciones con la recíproca devolución de las prestaciones recibidas por las partes, con sus frutos e intereses, y en consecuencia condeno a la demandada, Banco Popular Español S.A., a devolver a la parte demandante la suma invertida de DIEZ MIL EUROS (10.000,00 €) más los intereses legales devengados desde las fechas de cargo en cuenta hasta su efectiva devolución, minorados en el importe correspondiente a la rentabilidad satisfecha más el interés legal desde su recepción, restitución que habrá de llevarse a cabo en los términos expuestos en el Fundamente de Derecho Quinto de esta Sentencia.

'Las costas procesales se imponen a la parte demandada, por aplicación del criterio objetivo del vencimiento'.

SEGUNDO.-Tramitación en segunda Instancia

1.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal del Banco Popular Español S.A., contra la sentencia dictada el 15 de marzo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Salamanca, correspondiendo su resolución a la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Salamanca que dictó sentencia el 19 de septiembre de 2017, cuyo fallo contiene:

'Revocamos la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1.ª Instancia número 9 de esta ciudad, con fecha 15 de marzo de 2017, en el juicio ordinario n.º 559/2016 del que dimana el presente rollo, y, desestimando la demanda promovida por la demandante, Silvia, representada por el procurador D. José María Soto Contreras, contra la entidad Banco Popular Español S.A., representada por el procurador D. Rafael Cuevas Castaño, se absuelve a ésta última de los pedimentos contenidos en su contra en dicho escrito de demanda; sin hacer especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en ambas instancias'.

TERCERO.-interposición y tramitación del recurso de casación

1.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación la representación procesal de D.ª Silvia.

El recurso extraordinario por infracción procesal lo argumentó en un único motivo: De conformidad con el ordinal segundo del apartado 1 del artículo 469 LEC, por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia por incorrecta aplicación de la carga de la prueba: vulneración de los arts. 217.2 y 218.2 LEC.

El recurso de casación lo argumentó en un único motivo: Infracción del artículo 1301 del CC, respecto al día inicial del plazo del ejercicio de la acción. Interés casacional, por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo declarada en la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil número 769/2014, de 12 de enero de 2015 (Recurso n.º 2290/2012).

2.-La Sala dictó auto el 15 de enero de 2020 con la siguiente parte dispositiva:

'1.º Admitir los recurso extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D.ª Silvia contra la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2017 dictada por la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección Primera, en el rollo de apelación n.º 390/2017, dimanante del juicio ordinario n.º 559/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Salamanca.

'2.º Abrir el plazo de veinte días a contar desde la notificación de este auto, para que la parte recurrida formalice por escrito su oposición a los recursos. Durante este plazo las actuaciones estarán de manifiesto en la Secretaría'.

3.-La representación procesal de la entidad Banco Santander S.A. como sucesor universal de Banco Popular Español S.A, formuló su oposición al recurso formulado de contrario, alegando los motivos que estimó oportunos.

4.-Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 21 de abril de 2020, en que tuvo lugar a través del sistema de videoconferencia habilitado por el Ministerio de Justicia. La firma de la sentencia se ha demorado debido a los efectos del RD 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Fundamentos

PRIMERO.-Resumen de antecedentes

Son hechos relevantes de la instancia para la decisión del recurso los que se exponen a continuación:

1.- El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en juicio ordinario en el que la parte demandante, D.ª Silvia, interpuso demanda contra Banco Popular, S.A., en la que se ejercita con carácter principal, la acción de nulidad del contrato de adquisición de 10 títulos denominados Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables en Acciones suscrito por las partes en el mes de octubre de 2009 identificado en el escrito de demanda, por un importe de 10.000 euros, así como de los demás actos posteriores que traen causa de aquél identificados en su escrito rector, por ausencia de consentimiento contractual y por infracción por parte de la entidad bancaria de las normas imperativas de información hacia sus clientes establecidas en la Ley de Mercando de Valores y, subsidiariamente, ejercita la acción de anulabilidad del producto (y de los posteriores que traen causa de aquél que aparecen identificados en su demanda), al haber concurrido el vicio de 'error' y/o 'dolo' durante el proceso de formación de la voluntad interna de la parte demandante, como vicio invalidante de su consentimiento negocial. Basa su demanda en que teniendo la condición de cliente minorista, sin conocimientos financieros (ama de casa, jubilada, con estudios básicos), no fue debidamente informada por la entidad demandada de la naturaleza del producto y sus riesgos.

2.-La parte demandada se opuso a la demanda, alegando la caducidad de la acción. En concreto considera que ha transcurrido un período de tiempo superior a cuatro años desde la consumación del contrato, que identifica con la suscripción del producto, hasta la fecha de la interposición de la demanda y, que, en cualquier caso, la parte demandante ha ido recibiendo periódicamente información por parte de la entidad sobre la evolución del producto contratado, información documental que le permite adquirir conocimiento de dicha naturaleza y riesgos, como también ha recibido información fiscal a través de la cual llegó a adquirir dicho conocimiento Añade que, en cualquier caso, la entidad bancaria ofreció a la demandante una información adecuada sobre la naturaleza del producto y sus riesgos.

3.-La sentencia de primera instancia estima la demanda, declarando la nulidad relativa de los contratos de suscripción de bonos obligativamente canjeables en acciones del Banco Popular Español, S.A, habidos entre D.ª Silvia y la demandada, extensiva a todos los documentos suscritos posteriormente y que de este contrato traigan causa, especialmente los canjes operados en fecha de 2 de mayo de 2012 y la conversión en acciones de 25 de noviembre de 2015, en concreto la orden de valor de suscripción de fecha 2 de octubre de 2009, la orden de valor de canje de fecha de 2 de mayo de 2012 y la conversión en acciones de 25 de noviembre de 2015, todo ello, por vicio de consentimiento prestado por la parte demandante, por concurrencia de error, y en méritos a la anulación, acordando el restablecimiento de la situación anterior a tales operaciones con la reciproca devolución de las prestaciones recibidas por las partes, con sus frutos e intereses, y en consecuencia condena a la demandada a devolver a la parte demandante la suma invertida de 10.000,00 euros, más los intereses legales devengados desde las fechas de cargo en cuenta hasta su efectiva devolución, minorados en el importe correspondiente a la rentabilidad satisfecha más el interés legal desde su recepción.

Dicha resolución rechaza la caducidad de la acción alegada por la demandada. Más en concreto, en el Fundamento de Derecho Cuarto, señala lo siguiente:

'[...] Pues bien, en el presente supuesto, ciertamente ha concurrido un factor importante en la demanda que en un principio indujo a error al juzgador sobre la posibilidad de valorar que, en el mes de mayo de 2012, cuando la parte demandada ofreció a la actora el canje del producto por 'Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles NUM000, la parte demandante pudiere haber adquirido un conocimiento completo de la dinámica de funcionamiento del producto litigioso, lo que habría llevado a considerar que, desde aquella fecha, habría de comenzar el cómputo de los cuatro años de caducidad establecido en la Ley para el ejercicio de la acción de nulidad.

'Así, en la demanda, en el primero de los párrafos del Hecho Tercero, se dice expresamente, y cito: En fecha de 2 de mayo de 2012, reciben la llamada de D. Jose Carlos, (dentro del plazo marcado por el Popular para la O.P.A. CONTRAPRESTACIÓN TÍTULOS, que fue de 30.04.2012 al 22.05.2012) indicándoles que tenían que hacer para poder mantener la rentabilidad de sus ahorros, explicándoles la problemática existente con el producto adquirido, siendo entonces conscientes por primera vez de las características de lo contratado, haciéndoles sabedores de que no recuperarían el importe de la inversión realizada originariamente, por lo que, deciden a regañadientes firmar el canje 'obligatorio (...)'. (NOTA: La técnica del subrayado es de este juzgador).

'Y este dato pareció ser posteriormente confirmado por la propia parte demandante durante el acto de su interrogatorio.

'Sin embargo, este juzgador, analizando posteriormente de una manera más reflexiva el resultado de la prueba practicada en este procedimiento, y por aplicación de las más elementales reglas del criterio humano, ha concluido que en aquel momento, mayo de 2012, cuando se produjo el canje del producto por los nuevos 'Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles NUM000, Doña Silvia y su esposo realmente no tenían pleno conocimiento de todas y cada una de las características que determinaban su real funcionamiento, sencillamente porque la operación de canje realizada en el año 2012 fue suscrita por los actores por la recomendación personalizada llevada a cabo por el director de la entidad, que en nada les informó sobre la naturaleza del producto primeramente adquirido en el año 2009, y bajo la esperanza de que de ese modo podrían recuperar su dinero, circunstancia que, sin embargo, dista mucho de la realidad.

'Es decir, si la actora y su esposo firmaron la operación de canje en la creencia o esperanza de que a través de esa nueva operación podían recuperar sus ahorros, pues ninguna otra explicación razonable, a la vista de la absoluta ausencia de prueba que acredite que conocieron debidamente la naturaleza de los Bonos primeramente adquiridos en el año 2009, se le puede dar a esa nueva suscripción, ello significa que todavía en aquel momento seguían sin comprender adecuadamente la naturaleza y riesgos esenciales inherentes al producto litigioso. El órgano judicial, a fin de valorar adecuadamente el objeto de esta controversia, que reside en la apreciación de si la actora y su esposo sufrieron un error en la formación de su voluntad, debe retrotraerse al momento mismo que fueron llevadas a cabo cada una de las operaciones controvertidas, es decir, a valorar cuál pudiere ser la 'representación mental' que la actora y su esposo pudieran tener en aquel momento de suscribir el canje, y por ello, el acto mismo de acceder a suscribirlo por recomendación del director de la entidad, unida al hecho de que al tiempo de suscribir el primero de los productos en el año 2009 los actores no fueron adecuadamente informados de su naturaleza, constituye por sí solo, una acto demostrativo de que en aquel momento del canje aun no comprendían totalmente la dinámica de tales productos, pues en otro caso, y razonablemente, no habrían suscrito la operación de canje, por mucho que el director de la entidad se la hubiere podido recomendar.

'Por tal motivo, y conforme a lo resuelto por la Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, de 6 de octubre de 2016, ante la duda de concreción de la fecha precisa en que la actora pudo adquirir ese eventual conocimiento completo sobre las verdaderas características del producto lit igioso, estimo procedente considerar que habrá de estarse a la fecha de la consumación del contrato, que no es otra que el año 2015, en que se produjo la conversión de los nue vos Bonos en acciones. Por ello, y dado que la demanda ha sido interpuesta en el mes de junio de 2016, a la fecha de su interposición la acción de nulidad no habría caducado.

'Para concluir, y respecto del contenido de la información fiscal recibida por la parte demandante, no es suficiente, en atención a la especial naturaleza y complejidad del producto, para valorar que la parte actora pudiere haberse percatado de la mecánica de funcionamiento del producto en cuestión a través de aquella 'información' [...]'.

Dicha sentencia de primera instancia considera probado que la demandada no suministro a la demandante una información adecuada sobre la naturaleza del producto y sus riesgos.

4.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, Banco Popular Español, S.A. En dicho recurso se plantea nuevamente la caducidad de la acción.

El recurso fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección Primera, de fecha 19 de septiembre de 2017 en el sentido de estimar el recurso interpuesto y revocar la sentencia de primera instancia, acordando la desestimación de la demanda.

Dicha resolución, en su Fundamento de Derecho Tercero, establece lo siguiente:

'[...]TERCERO.- Así las cosas, no comparte la Sala tales planteamientos del juez quo, que se considera no se ajustan a un rigor y coherencia lógica y racional en atención a aquello que el mismo declara como probado o acreditado, con base en la valoración probatoria que verifica de las manifestaciones prestadas por la demandante en su interrogatorio, dejando a un lado las testificales de aquel Directos y restantes empleados del Banco, confluyentes en que, en mayo de 2012, con ocasión de la operación de ofrecimiento de 'canje' que se dice la parte actora tuvo oportunidad de adquirir un conocimiento completo de la dinámica de funcionamiento, naturaleza y riesgos del producto concretado en la Orden de suscripción de 2-10-2009, con la trascendental consecuencia, conforme a la jurisprudencia reseñada por las partes y el juez a quo( SSTS 769/2014, de 12 de enero de 2015; 376 /2015, de 7 de julio; 489 /2015, de 16 de septiembre; referida al inicio del cómputo del plazo de ejercicio de la acción de anulabilidad en la contratación de productos financieros complejos), de que, en mayo de 2012, ya comenzó el cómputo de 4 años del art. 1301 CC, al haber quedado consumado el contrato... Si está presente, en los primeros días de mayo de 2012, el 'evento' que permitió a la actora la comprensión real de las características y riesgos de la suscripción de Bonos subordinados convertibles en acciones 'NUM001' y 'NUM002', sin que razonablemente ya, a la vista de las advertencias e información ofrecida por el director de la oficina, pudiera pensar que se trataba de un 'depósito' con alta rentabilidad sin riesgos, etc., con independencia de que sea entendible que decidiera, -para tratar de aminorar las perdidas ya sufridas con su inversión y en la esperanza de mantener su rentabilidad y mitigarla o recuperarla en los años venideros firmar el 'canje' por el valor nominal inicialmente depositado en 10 títulos de bonos subordinados obligatorios convertibles, es lo cierto e irrefutable que permanece pasiva durante más de 4 años sin tomar la iniciativa de ejercitar la acción correspondiente, respecto a un producto del que ya tenía noticia que no era el que creía haber contratado, despejándose el error sufrido que se invoca después.

'Han de destacarse dos planos diferentes, uno el de las motivaciones para la decisión de suscripción del 'canje' o aceptación de la nueva emisión de bonos, en mayo de 2012, (neutralizar más perdidas, recuperar tales ahorros si las acciones recuperaran su valor hasta el momento de su vencimiento, salvaguardar su capital, que al respecto nada se le garantizo y contó con la información debida, sin que engaño o coacción alguna se den como probados, recibiendo en los años siguientes las liquidaciones trimestrales de rendimientos sin protesta alguna por su parte); y el otro que atañe a que plenamente consciente de la naturaleza y riesgos inherentes al producto suscrito en 2009, se renuncia durante 4 años a los derechos que le asistían en orden a dejar sin efecto una relación contractual viciada por error en el consentimiento (por ausencia de la debida información) y que per se comportaba la recuperación total de lo invertido.

'Una cosa es la creencia o esperanza de que a través de esa nueva operación de canje o suscripción podían recuperar en los máximo posible sus ahorros (y en su virtud, la admitieran o consintieran), -lo que pudiera presentar relevancia en el debate de la consideración o no de si al suscribirse por la actora, en mayo de 2012, tales bonos estamos ante acto propios productores de la confirmación o convalidación del contrato de octubre de 2009-, y otra muy distinta que sabiendo ya la naturaleza y riesgos de los bonos adquiridos en octubre de 2009 y, por supuesto, los de los canjeados en mayo de 2012, con aviso de posibles pérdidas irrecuperables, etc., se espere más de 4 años para interesar su anulación por consentimiento viciado por error, lo que patentiza una voluntad inequívoca de dejación de sus derechos.

'Al tenerse, a partir de un momento concreto y determinado, conciencia y conocimiento claro del alcance del error sobre la suscripción de bonos inicial (naturaleza, características y riesgos), al margen de la aceptación de que el segundo contrato de mayo de 2012 no sea manifestación de voluntad válida y convalidadora de la ineficacia de la compra inicial, porque fueron asesorados por el Banco a tal fin, etc., es ineludible concluir, además de que no era la única posibilidad de eludir o reducir las pérdidas, porque podía intentarse recuperar el capital total invertido, mediante el ejercicio de una acción que se ejercita en la demanda, el que el inicio del cómputo del plazo de caducidad se sitúa justo en dicho momento.

'La afirmación del juzgador a quo atinente a que en el momento del canje, a primeros de mayo de 2012, Silvia y su esposo todavía no comprendían totalmente la dinámica de tales productos financieros, no se sostiene en probanzas algunas y, además, con arreglo a las reglas de la sana crítica y máximas de experiencia, entra en contradicción con las pruebas testificales de los empleados del Banco demandado y con las propias manifestaciones dubitativas, en este punto, de la demandante en su interrogatorio, resultando no decisivo que sea ama de casa o carezca de formación financiera específica, de las que se deduce que la consumación del contrato de octubre de 2009 no se vincula, necesariamente, al 'canje' de mayo de 2012, ni menos cuando se produce la conversión de los nuevos bonos en acciones, sino que antes de suscribir el citado canje la actora tuvo el conocimiento completo sobre las verdaderas características del producto litigioso de 2009, quedando desvanecido el error padecido, y del que iba a sustituirlo por canje (conciencia de que no se trataba de un depósito de ahorro a plazo fijo, de baja rentabilidad y sin riesgos); de modo y manera que el plazo de caducidad de 4 años a partir del 3 de mayo de 2012 comenzó a correr para la acción que ha sido estimada erróneamente, al haber caducado a primeros de junio de 2016, siendo así que, como se dijo, la demanda se interpuso el 27 de dicho mes y año.

'Finalmente, debe insistirse en que de las cuestiones y planteamientos formulados por la recurrida en su escrito de demanda (incumplimiento por el Banco Popular, S. A. de las obligaciones impuestas por la legislación vigente al momento de la suscripción de los bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones, incumplimiento por dicho Banco de la LMV, y consentimiento viciado por error o dolo de la demandante-apelada a la hora de firmar los contratos que se pretende anular y dejar sin efecto), es esta última la acogida en la sentencia de instancia, sin que se haya impugnado por aquélla la no acogida de las restantes, por lo que, en definitiva, estimando la Sala el primero de los motivos del recurso de apelación que nos convoca, deviniendo innecesario entrar a ventilar los demás, estando caducada la acción estimada en la sentencia, procede la desestimación de la demanda, con absolución de la misma del banco demandado. [...]. '

5.-La representación procesal de la parte actora interpone contra la anterior sentencia recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

(i) El escrito de interposición del recurso de casación se articula en un único motivo de casación, en el que tras citar como precepto legal infringido el artículo 1301 del Código Civil, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a cuyo fin cita como opuesta a la recurrida la sentencia de Pleno n° 769/2014, de 12 de enero de 2015.

Argumenta la parte recurrente que la acción ejercitada no está caducada. En concreto la sentencia impugnada contradice la jurisprudencia de esta Sala cuando declara que el plazo de cuatro años debe computarse desde el canje de bonos realizado en mayo de 2012, omitiendo la existencia de liquidaciones trimestrales practicadas hasta noviembre del 2.015, momento en que fue consciente del error padecido al no emitirse más liquidaciones al convertirse los nuevos Bonos en acciones.

(ii) El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en un único motivo, en el que al amparo del ordinal 2.º del art. 469.1 LEC, se alega la infracción de los artículos 217.2 y 218.2 LEC. En dicho motivo se alega la alteración de la carga de la prueba al no haber tenido en cuenta la sentencia recurrida la prueba documental aportada por la demandante en cuanto a la existencia de liquidaciones hasta noviembre de 2015, denunciando también por tal motivo la incongruencia de la sentencia.

6.-La sala dictó auto el 15 de enero de 2020 por el que acordó la admisión de ambos recursos, y la parte recurrida formuló escrito de oposición a los mismos.

SEGUNDO.-Recurso extraordinario por infracción procesal.

1.-La parte recurrente, al amparo de un único motivo, con cita del ordinal 2.º del art. 469 LEC, con fundamento en los artículos 217.2 de la LEC, que regula la carga de la prueba y el art. 218.2 de la LEC, que versa sobre la motivación de las sentencias, entremezcla en el desarrollo del motivo una variedad de infracciones procesales.

Menciona tanto lo relativo a la vulneración de normas de la carga de la prueba, como la incongruencia omisiva, el principio de adquisición procesal y valoración de la prueba.

Y todo ello porque, a su juicio, la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta la prueba documental aportada por la recurrente en cuanto a la existencia de liquidaciones hasta noviembre del año 2015.

2.-El motivo incurre en la causa de no admisión, por las razones que se van a exponer, que, en esta fase procesal, es causa de desestimación del motivo, sin que obste que en su día haya sido admitido, dado el carácter provisorio del auto de admisión respecto de la sentencia definitiva ( SSTS de 17 de mayo de 2002, rec. n.º 3882 /1996 ; 1 de febrero de 2007, rec. n.º 711 /2000 ; 13 de febrero de 2009. rec. n.º 2 /2001).

La articulación del motivo adolece de defectos formales.

Se denuncia en él infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia y se acumulan en el motivo los relativos al art. 217 LEC sobre la carga de la prueba, así como los del art. 218 LEC sobre la motivación y congruencia, a lo que se suma errores en la valoración de la prueba.

Bastaría con ello para su inadmisión, pues cuando se alega más de una infracción, sobre todo si son de diversa naturaleza, o aun cuando fuesen de la misma, cada una de ellas debe ser formulada en un motivo distinto y no en uno solo con cita de preceptos heterogéneos.

Además se ha de tomar en consideración que si se alega infracción del art. 217 LEC, será imprescindible que la sentencia recurrida haya aplicado, como ratio decidendi,las normas de atribución de la carga de la prueba previstas en dicho precepto. Así se sostiene en las sentencias número 233/2018, de 23 de abril, y la posterior de 18 de julio de 2018.

Si nos detenemos en la incongruencia omisiva, está sala tiene dicho (sentencia de 27 de noviembre de 2019).

'Que para ser admitida es necesario que se haya solicitado oportunamente el complemento o subsanación de la sentencia: 'Si la recurrente considera que la Audiencia Provincial omitió pronunciarse sobre alguna de las pretensiones formuladas en su recurso, debió pedir la subsanación ante la propia Audiencia. El art. 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pre vé: 'Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas'. De esta norma, este tribunal ha deducido que la denuncia temporánea de la infracción es un requisito inexcusable, una carga impuesta a las partes que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, ya que, de no hacerlo así, la parte pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso extraordinario (sentencias 634 /2010, de 14 de octubre, y 24 1/2015, de 6 de mayo ), y asimismo, que no puede admitirse el recurso extraordinario por infracción procesal por vulneración del principio de congruencia de la sentencia recurrida si no se ha solicitado, en caso de que se trate de una incongruencia omisiva, la subsanación de la omisión de pronunciamiento o complemento de la sentencia prevista en el art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 30 de diciembre de 2011, sentencia núm. 538/2014, de 30 de septiembre, y las que en ella se citan). La recurrente ha omitido el requisito de solicitar, por la vía del art. 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que el tribunal de apelación se pronunciara sobre las pretensiones que dice se ha omitido resolver, por lo que, de haberse producido esa omisión de pronunciamiento, la cuestión no podía tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal a la vista de lo previsto en el art. 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla ( sentencia 141/2016, de 19 de marzo de 2016 casación e infracción procesal 269 1/2013 ).

'En este caso la parte no solicitó complemento o subsanación de la sentencia recurrida, conforme lo previsto en el art. 215 LEC, por lo que no puede admitirse su alegación con ocasión del recurso extraordinario por infracción procesal.'

3.-En atención a lo expuesto procede desestimar el recurso extraordinario por infracción procesal.

TERCERO.-Recurso de casación.

1.-Para la adecuada inteligencia de la decisión de la Sala conviene detenerse en lo declarado por la sala en este tipo de productos, esto es, en los contratos de suscripción de bonos obligatoriamente canjeables en acciones del Banco Popular Español S.A.

La sentencia núm. 411/2016, de fecha 17 de junio, contiene las siguientes consideraciones de relevancia al caso:

(i) Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.

(ii) El artículo 79 bis 8 a) LMV considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

(iii) Que si se tiene en cuenta que: 'los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no sólo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión.'

(iv) 'En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas estas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

'El quidde la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

'Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.'

2.-Si se aplica la doctrina que emana de las anteriores consideraciones al supuesto enjuiciado, se aprecia que no consta, con la claridad que se ha expuesto, que la parte recurrente conociese el riesgo de su inversión, en las condiciones antes expuestas, en la fecha de 2 de mayo de 2012.

Es cierto que la recurrente propició la duda en su demanda y en su declaración en el acto del interrogatorio, como hace ver el Juzgado de Primera Instancia, pero también es cierto, como afirma el mismo órgano judicial, que por la dinámica que rodeó la operación (recomendación del director de la entidad, ausencia de información sobre la naturaleza de los productos en el año 2009) es razonable que siguieran sin comprender totalmente la dinámica de tales productos, pues no tendría sentido qué canjeasen unos productos por otros para mantener la rentabilidad de sus ahorros y no perder el importe de la inversión realizada, cuando a la postre el riesgo permanecía y solo se podía constatar si se conjuraba o no el mismo, cuando se realizase el canje de los bonos en acciones. Apréciese que en el canje entregaron bonos por un valor de 10.000 euros y recibieron bonos por la misma cantidad por lo que no estaba claro que conociesen la pérdida de la inversión .A esta consideración sale al paso la sentencia recurrida con una argumentación rigurosa y no liviana, pero si se parte de la naturaleza del producto, según la doctrina de la Sala recogida en la sentencia número 411/2016, de 17 de junio, ya citada, faltan suficientes elementos de juicio para fijar con precisión el dies a quoa efectos de computar el plazo para la extinción de la acción; y, en caso de duda, se ha de optar por tener ejercitada la acción en plazo y entrar en su enjuiciamiento, pues aparece de inicio poco fehaciente que la consumidora contratante tuviese el 2 de mayo de 2012 una comprensión cabal, completa y real de las características y riesgos del producto adquirido.

3.-La cuestión se clarifica porque como hemos declarado, aunque por mor de las fechas la sentencia recurrida no podía aplicarla, por ejemplo, en la sentencia 409 /2019, de 9 de julio, la compraventa de este tipo de bonos no se consuma con su adquisición, puesto que, durante un determinado lapso temporal, los rendimientos y las pérdidas no se materializan instantáneamente, sino que fluctúan en función de la evolución del producto al que se asocia el canje (diferencia entre el precio de canje fijado en la fecha de la contratación y el precio al momento del canje). Por ello, a estos efectos, la consumación del contrato coincide con la fecha de conversión obligatoria de los bonos en acciones.

Desde este punto de vista, resulta de aplicación el criterio establecido en la sentencia 89 /2018, de 19 de febrero, por lo que no puede adelantarse la fecha de inicio del cómputo del plazo de caducidad a un momento anterior a la propia consumación del contrato, pues ello contraviene el propio tenor del art. 1301 CC.

4.-Por tanto, si la firma prevista para el contrato para el canje en acciones era el 25 de noviembre de 2015 y la demanda se presentó en sede judicial el 27 de junio de 2016, es patente que la acción no se encontraba caducada. Por lo que, al no entenderlo así la sentencia recurrida, ha infringido el artículo 1301 CC y la jurisprudencia de la sala y, por ende, se estima el recurso de casación.

CUARTO.-La parte demandada, aquí recurrida, en el escrito de formalización del recurso de apelación además de alegar la caducidad de la acción, acogida por la sentencia recurrida y casada en ese extremo, alegó: (i) el cumplimiento de la LMV y de la restante normativa aplicable. Inexistencia de los requisitos para poder estimar la acción subsidiaria de resolución contractual, y (ii) la confirmación del contrato por la suscripción del canje voluntario en el año 2012.

A consecuencia de no haber conocido la sentencia recurrida de esos motivos del recurso de apelación, por haber estimado la caducidad de la acción, procede la devolución de las actuaciones para que decida sobre tales motivos, pues, como en anteriores ocasiones se ha pronunciado la sala, procede obrar así, sin asumir la instancia, cuando la decisión del tribunal excede de elementales cuestiones o valoraciones jurídicas sentadas sobre las que existe doctrina de la sala.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC, se impone a la parte recurrente las costas del recurso extraordinario por infracción procesal y no se le imponen las del recurso de casación.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.-Desestimar el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por el procurador D. Luis de Villanueva Ferrer, en nombre y representación de D.ª Silvia, contra la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2017 dictada por la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección Primera, en el rollo de apelación n.º 390/2017, dimanante del juicio ordinario n.º 559/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Salamanca.

2.-Estimar el recurso de casación interpuesto por el procurador D. Luis de Villanueva Ferrer, en nombre y representación de D.ª Silvia, contra la mencionada sentencia.

3.-Casar la sentencia recurrida, con devolución de las actuaciones para que el Tribunal de Apelación, con carácter preferente, decida el recurso de apelación, sin poder decidir ya sobre la caducidad de la acción.

4.-Se imponen a la parte recurrente las costas del recurso extraordinario por infracción procesal.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo apelación remitidos.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.