Sentencia Penal Nº 345/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Rec 1366/2019 de 25 de Junio de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

PLENO

Sentencia núm. 345/2020

Fecha de sentencia: 25/06/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1366/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 23/06/2020

Voto Particular

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Procedencia: Audiencia Provincial de Valencia. Sección Tercera.

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: IPR

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1366/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

PLENO

Sentencia núm. 345/2020

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Julián Sánchez Melgar

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Antonio del Moral García

D. Andrés Palomo Del Arco

Dª. Ana María Ferrer García

D. Pablo Llarena Conde

D. Vicente Magro Servet

Dª. Susana Polo García

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 25 de junio de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación número 1366/2019interpuesto por Marinorepresentado por la procuradora Sra. Dª. Nayade López Torres y bajo la dirección letrada de Dª. María José Morell García contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 14 de Febrero de 2019, que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 8 de Valencia recaída en el Procedimiento Abreviado nº 732/2017 que le condenó por un delito de Falsificación de Documento Oficial. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 8 de Valencia en su PA nº 340/2018 seguido contra Marino y dimanante del PA 732/2017 incoado del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Sagunto por un delito de falsificación de documento oficial dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

'ÚNICO.- Se considera probado y así se declara que el acusado Marino, natural de Mali, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 8,30 horas del día 7 de octubre de 2017, fue requerido por agentes de la Policía Local de Sagunto cuando se encontraba en las proximidades del vehículo Opel Vectra matrícula D-....-UG estacionado en la calle Estación de la localidad de Sagunto para que se identificara al efecto de denunciarle por carecer el vehículo de seguro, mostrando el acusado a tales efectos de identificación un permiso de conducir de la República de Guinea y un permiso internacional de conducir. Advertidos los agentes de ciertas irregularidades de los mencionados documentos, fueron remitidos para la práctica de la correspondiente pericial, resultando que los mismos eran íntegramente falsos. Dichos documentos habían sido obtenidos por el acusado a través de una persona no identificada, con el fin por parte del acusado de inducir a error acerca de poseer el carnet de conducir.'

SEGUNDO.-La sentencia contiene la siguiente Parte Dispositiva:

'Que debo condenar y condeno a Marino como autor responsable de un delito de falsificación de documento oficial cometido por particulares anteriormente descrito sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de seis meses de prisión y la inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de seis meses de multa con una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal y la imposición de las costas procesales'.

TERCERO.-La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia vio recurso de apelación interpuesto por el condenado contra tal sentencia y dicto el siguiente pronunciamiento

'Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los Tribunales D. Alejandro Castellano Angulo en nombre y representación de Marino.

Segundo.- Confirmar la sentencia apelada.

Tercero.- No hacer un pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta instancia'.

CUARTO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre de Marino.

Motivo único.-Al amparo del artículo 5.4 LOPJ por vulneración del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley, e infracción del art 24.2 de la CE'.

QUINTO.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto interesando la inadmisión. La Sala lo admitió a trámite confiriendo nueva audiencia al Fiscal y recurrente y quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-De conformidad con lo establecido en el art. 197 LOPJ y en cuanto se trata de la modalidad de casación contra sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales con finalidad de unificación de la interpretación de normas penales sustantivas, se convoca al Pleno de esta Sala para deliberación y fallo fijándose como fecha el día 23 de junio del presente año.

Fundamentos

PRIMERO. -Se ataca en casación la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número 8 de tal capital que condenó al ahora recurrente como autor de un delito de falsedad del art. 392 CP a las penas de seis meses de prisión y multa.

Se articula un único motivo por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim: se estima infringido el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley consagrado en el art. 24.2 CE. La vulneración derivaría de haberse dictado una condena por jurisdicción -la del Estado español- que reputa incompetente por virtud del art. 23 LOPJ en tanto no estaría probado que el delito se hubiese cometido en territorio español, sin que nos encontremos ante alguno de los supuestos en que el principio real o de protección habilita a la jurisdicción española para conocer de hechos sucedidos en el extranjero.

SEGUNDO.- El Fiscal se opuso a la admisión del recurso. En los casos de sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales -argumentaba- solo cabe casación por infracción de ley del art. 849.1º LECrim, es decir por violación de precepto penal material o norma, también sustantiva, que deba ser tenida en cuenta en la aplicación de la ley penal.

En el trámite de instrucción insiste la acusación pública en la misma causa de inadmisión que, de apreciarse, en esta fase habría de llevar a la desestimación sin necesidad de examinar el fondo.

Tiene razón el Fiscal en su planteamiento: el art. 852 no es camino expedito para traer a casación una sentencia de un juzgado de lo penal, previamente apelada. La naturaleza y finalidad del recurso de casación contra esas sentencias implantado en la reforma procesal de 2015 condiciona su régimen: sirve a un objetivo de unificación en la interpretación de las normas penales. Es congruente con ello que solo esté abierto para la denuncia de cuestiones de derecho penal sustantivo y no para debatir temas ni procesales ni constitucionales.

En apariencia eso debiera llevar sin más a la inadmisión. Sin embargo, si se observan detenidamente las cosas -esta consideración llevó a tramitar el recurso-, pese a su errónea etiquetación, el recurso está planteando en realidad un problema de derecho penal sustantivo. Debía haber sido anunciado en rigor por la vía del art. 849.1º LECrim. No estamos primariamente ni ante un problema procesal (jurisdicción), ni tampoco siquiera de orden constitucional (juez ordinario). En su vertiente más nuclear las cuestiones relacionadas con el art. 23 LOPJ encierran problemas de derecho penal material: aplicación de la ley penal en el espacio; es decir, delimitar el ámbito territorial y personal al que se proyecta la norma punitiva. Es un problema paralelo al de aplicación de la ley penal en el tiempo; o a las causas personales de exclusión de la ley penal (inviolabilidad). Aunque procesalmente se traduzcan en problemas de jurisdicción (o falta de ella), materialmente su naturaleza es de orden sustantivo. Por eso ocupa un lugar por derecho propio en cualquier tratado o manual de derecho penal un capítulo o apartado dedicado a esta temática.

El recurso plantea, así pues, un tema idóneo para ser discutido por el cauce del art. 849.1º y, por tanto, admisible desde esa óptica.

TERCERO.-Sin embargo emerge ahora, al examinar con detalle el recurso y sus antecedentes, otro problema de admisibilidad: se suscita una cuestión nueva en tanto no fue planteada ni en la instancia ni en apelación. No es ello posible, salvo supuestos marcadamente excepcionales. Lo impide la naturaleza revisora del recurso de casación. Lo que se recurre es la sentencia de apelación. Se analiza si ha acertado al resolver el recurso planteado. No pueden traerse a casación cuestiones que no han sido objeto de debate en apelación. No podemos revisar la decisión de la Audiencia sobre ese punto, sencillamente porque no ha adoptado ninguna decisión al respecto en cuanto el tema no le fue planteado. Eso comporta la inadmisibilidad del recurso.

Explica al respecto la STS 41/2020, de 6 de febrero: 'En efecto, el recurso por infracción de ley contra sentencias dictadas en grado de apelación por las Audiencias Provinciales y que se regula en el artículo 849.1.b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducido por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, debe ser objeto de interpretación estricta, para que este Tribunal Supremo cumpla su función primordial de unificación de doctrina. La sobrecarga de recursos impediría el cumplimiento de esa función y la propia ley, al limitar el recurso al motivo del artículo 849.1 de la LECrim o al establecer la posibilidad de inadmisibilidad por falta de interés casacional, expresa de forma patente la exigencia de estos límites.

(...)

Esta pauta interpretativa es antigua y citaremos por su claridad la argumentación que sobre esta cuestión se hizo en la STS 707 de 26 de abril de 2002, en la que se puede leer: 'Este criterio se fundamenta esencialmente en dos razones, una referida a los principios del proceso penal y otra a la naturaleza del recurso de casación, pero que están íntimamente relacionadas. Respecto de la primera se señala que la aceptación de cuestiones nuevas en la casación obligaría al Tribunal Supremo a decidir, por primera vez y no en vía de recurso, sobre temas que no fueron discutidos en el plenario ni, por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, no habiéndose sometido a la debida contradicción. Respecto de la segunda se argumenta que es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa 'ex novo' y 'per saltum' formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. En tal caso el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas'.

Esa doctrina, clásica pero que adquiere nuevos perfiles y renovada aplicación ante la implantación de la segunda instancia en el orden penal, es reiterada, con más extensión y ciertas modulaciones, aquí no apreciables, en la STS 67/2020 de 24 de febrero:

'... la jurisprudencia ha venido insistiendo en la necesidad de que las cuestiones que se plantean en casación lo hayan sido anteriormente en apelación. Así decíamos en la STS nº 661/2019, de 14 de enero de 2020 que ' la existencia de un recurso previo de apelación impone la exigencia de que las cuestiones que se plantean en el recurso de casación lo hayan sido antes en aquel. Dicho de otra forma, en el recurso de casación no podrán examinarse cuestiones nuevas no planteadas en la apelación cuando el recurrente pudo hacerlo'. (En sentido similar, entre otras, STS 781/2017, de 30 de noviembre; STS nº 451/2019, de 3 de octubre; o STS nº 495/2019, de 17 de octubre).

La jurisprudencia había admitido dos excepciones a esta doctrina general. Así, esta Sala había reconocido la necesidad de arbitrar un cauce absolutamente excepcional para aquellos casos en los que se alegue infracción de derechos fundamentales y aquellos otros en los que el planteamiento de la cuestión no suscitada en la instancia se construya sobre el propio contenido fáctico de la sentencia, pues en estos casos es la propia resolución judicial la que viene a permitir su análisis (cfr. SSTS 683/2007, 17 de febrero y 57/2004, 22 de enero).

Sin embargo, estas excepciones estaban pensadas para los casos en que no existía otro recurso que el de casación, lo que justificaba un ensanchamiento de los cauces propios del mismo, lo cual ya no aparece como necesario al generalizarse la apelación, permitiendo al recurso de casación recuperar su esencia.

De todos modos, la segunda de las citadas excepciones, especialmente, estaba referida a los casos en los que, no habiéndose alegado en el plenario, la concurrencia de una atenuante o de un subtipo atenuado o de una circunstancia similar, resultara directamente de los hechos que el Tribunal había declarado probados la base fáctica que permitiría apreciar su concurrencia. Posición generalizable a cualquier otra alegación omitida que cumpliese esas exigencias. Así, el recurrente, aunque hubiera omitido indebidamente esa alegación en el plenario, podía reclamar en apelación la aplicación de aquello que resultara directamente de los hechos probados de la sentencia recurrida.

No ocurre así cuando ya existe un previo recurso de apelación. Esta alegación omitida en la instancia, es posible en ese recurso, pero si se prescinde de ella, como ocurre con cualquier otra en la apelación, nada justifica su planteamiento per saltum en casación.

Tampoco se justifica cuando se alega en casación una infracción de derechos fundamentales que no ha sido planteada en apelación. Esta Sala ha excluido del recurso de apelación las alegaciones amparadas en el artículo 852 de la LECrim cuando se trata de recursos contra sentencias dictadas en apelación por las Audiencias provinciales. Por lo tanto, el hecho de que se alegue la vulneración de un derecho fundamental no justifica por sí mismo que se examine la cuestión nueva en casación.

Además de estos supuestos que puedan encuadrarse en la noción de cuestiones de orden público, la jurisprudencia ha admitido otros casos que tienen una justificación diferente. Se trataría de cuestiones que, o bien no pudieron ser planteadas en el recurso de apelación, por razones obvias, o bien de cuestiones que, aunque desde otras perspectivas, en realidad ya habían sido planteadas en aquel recurso.

Así, en la STS nº 661/2019, de 14 de enero de 2020, se decía que esta doctrina general que limita las alegaciones en casación, ' no impide que, excepcionalmente, en algunos casos se examinen por el Tribunal de casación cuestiones que, en rigor, no fueron planteadas en la apelación. Como se ha dicho, en primer lugar, por razones evidentes, ello será posible en aquellos casos en los que la infracción denunciada se atribuya al tribunal de apelación, bien en la tramitación o bien en la resolución del recurso. En segundo lugar, prescindiendo de formalismos exacerbados y atendiendo al significado real de las cuestiones planteadas, en aquellos otros en los que lo planteado en casación resulte en realidad una distinta consideración de lo ya cuestionado en el recurso de apelación. Solo así se respetaría la estructura del proceso en relación a los recursos, y la misma naturaleza del recurso de casación. En sentido similar la STS nº 12/2017, de 19 de enero '.

Aun así, todavía podrían plantearse supuestos en los que, muy excepcionalmente, se justificaría el examen de una cuestión no planteada en apelación.

Esta Sala ha admitido esa posibilidad cuando se trata de la prescripción o de otras cuestiones que deban apreciarse de oficio por los Tribunales. Así, en la STS nº 174/2006, de 22 de febrero [El reproche es impugnado por una de las partes recurridas por tratarse de una cuestión nueva no planteada en la instancia. Este reparo, sin embargo, no puede ser aceptado por cuanto la prescripción es una institución de orden público que puede y debe ser apreciada incluso de oficio por los órganos jurisdiccionales (véanse SS.T.S. de 26 de abril de 1.996 y 9 de mayo de 1.997 , entre otras muchas)]. O, con carácter más general, STS nº 22/2005, de 17 de enero [Tan insalvable obstáculo pretende soslayarlo el recurrente alegando que la atenuante que ahora interesa 'debió aplicarse de oficio' por el Tribunal sentenciador, argumento inaceptable al no tratarse de una materia de orden público que legitimaría a aquel a resolver de oficio sin previa pretensión de alguna de las partes procesales]. O en la STS nº 480/2009, de 22 de mayo, [para que pueda apreciarse la existencia de reforma peyorativa, constitucionalmente prohibida, el empeoramiento de la situación del recurrente ha de resultar de su propio recurso, sin mediación de pretensión impugnatoria de otra parte y con excepción del daño que se derive de la aplicación de normas de orden público procesal ( SSTC. 15/87 de 11.2 , 17/89 de 30.1 , 70/99 de 26.4 ) 'cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes'].

También por el Tribunal Constitucional, entre otras en la STC 123/2005, de 12 de mayo; STC 140/2006, de 8 de mayo, FJ 5; STC 155/2009, de 25 de junio o STC 198/2009, de 28 de setiembre, FJ 2.

A esta posibilidad también se ha referido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) en la Sentencia de 17 de marzo de 2016, Bensada Benallal, (Cuando de conformidad con la legislación nacional, un motivo planteado por primera vez ante un tribunal nacional de casación, basado en la violación del derecho interno, sólo es admisible si es de orden público, un motivo basado en la violación del derecho a ser oído, tal y como garantiza el derecho de la UE, y que se plantea también por primera vez ante el mismo tribunal de casación, debe ser declarado también admisible si cumple las condiciones exigidas por la legislación nacional para ser considerado como un motivo de orden público, lo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente). En similar sentido la STJUE de 14 de noviembre de 2017, Caso British Airways contra Comisión Europea.

En definitiva, aunque las excepciones a la regla general han sido interpretadas y aplicadas en ocasiones con amplia generosidad, una vez que se ha generalizado el recurso de apelación, en rigor, debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo'.

CUARTO.-No estamos ante una singularidad de la doctrina de esta Sala de casación, sino ante un tema transversal propio y característico de la teoría general de los recursos procesales, sea cual sea el orden jurisdiccional en que nos movamos.

Cuando coexisten dos escalones impugnativos (normalmente apelación y casación), al segundo solo podrán acceder las cuestiones que hayan sido objeto de debate en la instancia previa. Tal axioma constituye una derivación de la doctrina de la cuestión nuevaen el ámbito de los recursos, campo donde además adquiere connotaciones más rígidas. A la segunda instancia puede llevarse todo lo tratado en el juicio de instancia de forma explícita o implícita. También cuestiones que no hubieran sido alegadas pero que han aflorado en la sentencia como consecuencia de la amplitud del conocimiento en esa instancia, marcado tan solo por los principios acusatorio, en materia penal, y de rogación o dispositivo en otros ámbitos. No en cambio aquellos temas novedosos que fueron silenciados sin razón alguna en la instancia.

Pero a un recurso posterior solo podrá acceder lo delimitado por la impugnación previa.

El recurso de casación penal en el régimen vigente se admite legalmente (dejando al margen casos excepcionales -v.gr.: aforados-) contra sentencias dictadas en apelación. En casación se ventila la corrección de la decisión del Tribunal de apelación. Ello, indirectamente, supondrá debatir sobre temas decididos primeramente en la instancia; pero no sobre todos, sino solo sobre aquéllos que hayan sido llevados a la apelación porque solo sobre ellos puede pronunciarse el tribunal ad quem.El resto de asuntos decididos y no cuestionados ni impugnados han de considerarse consentidos (tantum devolutum quantum apellatum).La apelación no es un nuevo juicio íntegro: su objeto es más limitado que el de la instancia. Está marcado por los contornos prefijados por el apelante -y, en su caso el impugnante adhesivo- en su recurso.

Si lo que se puede recurrir en casación es la sentencia de apelación (no la del Juzgado de lo Penal o, en su caso, la Audiencia Provincial) como recordamos continuamente, secuela revestida de una lógica aplastante y derivada de esa premisa será que no podrá introducirse per saltumlo que no fue objeto de examen por el Tribunal de apelación.

Lo decidido por un Juzgado de lo Penal no es susceptible de casación; solo de apelación. Es lo resuelto en apelación lo que puede acceder a casación. Y en la casación se ventila la conformidad a derecho de la sentencia de apelación que, si es correcta, solo podrá pronunciarse sobre lo impugnado, no sobre otras cuestiones que las partes no cuestionan en sus recursos. Es más, si resolviese sobre otros puntos no impugnados, aunque su solución fuese hipotéticamente acertada en el fondo, habría que anularla en casación ante la queja de cualquier parte por no haberse ajustado a ese dogma elemental y clásico: tantum devolutum quantum apellatum(vid. art. 465.5 LEC).

Pueden aducirse en casación nuevos argumentos (v.gr. se pidió en apelación que se suprimiese la reincidencia por no tratarse de delito de la misma naturaleza y en casación se alega, además, que el antecedente estaba cancelado); pero no podrán introducirse nuevas pretensiones impugnatorias (no se discutió la reincidencia en la apelación y en casación se lucha por suprimir la agravante: sobre esa cuestión no hay ningún pronunciamiento de la Audiencia; por tanto no se puede reprochar a la Audiencia una decisión inexistente. No se puede anular una sentencia de la Audiencia que ha resuelto de forma impecable todo lo que le presentó para resolver; y que, también haciendo lo que debía hacer, no se ha pronunciado sobre otras cuestiones). Las pretensiones impugnatorias no admiten el efecto Guadiana:desaparecen en la apelación y reaparecen sorpresivamente en una ulterior impugnación. En el momento en que se consiente una decisión no impugnándola queda expulsada esa cuestión de la controversia, ha dejado de formar parte del objeto procesal de la apelación y, por ende, de la casación. Las impugnaciones sucesivas han de ser un continuumguardando congruencia unas con otras.

En el ámbito penal así vino a afirmarlo la jurisprudencia desde que se introdujo un recurso de apelación previo a la casación en el procedimiento del jurado. Antes el problema del recurso per saltumno aparecía: no existía una segunda instancia previa a la casación (el diseño era o apelación o casación; pero no apelación más casación). Con la generalización de la segunda instancia han comenzado a reproducirse supuestos, cada vez más frecuentes, en que aparece esta disfunción. Se vienen resolviendo en la forma que ha quedado expuesta en el fundamento anterior, sin perjuicio de que situaciones muy excepcionales puedan requerir soluciones excepcionales (y también contamos con algunos precedentes indicativos de ello: v.gr., un pronunciamiento jurisprudencial de relieve que marca una línea muy diferente y que irrumpe ya resuelta la apelación).

En otros ámbitos jurisdiccionales el problema es más clásico en virtud de sus específicos sistemas de impugnación. Y la solución que se le brinda es tradicionalmente y sin fisuras la indicada, que se atiene a esos principios procesales básicos que constituyen doctrina común de todas las Salas de este Tribunal Supremo, y cuyos moldes no podemos dinamitar sin afectar a principios estructurales.

Cada jurisdicción presenta sus singularidades, que, por otra parte, han variado al hilo de reformas de sus respectivas normas procesales. La jurisdicción contencioso-administrativa se caracteriza además por constituir ya el proceso inicial el paso siguiente a un recurso no jurisdiccional.

Hagamos un somerísimo repaso de cada orden. Se recogen solo algunas citas sin criterio selectivo especial: en los repertorios de jurisprudencia se cuentan por centenares, las resoluciones que, de una u otra forma, en uno u otro contexto, remachan esa idea: la parte que suscita en el recurso de casación una cuestión que no planteó antes en el recurso previo o, en su caso, en la instancia, no puede ser atendida. La respuesta a esa pretensión novedosa ha de ser la inadmisión o, en su caso, la pura y simple desestimación sin analizar el fondo, en cuanto sobre éste no hay pronunciamiento de la sentencia cuya corrección ha de examinarse (naturaleza revisora de la casación), ni podía haberlo porque no era objeto de impugnación:

a)En el ámbito civil, y por solo citar algunos de los innumerables precedentes en ese sentido, podemos rememorar la STS Sala 1ª 1183/2000, de 18 de diciembre ('El motivo no puede ser acogido, ni siquiera analizado, porque somete a la verificación de la casación cuestiones consentidas dado que no fueron suscitadas en la apelación, con lo que pretende una especie de impugnación 'per saltum' contraria a la naturaleza y función de este recurso extraordinario. Como es de ver por el resumen que se hizo en el fundamento anterior de la motivación de la apelación, nada se dijo en la misma sobre la aplicación por la resolución de primera instancia de la doctrina de la responsabilidad por riesgo'); la STS 850/2008, de 19 de septiembre ('Es decir, el problema de la limitación del aval no cabe plantearlo en casación porque es firme en primera instancia y no puede tratarse casacionalmente 'per saltum'); la STS 350/2017, de 1 de junio ('Como hemos dicho, por ejemplo en la sentencia 132/2017, de 27 de febrero , cuando la excepción no se ha formulado en el momento procesal adecuado no puede servir de excusa que su examen viene exigido por el orden público procesal, ya que éste vincula para resolver las cuestiones planteadas en el momento procesal que corresponde y no de forma extemporánea. Aparte de que la extemporaneidad afecta a otros principios esenciales como son los de preclusión, contradicción y defensa, estos dos últimos con valor de garantías constitucionales fundamentales ( art. 24.1 CE ). La jurisprudencia de esta Sala veda plantear cuestiones per saltum, que son aquellas que pudiendo haber sido planteada, no lo fueron, en la primera instancia y/o en la apelación ( sentencias 614/2011, de 17 noviembre ; 632/2012, de 29 octubre ; 32/2013, de 6 de febrero ; y 268/2013, de 22 de abril , entre otras muchas). De manera que no pueden plantearse en casación cuestiones que no hayan sido formuladas en la apelación, 'pues el recurso de casación permite denunciar las infracciones legales en que el tribunal de apelación haya podido incurrir al resolver las cuestiones planteadas en el recurso de apelación, pero no permite hacer un nuevo planteamiento de la cuestión litigiosa, distinta a la que se sometió a la consideración del tribunal de apelación' ( sentencia del Pleno 772/2014, de 12 de enero de 2015 ). STS 640/2015, de 25 de noviembre ('Se trata en este caso del planteamiento en casación de una cuestión nueva no suscitada en la segunda instancia y sobre la que la Audiencia no se ha pronunciado ya que, formulada dicha condena al pago de los referidos intereses por la sentencia de primera instancia, la aseguradora no recurrió en apelación este extremo aceptando por tanto dicho pronunciamiento, sin que resulte relevante que lo hiciera en contemplación a una condena económica mucho menor a la ahora impuesta. Baste recordar al respecto la reciente sentencia núm. 381/2015, de 18 junio, según la cual ' la doctrina de esta Sala sobre el recurso de casación veda plantear cuestiones 'per saltum', que son aquellas que pudiendo plantearse en la apelación, no lo fueron, y por tanto la Audiencia Provincial no se pronunció sobre ellas conforme a lo previsto en el art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ....' STS 381/2015, de 18 de junio ('La doctrina de esta Sala sobre el recurso de casación veda plantear cuestiones 'per saltum', que son aquellas que pudiendo plantearse en la apelación, no lo fueron, y por tanto la Audiencia Provincial no se pronunció sobre ellas conforme a lo previsto en el art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .').

b)Con sus singularidades ese mismo dogma impera en la jurisprudencia contencioso-administrativa en la que es tópico diferenciar entre nuevos argumentos (admisibles) y cuestiones nuevas no planteadas (inadmisibles). ' En efecto, como recordábamos, entre otras, en las Sentencias de 14 de enero de 2010 (rec. cas. núm. 3565/2004), FD Noveno , y de 20 de mayo de 2008 (rec. cas. núm. 6453/2002 ), FD Cuarto, con cita de pronunciamientos anteriores (Sentencias de 5 de julio de 1996 , de 3 de febrero de 1998 y de 23 de diciembre de 2004 ), 'queda vedado un motivo casacional que suponga 'el planteamiento por el recurrente de cuestión nueva que no haya sido suscitada en la instancia y que, por consiguiente, no haya sido objeto de controversia ni de decisión en la sentencia recurrida; ello por dos razones, por una parte, porque el recurso de casación tiene como finalidad propia valorar si se infringieron por el Tribunal 'a quo' normas o jurisprudencia aplicable (además de si se quebrantaron las formas esenciales del juicio por haberse vulnerado las normas reguladoras de la sentencia o las que rigen los actos o garantías procesales siempre que en este último caso se haya producido indefensión), y resulta imposible, ni siquiera como hipótesis que pueda producirse aquella infracción en relación con una cuestión que ni siquiera fue considerada y sobre la que, por tanto, no hubo pronunciamiento en la sentencia -omisión que, en su caso, de entenderse improcedente, tendría su adecuado cauce revisor en el de la incongruencia omisiva-, y por otra, porque tan singular mutatio libelli afectaría al mismo derecho de defensa del recurrido ( art. 24.1 CE ), en el supuesto de que, sin las posibilidades de la alegación y de la prueba que corresponden a la instancia, se entendiera admisible el examen y decisión de una cuestión sobrevenida a través del recurso de casación con las limitaciones que comporta su régimen respecto a dichos medios de defensa ( SSTS de 16 y 18 de enero , 11 y 15 de marzo de 1995 , por todas las que rechazan el planteamiento en casación de cuestiones nuevas)' [FD Cuarto; en el mismo sentido, entre las últimas, Sentencias de esta sala de 9 de julio de 2008 (rec. cas. núm. 5579/2005), FD Tercero ; de 30 de septiembre de 2008 (rec. cas. 571/2005), FD Segundo ; y de 3 de noviembre de 2008 (rec. cas. núm. 5430/2004 ), FD Segundo]' [en idénticostérminos STS Sala 3ª de 29 de marzo de 2010 (rec. cas. núm. 8656/2004), FD Tercero]. ( STS Sala 3ª de 23 de mayo de 2013 -recurso 1940/2010). También STS 744/2019, de 3 de junio: ('Por lo tanto la parte recurrente no alegó en primera instancia la nulidad de la cláusula de intereses moratorios prevista en el pliego contractual y, en consecuencia, la solicitud contenida en el recurso de apelación de que en segunda instancia se declare esa nulidad es una cuestión nueva no admisible de conformidad)o STS 1694/2018, de 25 de octubre ('El recurrente es consciente de que su alegación de prescripción no se hizo valer en primera instancia ni en apelación. Así, para contrarrestar la objeción de que se trata de una cuestión nueva que no puede ser traída al recurso de casación, despliega un doble argumento. Por un lado, con apoyo en algunas citas de la doctrina académica -no de la jurisprudencia- sostiene que la prescripción en el Derecho Administrativo, a diferencia de lo que sucede en el Derecho Privado, debe apreciarse de oficio y que ello vale incluso en sede casacional. Por otro lado, invocando una sentencia de esta Sala de 21 de enero de 2015 , dice que las actuaciones investigadoras de la Administración que no hayan sido notificadas al interesado no surten el efecto de interrumpir la prescripción de la responsabilidad de éste último. Y aún en este orden de consideraciones, reconoce que la referida sentencia de 21 de enero de 2015 es anterior a la interposición del recurso de apelación, que tuvo lugar el 20 de marzo de ese mismo año; pero dice que no pudo alegarla entonces porque no había sido aún recogida en los principales repertorios de jurisprudencia.

Pues bien, este motivo no puede ser acogido, porque es de todo punto evidente que se trata de una cuestión nueva, que nunca fue ni siquiera indirectamente sugerida en primera instancia ni en apelación, ni hay rastro alguno de la misma en la sentencia impugnada. El recurso de casación, según criterio jurisprudencial claro y constante, tiene como finalidad examinar posibles vicios de la sentencia impugnada; y no proceder a un nuevo juicio sobre la cuestión litigiosa).

c)En la Sala de lo Social,los pronunciamientos siguen los mismos parámetros: STS de 25 de septiembre de 1992 ('la cuestión planteada en el segundo de ellos que afecta al fondo legitimo debatido en la instancia, no se planteó en suplicación en donde la demandada en este punto acató lo resuelto en la instancia limitando su impugnación de dicha sentencia a la alegación de la excepción de incompetencia de jurisdicción, en la que ahora también se insiste, y a la falta de legitimación pasiva quedando firme lo resuelto en la sentencia de instancia, razón por la cual la sentencia de suplicación, no tenía por qué pronunciarse sobre dicho punto al ser cuestión pacífica; en consecuencia, interponiéndose como esta Sala declaró en Auto de 18 de abril de 1.991 y Sta,. de 26 de junio de 1.992 entre otras, el recurso que aquí se examina contra sentencias de suplicación, no contra la de instancia no procede como se pretende por el recurrente su replanteamiento en este momento procesal, lo contrario sería tanto como admitir un recurso de casación per saltum; igualmente de la propia redacción del art. 225-2 L.P.Laboral vigente en donde se dice que la sentencia que acoja favorablemente el recurso para la unificación de doctrina 'resolverá el debate planteado en suplicación' se llega a la misma conclusión, esto es imposibilidad de que ahora se examine la cuestión de fondo resuelta en la sentencia de instancia, por las razones antes expuestas), STS 413/2020, de 9 de junio ('Aquellas consideraciones determinan que el planteamiento de la Junta en sede casacional haya de considerarse como una cuestión nueva, de acuerdo con la doctrina reiterada de la Sala, según la cual el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido deducida en suplicación, de suerte que toda contradicción basada en una cuestión no suscitada en ese grado judicial anterior constituye una cuestión nueva y supone lógicamente que el requisito preceptuado en el art. 219 LRJS no pueda ser apreciado, tal como señalan las SSTS 8.02.2018, rcud 3496/16 y 8.03.2018, rcud 1591/16 , que recordábamos, entre otros en ATS 5.09.2019, rcud 3455/2018 ); ATS de 20 de abril de 2007 (con ese planteamiento está desviando los términos del debate en suplicación y planteando una cuestión nueva no suscitada en ese recurso, pues el abono de las cuotas correspondientes a los meses de enero a marzo de 2002 no lo discutió nunca en suplicación. En definitiva, la no impugnación del pronunciamiento relativo a la condena de las cuotas posteriores a la transferencia impide que la parte pueda articular una cuestión nueva accediendo a este recurso per saltum); ATS de 20 de diciembre de 2005 recaído en el recurso 35/2005 ('pero no recurrida en suplicación frente a dicha sentencia, así es que tácitamente lo consintió, de suerte que no puede interponer ahora, 'per saltum' un recurso de casación para la unificación de doctrina para combatir el fallo consentido, que no es precisamente el que figura en la parte dispositiva de la sentencia de suplicación, única que podría ser motivo de casación unificadora, y no la del Juzgado de lo Social; en la sentencia de esta Sala de 28 de febrero de 1997 (recurso 2331/1996), negó legitimación para recurrir a quien hubiese consentido un pronunciamiento desfavorable en la instancia, sin que ese aquietamiento pueda abandonarse para recurrir luego la sentencia de suplicación; esa misma doctrina había sido proclamada por esta Sala en los autos de 18 de abril de 1993 16 de enero de 1997 y en la sentencia de 22 de julio de 1993 ) ; ATS de 7 de marzo de 2007; o SSTS de 16 de diciembre y de 10 de marzo de 2005 ('pero al razonar así plantea una cuestión nueva, que no puede ser suscitada en sede de este recurso de casación, toda vez que no hizo en su escrito de demanda referencia alguna a tal cuestión; ni la Sala de instancia se refiere a ella en la sentencia objeto de este recurso .Incluso si se entendiera que no estamos ante una cuestión nueva); de 17 de diciembre de 2010 ('una cuestión nueva no planteada en la instancia alterando los términos del debate procesal, que, como tal, no puede servir para fundar un motivo de casación. Así lo entiende la jurisprudencia de esta Sala, que se recoge de manera precisa en la sentencia de 24 de junio de 2003 , que a su vez se remite a la de 24 de febrero de 2003, y que ' niega la posibilidad de que en sede de un recurso de casación se introduzcan cuestiones nuevas, no planteadas en la instancia (por todas, sentencias de 16 de enero de 1995 , 26 de enero y 12 de Mayo de 1999 y 30 de enero de 2001 ). Tal jurisprudencia se expone con detalle en la sentencia de 5 de julio de 1996, dictada en el recurso de casación número 4689/1993 , en la que se lle que queda vedado un motivo casacional que, al amparo del artículo 95.1.4º de la anterior Ley de la Jurisdicción , suponga el planteamiento por el recurrente de cuestión nueva que no haya sido suscitada en la instancia y que, por consiguiente, no haya sido objeto de controversia ni de decisión en la sentencia recurrida; ello por dos razones: por una parte, porque el recurso de casación tiene como finalidad propia valorar si se infringieron por el Tribunal ' a quo' normas o jurisprudencia aplicable ( además de si se quebrantaron las formas esenciales del juicio por haberse vulnerado las normas reguladoras de la sentencia o las que rigen los actos o garantías procesales siempre que en este último caso se haya producido indefensión), y resulta imposible, ni siquiera como hipótesis, que pueda producirse aquella infracción en relación con una cuestión que ni siquiera fue considerada y sobre la que, por tanto, no hubo, pronunciamiento de la Sentencia'); de 11 de marzo de 2002 ('Recordemos, ante todo, que una jurisprudencia reiterada de esta Sala niega la posibilidad de que en sede de un recurso de casación se introduzcan cuestiones nuevas, no planteadas en la instancia (por todas ss. de 16 de enero de 1995, 26 de enero y 12 de mayo de 1999 y 30 de enero de 2001). Tal jurisprudencia se expone con detalle en la sentencia de 5 de julio de 1996, dictada en el recurso de casación número 4689 de 1993 , en la que se lee que queda vedado un motivo casacional que, al amparo del artículo 95.1.4º de la anterior Ley de la Jurisdicción , suponga el planteamiento por el recurrente de cuestión nueva que no haya sido suscitada en la instancia y que, por consiguiente, no haya sido objeto de controversia ni de decisión en la sentencia recurrida; ello por dos razones: por una parte, porque el recurso de casación tiene como finalidad propia valorar si se infringieron por el Tribunal 'a quo' normas o jurisprudencia aplicable (además de si se quebrantaron las formas esenciales del juicio por haberse vulnerado las normas reguladoras de la sentencia o las que rigen los actos o garantías procesales siempre que en este último caso se haya producido indefensión), y resulta imposible, ni siquiera como hipótesis, que pueda producirse aquella infracción en relación con una cuestión que ni siquiera fue considerada y sobre la que, por tanto, no hubo pronunciamiento en la sentencia -omisión que, en su caso, de entenderse improcedente, tendría su adecuado cauce revisor en el motivo de la incongruencia omisiva-; y, por otra, porque tan singular 'mutatio libelli' afectaría al mismo derecho de defensa del recurrido ( art. 24.1 CE ), en el supuesto de que, sin las posibilidades de la alegación y de la prueba que corresponden a la instancia, se entendiera admisible el examen y decisión de una cuestión sobrevenida a través del recurso de casación con las limitaciones que comporta su régimen respecto a dichos medios de defensa);223/2020, de 18 de febrero; 1694/2018, de 25 de octubre ('Pues bien, este motivo no puede ser acogido, porque es de todo punto evidente que se trata de una cuestión nueva, que nunca fue ni siquiera indirectamente sugerida en primera instancia ni en apelación, ni hay rastro alguno de la misma en la sentencia impugnada. El recurso de casación, según criterio jurisprudencial claro y constante, tiene como finalidad examinar posibles vicios de la sentencia impugnada; y no proceder a un nuevo juicio sobre la cuestión litigiosa)y 1003/2018, de 8 de marzo.

Procede por ello la desestimaciónsin necesidad de abordar el problema de fondo planteado en virtud de la doctrina a tenor de la cual esa es la respuesta procedente en fase de decisión cuando se constata entonces un óbice de admisibilidad.

QUINTO.-La desestimación del recurso lleva a la imposición de las costas al recurrente ( art. 901 LECrim).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.- DESESTIMARel recurso de casación interpuesto por Marinocontra la Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 14 de Febrero de 2019, que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 8 procedente del Procedimiento Abreviado nº 732/2017 en el que se le condenó por un delito de Falsificación Documento Oficial.

2.- Imponer a Marino el pago de las costasocasionadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución a los efectos oportunos a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia y al Juzgado de lo Penal nº 8 de Valencia, con devolución de la causa que en día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar

Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Antonio del Moral García Andrés Palomo Del Arco Ana María Ferrer García

Pablo Llarena Conde Vicente Magro Servet Susana Polo García

Carmen Lamela Díaz Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Voto

RECURSO DE CASACIÓN NÚM. 1366/2019

Con el respeto que me merecen los compañeros constituidos en Pleno jurisdiccional para la resolución del presente recurso de casación, expreso a través de este Voto mi disensión con la resolución dictada que, sin entrar en el fondo de la impugnación, ha declarado la inadmisibilidad del recurso formalizado. La razón de la misma radica en que el motivo opuesto en el recurso de casación no fue objeto de una previa impugnación en el recurso de apelación, lo que constituye, se afirma, una impugnación ' per saltum' que hace inadmisible la impugnación en esta vía casacional. Creo, por el contrario, que aun cuando la sentencia recurrida es la dictada en apelación, no se pueden cercenar las posibilidades de revisión que solicita el recurrente. Esa inadmisibilidad supone, a mi juicio, una denegación de la tutela judicial efectiva por no darse respuesta a la pretensión deducida por el recurrente sin una causa legal que lo permita, (incongruencia), y, además, compromete seriamente nuestra función jurisdiccional, al limitar nuestra posición respecto al definitivo enjuiciamiento de los hechos que nos corresponde como órgano supremo de la jurisdicción penal.

Reproduzco en este Voto lo que expuse en la deliberación.

I

La Sentencia de la que discrepo consolida un criterio jurisprudencial que, poco a poco, se ha ido creando en la Sala y que supone concepción restrictiva del contenido de la revisión casacional. Es dictada por el Pleno de la Sala, lo que le confiere más auctoritasa la doctrina que establece. Ambas razones justifican mi interés en pronunciarme a través de mi disensión que publico junto a la Sentencia. Considero que la doctrina de la interdicción del ' per saltum' supone una restricción de nuestra función jurisdiccional, desprovista del preciso apoyo normativo, y un grave quebranto del servicio público que hemos de prestar a la ciudadanía. Pretende reforzar la función nomofiláctica de la casación, dejando de lado la función de satisfacción delius litigatoris, también esencial en la configuración del recurso de casación, y en la institucionalización del Tribunal Supremo como cúspide del Poder Judicial, que tradicionalmente hemos expresado con la frase 'definitivamente juzgando' que encabeza nuestras Sentencias.

El criterio de la Sentencia de la que discrepo es claro y puede sintetizarse en las siguientes frases que recojo de la argumentación:

- No es posible plantear en casación cuestiones que no han sido previamente planteadas en la segunda instancia.

- Lo impide la naturaleza revisora de la casación.

- No pueden traerse en casación cuestiones que no han sido objeto de debate en apelación.

- Cuando coexisten dos escalones impugnativos (normalmente apelación y casación) al segundo sólo podrán acceder las cuestiones que hayan sido objeto de debate en la instancia previa.

-A un recurso posterior sólo podrá acceder lo delimitado en la impugnación por la impugnación previa.

- El recurso de casación se admite contra sentencias dictadas en apelación. En casación se ventila la corrección de la decisión del tribunal de apelación. Ello, indirectamente, supondrá debatir temas decididos primeramente en la instancia; pero no sobre todos, sino solo sobre aquellos que hayan sido llamados a la apelación, porque sólo sobre ellos puede pronunciarse el tribunal ad quem. El resto de los asuntos decididos y no cuestionados ni impugnados han de considerarse consentidos.

-No podrán autorizarse nuevas pretensiones impugnatorias.

-Las pretensiones impugnatorias no admiten el efecto Guadiana, desaparecen en la apelación y aparecen en la casación sorpresivamente.

En definitiva, reproduce con distintos términos una misma idea: el recurso de casación sólo admite las cuestiones que hayan sido resueltas previamente a través el recurso de apelación; éste es el objeto del recurso, lo discutido en la apelación, sin que quepa una plantear lo que no ha sido objeto de la apelación. El fundamento se hace descansar sobre tres aspectos: la revisión es de la sentencia dictada, la de apelación; los hechos no discutidos en apelación son consentidos (¡!); y el recurso así formalizado es sorprendente, en el sentido de aparición por sorpresa, fundamento que recuerda una época pasada, y superada, de nuestra jurisprudencia, años 60 y 70, cuando se argüía la indefensión que se producía al Ministerio público que no se había defendido en la instancia anterior de una concreta alegación, o a la sala de enjuiciamiento que no había podido dar respuesta a la pretensión que se planteaba en casación.

La tutela judicial efectiva tiene, lo hemos referido con reiteración, un contenido poliédrico que abarca varios aspectos, básicamente, la respuesta jurisdiccional a las pretensiones oportunamente deducidas, de acuerdo con el proceso debido y con la precisa motivación que haga que la decisión sea razonable. Es posible una decisión de inadmisión que deberá ajustarse a la previsión legal. Toda pretensión expuesta por la parte, planteada en la forma y casos previstos en la ley, debe ser objeto de una respuesta jurisdiccional acorde con la previsión legal. Es la eficacia derivada del principio de congruencia. La resolución de inadmisibilidad que la Sentencia declara, basada en la no accesibilidad a la casación si no se ha planteado previamente una impugnación por el mismo motivo en apelación, no aparece prevista en la ley. Consecuentemente, es incongruente con la pretensión oportunamente deducida y la resolución carece del preciso apoyo normativo.

La interpretación sostenida en la Sentencia ha establecido una nueva causa de inadmisión, no prevista en la ley, que añade una nueva exigencia a la recurribilidad en casación, a cuyo tenor, el recurso de casación se plantea sobre los términos que el recurrente planteó en la apelación, el objeto del recurso actúa sobre lo ya discutido en apelación. De no haber planteado esa impugnación, se arguye como fundamento, 'se entiende que lo ha consentido'. Creo, por el contrario, que no puede afirmarse un consentimiento con la resolución por no haber planteado en la apelación una impugnación con el contenido del recurso de casación. Podremos afirmar que ha desaprovechado una oportunidad, o que es errónea la línea de defensa emprendida, pero su silencio, o su inacción en el recurso de apelación, no supone el consentimiento con una resolución que le resulta perjudicial. Considerar que quien no expresa una disensión consiente es propio del derecho privado, en el que la parte puede ordenar el objeto del proceso señalando el ámbito de la discusión y enmarcando las sucesivas impugnaciones, a manera de cristalización del régimen de los recursos. En la mayoría de las ocasiones será una omisión de la defensa, voluntaria o involuntaria, que no puede perjudicar al ciudadano, titular del derecho concernido por la resolución, y que, efectivamente, pretende su revisión ante un órgano jurisdiccional.

La correcta subsunción del hecho en la norma no queda supeditada a la voluntad del recurrente que no lo planteó en apelación. Se trataría de un requisito para la admisibilidad del recurso de casación que no resulta de la ley. Los motivos de inadmisión del recurso de casación están recogidos en los arts. 884 y 885 de la ley procesal penal, y ninguno de ellos refiere, ni permite inferir, una inadmisión basada en una exigencia del previo planteamiento en el recurso de apelación. Por lo tanto, la inadmisión declarada no tiene previsión legal.

II

Con independencia de lo anterior, y también como argumento de disensión a la Sentencia expongo otras consideraciones que tienen que ver con la configuración del recurso de casación en el orden jurisdiccional penal.

Desde el origen del recurso de casación el legislador español, aunque recogió los modelos existentes en derecho comparado, básicamente el francés, lo dibujó con unas notas propias que lo configuraron como marcadamente judicialista. No se diseñó un Tribunal o una Corte de casación, como una institución a caballo entre el legislativo y el judicial- para fijar el sentido de la ley-, sino que, desde el origen el Tribunal Supremo español formó parte del poder Judicial; no dispuso la técnica del reenvío en sus resoluciones, ni la cuestión previa, sino la técnica de las dos sentencias, la de casación y la que definitivamente juzga; señaló la capacidad del alterar el hecho probado, a través del error de hecho en la apreciación de la prueba, primero con documentos auténticos y luego suprimiendo ese requisito, en un extremo muy cercenado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que ha limitado las posibilidades de valoración de la prueba en ausencia del imputado. En definitiva, el Tribunal Supremo fue diseñado como órgano del poder judicial para fijar el contenido de la ley, unificar la interpretación y resolver, definitivamente, los hechos sometidos a enjuiciamiento. Era una reivindicación de la propia Sala (véanse los proyectos de modificación del recurso), generalizar el recurso de casación a todos los delitos, con independencia del proceso en el que se tramitan y posibilitar que la Sala II conociera, como último órgano jurisdiccional, todo el ámbito penal de la jurisdicción. Para ello era preciso una modificación legal, la reforma propiciada por la ley 41/2015, y una potenciación del régimen de inadmisión.

El sistema penal español ha instaurado, por fin, un sistema de doble instancia y ha diseñado una estructura de los recursos asentada en la misma y un recurso de casación referido a todos los delitos, superando la situación anterior en la que la mayoría de los delitos carecían de la posibilidad de revisión casacional y, en consecuencia, de unificación en la interpretación de los tipos penales. Ello constituía una reivindicación de la doctrina procesalista que, desde siempre, consideró caótica la regulación de los recursos, con regulaciones distintas en función del tipo de procedimiento. La casación no respondía a las necesidades que justificaron su creación 'ir fijando la inteligencia de la ley, para que esta se aplicase de la misma manera en todas las circunscripciones territoriales' (Exposición de Motivos de la Ley de 18 de junio de 1870). La nueva casación, la que surge de la Ley 41/2015 que reformó el recurso, la ha generalizado para todo tipo de delitos, con un contenido impugnatorio distinto, en función de los procedimientos seguidos. El Tribunal Supremo ha recobrado su posición institucional de vértice de la organización judicial en el orden penal de la jurisdicción, lo que confirma el sentido de la previsión constitucional del art. 123 CE, ('El Tribunal Supremo, con jurisdicción en toda España, es el órgano jurisdiccional superior, en todos los órdenes, salvo en materia de garantías constitucionales'). La función del Tribunal Supremo es, principalmente, la función nomofiláctica, la de asegurar la igualdad de los ciudadanos ante la ley, en materia penal, y otorgar la precisa seguridad jurídica al sistema, pero también es función del Tribunal, la de satisfacer elius litigatoris,el derecho de cada ciudadano a acudir al más alto órgano de la jurisdicción en demanda de justicia. Así lo configura la ley procesal penal. A esta petición el legislador podrá señalar cuál será el ámbito de la impugnación, los motivos de la misma y las causas de inadmisión que considere pertinentes. Serán decisiones del legislador que enmarcan el proceso debido y al que deberá ajustarse nuestra función.

La solución que se declara en la Sentencia de la que discrepo dice que se apoya en la interpretación de la norma reguladora de los recursos que, al prever una segunda instancia revisora, entiende que la función del tribunal de casación se contrae no al hecho enjuiciado, sino a la comprobación de la correcta actuación del tribunal de la apelación, puesto que lo demás no puede ser objeto de recurso y, además, ha sido consentido. Creo que esa interpretación que excluye al Tribunal Supremo del cabal conocimiento del hecho enjuiciado es, restrictiva del ámbito del recurso, al limitar el conocimiento de la totalidad del hecho enjuiciado a lo que el recurrente haya planteado en la apelación; es, además, burocrática porque circunscribe el recurso solo a la norma, pero obvia el conocimiento del hecho enjuiciado y la oportunidad de resolverlo definitivamente.

No deja de ser paradójico que se haya reclamado una ampliación del ámbito de la casación y, cuando (afortunadamente) contamos con ella, ahora propongamos una reducción de su alcance, para no abordar asuntos con planteamientos ' per saltum' pero que nos permiten fijar doctrina legal general y, además, aplicable al caso concreto. Es aún más paradójica esta situación cuando la experiencia nos indica que el numero de esos asuntos es significativamente reducido desde una perspectiva estadística.

Es, por último, una interpretación que, a buen seguro, va a plantearnos nuevos problemas derivados de la necesidad de acomodar nuestra función jurisdiccional a las necesidades propias de un enjuiciamiento en el que participamos. Por ejemplo, ¿Qué haremos cuando se denuncia en el recurso una aplicación de la norma no ajustada a derecho que suponga una condena?; ¿Y si ello supone un incremento de la pena privativa de libertad?; ¿Y si el abogado defensor, por error o inexperiencia, o cualquier otra causa, no ajusta su pretensión revisora en la apelación, y no cuestiona un concreto apartado de la sentencia condenatoria que sería procedente hacerlo? ¿Miraremos a otro lado? ¿Dejaremos de ejercer nuestra función jurisdiccional? ¿Dejaremos que el imputado sufra unas consecuencias injustas, sin poner remedio, cuando podríamos realizarlo? ¿Instaremos un indulto? Creo que en esta situación nuestro deber es claro, atender la demanda de justicia e interpretar la norma atendiendo a su contenido esencial, como siempre hemos hecho. Sólo así dispensaremos la tutela del interés que nos solicita articulado en un recurso que, reitero, no impide el planteamiento de una infracción de ley dentro de los márgenes de la ley procesal penal.

Es cierto que en otros órdenes jurisdiccionales se ha desarrollado la interdicción del per saltum. La Sentencia recoge, con singular acierto, un estudio de lo realizado en otras jurisdicciones con esta construcción de la interdicción delper saltum, pero no ha de olvidarse que nuestras resoluciones afectan a la libertad personal, que constituye uno de los valores esenciales de nuestro ordenamiento y a la que nos corresponde velar de manera particular.

Por último, la doctrina de la interdicción de la impugnación ' per saltum' no es novedosa. Con mayor o menor trascendencia ha sido recurrente en nuestra jurisprudencia, que siempre ha dispuesto dos importantes limitaciones, que constituyen espacios abiertos para restringir las rigideces de la interdicción. Una primera, cuando del hecho probado resulta con claridad un error de subsunción que supone un perjuicio al reo; otra, cuando en el enjuiciamiento se transgrede una norma de orden público, instituto de difícil comprensión pero que alberga, desde luego, el derecho a la libertad y el de defensa, o de forma patente, la vulneración de un derecho fundamental, bien entendido que la mayoría de esos derechos han sido objeto de una doble revisión antes de llegar a la instancia casacional.

La Sentencia de la que discrepo se hace eco de esta doble posibilidad, pero, al tiempo de exponerlas, las reduce 'porque estas excepciones estaban pensadas para los casos en que no existía otro recurso que el de casación.... No ocurre así cuando ya existe un previo recurso de apelación'. Como la Sentencia recoge, la cuestión ha sido objeto de análisis por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, caso Bensada Benellal, de 17 de marzo de 2016 , de la que resulta una interpretación menos rigorista de los efectos de la implantación de la doble instancia más una instancia de casación.

A mi juicio, sin perder de vista la función de la casación consistente en ser guardián de la ley para proporcionar la necesaria seguridad jurídica y la observancia del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, función nomofiláctica, debe atender también a la satisfacción delius litigatoris, la resolución justa del concreto enjuiciamiento, definitivamente juzgando el hecho, dentro de los márgenes dispuestos para un recurso extraordinario, que no contempla el límite rigorista contemplado en la Sentencia.

Andrés Martínez Arrieta.