Sentencia SOCIAL Nº 473/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Rec 2005/2018 de 18 de Junio de 2020

Encabezamiento

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2005/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Concepción Rosario Ureste García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

PLENO

Sentencia núm. 473/2020

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Jesús Gullón Rodríguez, presidente

Dª. María Luisa Segoviano Astaburuaga

Dª. Rosa María Virolés Piñol

Dª. María Lourdes Arastey Sahún

D. Antonio V. Sempere Navarro

D. Ángel Blasco Pellicer

D. Sebastián Moralo Gallego

Dª. María Luz García Paredes

Dª. Concepción Rosario Ureste García

D. Juan Molins García-Atance

D. Ricardo Bodas Martín

D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín

En Madrid, a 18 de junio de 2020.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Abogado del Estado, en nombre y representación de AENA Aeropuertos, S.A., contra la sentencia de 22 de diciembre de 2017 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en Las Palmas de Gran Canaria en el recurso de suplicación núm. 1290/2017, formulado frente a la sentencia de 6 de junio de 2017 dictada en autos 670/2016 por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Las Palmas de Gran Canaria seguidos a instancia de Dª Angustia contra AENA Aeropuertos, S.A., sobre Derechos.

Ha comparecido en concepto de recurrido la letrada Sra. Pato Sanz, en la representación que ostenta de Dª Angustia.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Concepción Rosario Ureste García.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 6 de junio de 2017, el Juzgado de lo Social núm. 1 de Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'ESTIMAR INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Angustia contra AENA AEROPUERTOS S.A, declarando a la actora trabajadora indefinida de AENA AEROPUERTOS S.A, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: 'PRIMERO.- La demandante ha venido prestando servicios para la demandada desde el 12/05/16, con categoría profesional de técnico de programación y operaciones (1011-TPO).- SEGUNDO.- En dicha fecha suscribió un contrato para obra o servicio determinado para 'la realización de tareas de la ocupación 1011-TPO técnico de programación y operaciones para el seguimiento y mantenimiento del Sistemas de Gestión de la Seguridad Operacional en el Departamento de Planificación de Operación, con motivo del proceso de certificación del Aeropuerto en materia de Seguridad Operacional, hasta que finalice dicho proceso de certificación.- TERCERO.- El seguimiento y mantenimiento del Sistemas de Gestión de la Seguridad Operacional en el Departamento de Planificación de Operación, con motivo del proceso de certificación del Aeropuerto en materia de Seguridad Operacional se está llevando a cabo por dos personas, entre las que no se incluye la actora.- La actora está realizando las mismas funciones que el resto de TRO que prestan servicios para la demandada.- CUARTO.- Se ha agotado la preceptiva vía previa'.

TERCERO.-Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en Las Palmas, dictó sentencia con fecha 22 de diciembre de 2017, en la que, manteniendo el relato fáctico de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: 'Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Aena, contra la sentencia del Juzgado de lo Social 1 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 6 de junio de 2017 dictada en Autos n° 670/16, confirmando la misma en su integridad, condenándose a la recurrente al abono de las costas derivadas del recurso, que incluyendo los honorarios del letrado de la parte impugnante, ascienden a la cantidad de 900 euros'.

CUARTO.-Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en Las Palmas, por la representación AENA Aeropuertos, S.A., se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación. Se aportan como sentencias contradictorias las dictadas por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña, de 25 de marzo de 2009 (R. 8542/08) y de Madrid, de 25 de marzo de 2009 ( 1/2014). El motivo de casación alegaba la infracción del art. 15.3 del ET; art. 55 de la LEBEP, tanto de 2007 como de 2015; arts. 7.1 y 8.d) del RD-Ley 13/2010); art. 18 del RD-Ley 8/2014); art. 2 de la Orden FOM/1525/2011; art. 63 del Estatuto Ente Público AENA; arts. 23.3, 24.1 y 26.1 del Primer Convenio Colectivo en relación con los arts. 37.1 de la CE y 82.1 y 3 del ET y la jurisprudencia.

QUINTO.-Tras presentarse escrito de alegaciones, la Sala procedió a admitir a trámite el citado recurso e impugnado el recurso por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 4 de marzo de 2020, suspendiéndose el mismo y señalándose nuevamente para su deliberación en el Pleno de la Sala el 22 de abril de 2020. Por providencia de 6 de mayo de 2020, se establece que por las especiales circunstancias y necesidades del servicio, se suspende el señalamiento acordado, trasladando el mismo para el día 17 de junio de 2020, en cuya fecha tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.El núcleo de contradicción planteado por la Abogacía del Estado en representación de la sociedad estatal AENA, S.A. consiste en delimitar si la condición del personal laboral que presta sus servicios en la misma es de indefinido no-fijo, o lo es la de fijo de plantilla por fraude de ley en la contratación temporal. En definitiva, en la determinación de si la condición de indefinido no fijo resulta aplicable o no a las sociedades mercantiles estatales.

Impugna la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede en Las Palmas) de 22 de diciembre de 2017, en la que se confirma el fallo combatido que, con íntegra estimación de la demanda, declaró a la actora trabajadora indefinida de Aena Aeropuertos SA, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración.

Del relato fáctico de aquella resolución destacaremos los siguientes datos: la demandante viene prestando servicios para dicha sociedad desde el 12-5-2016, con la categoría profesional de técnico de programación y operaciones [IC11 -TPO], suscribiendo contrato para obra o servicio determinado para realización de tareas de ocupación IC11-TPO técnico de programación y operaciones para el seguimiento y mantenimiento del Sistema de Gestión de la Seguridad Operacional en el Departamento de Planificación de Operación, con motivo del proceso de certificación del Aeropuerto de materia de Seguridad Operacional, y hasta que finalice dicho proceso de certificación. El seguimiento y mantenimiento del Sistema de Gestión señalado se está llevando a cabo por dos personas, entre las que no se incluye la actora, que está realizando las mismas funciones que el resto de TPO que prestan servicios para la demandada.

La Sala de suplicación hace suyas las argumentaciones del Juez a quo, y afirma que, pese a que se han cumplido los requisitos formales del contrato temporal utilizado, ha quedado probado que la trabajadora no fue asignada a la realización del servicio que consta en la literalidad del contrato. Sentado lo anterior, no considera que resulte aplicable la Ley 40/2015 del Régimen Jurídico del Sector Público, porque su entrada en vigor se produjo al año de su publicación en el BOE [2.10.2015], y, por tanto, con posterioridad a la suscripción del contrato temporal que unía a las partes, lo que determina la plena aplicación de la doctrina de esta Sala IV (STS 18.9.2014).

2.El Ministerio Fiscal informó la existencia de contradicción y la procedencia del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto.

La representación de la parte actora lo impugna argumentando sustancialmente la falta de contenido casacional, con cita de la doctrina contenida en nuestra sentencia de fecha 18.09.2014, rec 2320/2013.

SEGUNDO.- 1.Con carácter prioritario ha de analizarse la concurrencia del requisito de contradicción previsto en el art. 219.1 de la LRJS. Exigen el legislador y la jurisprudencia una igualdad 'esencial', sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contratadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada. Entre otras, recuerdan esta doctrina las SSTS de fechas 28.02.2019, rcud 1576/2017 y 9.05.2019, rcud 313/2018.

La sentencia de contraste definitivamente seleccionada, tras el pertinente requerimiento, es la dictada por la Sala homónima de Cataluña de 25 de marzo de 2009 (rec. 8542/2008), recaída en un procedimiento por despido calificado como nulo por vulnerar la garantía de indemnidad, y habiéndose reconocido asimismo la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, y optado el actor por la readmisión en Televisión Española SA.

Ante la Sala de suplicación, y en lo que a la cuestión casacional importa, se debatió si la readmisión de trabajador en la plantilla de Televisión Española SA, sería con el reconocimiento de la condición como fijo en RTVE, o bien una relación laboral indefinida. Y la sentencia, con estimación del recurso interpuesto por la sociedad mercantil estatal, revoca en este extremo la decisión de instancia, declarando que lo será bajo una relación laboral indefinida. Razona al respecto que conforme a la Ley 4/1980, que aprueba el Estatuto de radiodifusión y televisión, se configura a la recurrente como una sociedad estatal, que forma parte de la Entidad de derecho Público RTVE [arts. 5 y 17], y en virtud de su art. 35.4 el ingreso en la situación de fijo en RTVE y en las sociedades estatales que se creen sólo podrá realizarse mediante las correspondientes pruebas de admisión (...), aplicando el criterio seguido en precedentes pronunciamientos. Precisa también que esa misma doctrina resulta aplicable a este caso en el que la demanda se presenta con posterioridad a la modificación societaria operada con la entrada en vigor de la Ley 12/2006 (sic). Y como el actor no ha superado estas pruebas no puede adquirir la condición de fijo.

2.Aunque una primera aproximación al fallo emitido en ambas resoluciones pudiera conducir a señalar su identidad, enervando la concurrencia del requisito del art. 219 LRJS citado, sin embargo, el núcleo esencial que abordan las dos, tal y como expresamos en procedimientos similares debatidos en este mismo Pleno de la Sala, gira en torno a si la condición de trabajador indefinido no fijo se aplica a una sociedad estatal y sobre este extremo ambas alcanzan soluciones divergentes, de manera que la doctrina precisa de la necesaria unificación.

La sentencia recurrida desestimó el recurso de suplicación formulado por la Abogacía del Estado que peticionaba la declaración de indefinido no fijo, manteniendo la declaración de instancia de relación indefinida con todas las consecuencias inherentes, mientras que la referencial niega que la relación con la demandada sea de fijeza. Ambas entidades demandadas en la actualidad son sociedades mercantiles estatales, por lo que, como decimos, concurre el referido presupuesto procesal de contradicción requerido por aquel art. 219.

SEGUNDO.-1.Las vulneraciones denunciadas por la Abogacía del Estado en la representación que ostenta son las siguientes: del art. 15.3 del ET; de la disposición adicional primera y art. 55 de la LEBEP, tanto de 2007 como de 2015; arts. 7.1 y 8.d) del RD-Ley 13/2010, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo; art. 18 del RD- Ley 8/2014, de 4 de julio, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia; art. 2 de la Orden FOM/1525/2011; art. 63 del Estatuto del Ente Público AENA; arts. 23.3, 24.1 y 26.1 del Primer Convenio Colectivo en relación con los arts. 37.1 de la CE y 82.1 y 3 del ET y la jurisprudencia.

Centrado el núcleo debatido en si la condición laboral de personal indefinido-no fijo es aplicable al personal laboral de las sociedades estatales, como sí lo es en general en las Administraciones Públicas, afirma la parte recurrente que el ordenamiento jurídico establece sin la menor duda que el personal laboral de la sociedad estatal AENA, S.A. sólo puede acceder a ella conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad y publicidad, lo cual excluye per se la conversión sin más de un contrato laboral temporal en un contrato fijo de plantilla sin antes pasar por las pruebas selectivas convocadas al efecto y sujetas a los reseñados principios, y que así se infiere igualmente de la abundante jurisprudencia que relaciona.

2.La Sala ha debatido en la misma fecha el asunto 1911/2018, que guarda la necesaria identidad de razón con el ahora enjuiciado. Tras verificar un exhaustivo examen de la normativa de cobertura, destacando las previsiones del Estatuto Básico del Empleado Público y la evolución doctrinal en la materia, afirmamos la proyección de la figura de trabajador indefinido no fijo también cuando el empleador es una sociedad mercantil estatal.

Trasladaremos aquí los hitos más relevantes que desarrollamos en dicha sentencia, remitiéndonos en lo restante a la argumentación que desglosa (en esencia al recorrido doctrinal), e igualmente al valor ilustrativo de la Ley 40/2015 del régimen jurídico del sector público, sobre lo que la recurrida indicó que no resultaba de aplicación directa pues el legislador diseñó su entrada en vigor en la DF 18ª, conforme a la cual y la materia ahora concernida, lo fue al año después de su publicación en el BOE (2.10.2015), de forma que la referencia debía ser a la Ley 6/1997 vigente precisamente hasta que le sucede esa Ley 40/2015 (por mor de las previsiones de su Disposición Derogatoria única).

3.Así, atendiendo en primer término a la naturaleza jurídica de la demandada, fue el art. 7 del Real Decreto ley 13/2010, de 3 de diciembre el que constituyó la sociedad mercantil estatal 'Aena Aeropuertos, SA', sociedad de las previstas en el art. 166 de la Ley 33/2003, de 3 noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas. Precepto este último que entendió por tales 'aquellas sobre la que se ejerce control estatal: Bien porque la participación directa en su capital social de la Administración General del Estado o algunas de las entidades que, conforme a lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público integran el sector público institucional estatal, incluidas las sociedades mercantiles estatales, sea superior al 50 por 100'. Por Real Decreto ley 8/2014, de 4 de julio, se dispuso (art. 18) el cambio en su denominación, pasando a ser la de Aena, S.A.

En cuanto a su ubicación o encuadramiento dentro del sector público estatal, cabe mencionar el art. 2 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, intitulado: 'Sector público estatal', cuyo tenor es el que sigue:

'1. A los efectos de esta Ley forman parte del sector público estatal:

a) La Administración General del Estado.

b) El sector público institucional estatal.

2. Integran el sector Público institucional estatal las siguientes entidades:

a) Los organismos públicos vinculados o dependientes de la Administración General del Estado, los cuales se clasifican en:

1. Organismos autónomos'

2. Entidades Públicas Empresariales.

b) Las autoridades administrativas independientes.

c) Las sociedades mercantiles estatales.'

Desde el plano referente a la regulación que disciplinaba la actuación de esta sociedad, la DA 12ª de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, vigente a la sazón como ya hemos indicado, establecía que:

'1. Las sociedades mercantiles estatales se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sean de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y contratación. En ningún caso podrán disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública.

2. Las sociedades mercantiles estatales, con forma de sociedad anónima, cuyo capital sea en su totalidad de titularidad, directa o indirecta, de la Administración General del Estado o de sus Organismos públicos, se regirán por el título VII de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas y por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sean de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero y de contratación.'

4.Procede a continuación fijar precisamente las condiciones de acceso al empleo en tales sociedades, esclareciendo si han de ser las preceptuadas en el EBEP, y específicamente si han de ahormarse a la senda de su art. 55, cuando dispone:

'1. Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico.

2. Las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el artículo 2 del presente Estatuto seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados'.

Esa remisión al art. 2 de mismo EBEP, cuya rúbrica reza 'Ámbito de aplicación', no otorgaría con claridad amparo a la tesis de la demandada, por cuanto sus términos literales acotan aquél en la siguiente forma:

'1. Este Estatuto se aplica al personal funcionario y en lo que proceda al personal laboral al servicio de las siguientes Administraciones Públicas:

[...] d) Los organismos públicos, agencias y demás entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las' Administraciones Públicas'.

Pero sí atisbamos esa cobertura por mor de la extensión que verifica el propio texto del EBEP en su Disposición adicional primera, relativa al 'Ámbito específico de aplicación', dado que establece que los principios contenidos, entre otros en el transcrito art. 55, serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica. Como expresamos en el rcud 1911/2018, El tenor literal de la disposición adicional primera del EBEP indica que al referirse a las 'entidades del sector público estatal' no se limita a las 'entidades de derecho público' mencionadas en el art. 2 del EBEP. En caso contrario, la disposición adicional primera del EBEP no tendría ningún contenido porque las entidades de derecho público ya están incluidas en su ámbito de aplicación conforme al art. 2 del EBEP.'

Esta última dicción faculta la afirmación de que, también en el sector societario en que nos encontramos, opera la necesaria concurrencia de los principios de igualdad, mérito y capacidad para el acceso al empleo público (concepto más amplio que el de función pública), tal y como dispone aquel art. 55 EBEP al desarrollar las directrices del texto constitucional - art. 103 CE que fija los de mérito y capacidad, y el sumatorio de su art. 14, a fin de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades-.

5.Rememorar, por último, el objetivo y finalidad de la denominada relación laboral indefinida no fija, acudiendo una vez más al recurso ya identificado que plasma su cristalización jurisprudencial. Decimos al respecto que aquella persigue salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad.

Todo ello sin olvidar otro parámetro que abunda en el precedente corolario: el texto convencional que afecta a todo el personal contratado laboralmente - I Convenio Colectivo del Grupo AENA, Resolución de 29 de noviembre de 2011 publicada en el BOE de 20.12.2011-, que en sus arts. 23.3 y 24.1 incidió en que el sistema de ingreso del personal lo sería respetando los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, de manera correlativa a las previsiones del RD 905/1991, de 14 de junio, por el que se aprobó el Estatuto del Ente público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea -en cumplimiento a su vez del art. 82 de la Ley 4/1990, de 29 de junio, de PGE para 1990-.

El contenido de dicho Estatuto, configurado en forma similar al propio de otras Entidades públicas que desarrollan su actividad con sujeción a regímenes de Derecho público y privado de forma complementaria, había ordenado que El personal del Ente público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea se regirá por las normas de derecho laboral o privado que le sean de aplicación, que ( art.62.2) Las relaciones del Ente con su personal se regirán por las condiciones establecidas por los contratos que al efecto se suscriban y se someterán al Estatuto de los Trabajadores, a los Convenios Colectivos y a las demás normas que les sean de aplicación. Y, finalmente, que La selección del personal al servicio del Entre público se hará de acuerdo con sistemas basados en los principios de mérito y capacidad, y, con excepción del personal directivo, mediante convocatoria pública. (Art. 63).

TERCERO.-Las antedichas consideraciones determinan, en línea con lo informado por el Ministerio Fiscal, la estimación del recurso, casando y anulando parcialmente la sentencia recurrida. Resolviendo el debate planteado en suplicación, procederá estimar en parte el recurso de esta clase formulado por AENA, S.A., en el sentido de declarar que la relación laboral de la trabajadora es de naturaleza indefinida no fija, pero manteniendo el carácter fraudulento de la contratación temporal que ya se reconoció en la instancia, se confirmó en sede de suplicación y no ha sido combatido en fase casacional.

Sin costas en ninguna de las instancias, y procediendo la devolución de los depósitos y de las consignaciones efectuadas en su caso para recurrir ( arts. 228 235 LRJS).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

1

Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Abogado del Estado, en nombre y representación de AENA, S.A.

Casar y anular en parte la sentencia de 22 de diciembre de 2017 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en Las Palmas de Gran Canaria en el recurso de suplicación núm. 1290/2017, y resolviendo el debate de tal clase, estimamos parcialmente el recurso formulado por AENA, S.A., declarando que la relación laboral de la parte actora es de naturaleza indefinida no fija, extremo en el que se revoca la de instancia, manteniendo el resto de sus pronunciamientos, y desestimando en parte la demanda formulada.

Sin costas en ninguna de las instancias, y procediendo la devolución de los depósitos y de las consignaciones efectuadas en su caso para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Voto

discrepante con el fallo, que formula el Magistrado Excmo. Sr. D Antonio V. Sempere Navarro a la sentencia dictada por el Pleno de la Sala Cuarta de este Tribunal Supremo en el recurso de casación para la unificación de doctrina 2005/2018.

De conformidad con lo establecido en los artículos 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 205 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, formulo Voto Particular a la sentencia dictada en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina a fin de explicitar algunos argumentos que sostuve en la deliberación, así como para justificar mi discrepancia con la decisión adoptada.

El presente Voto Particular, que pretende ser conciso para evitar innecesarias reiteraciones, acepta sin reserva los Antecedentes que alberga la sentencia del Pleno, su planteamiento y criterio del problema sobre la contradicción, así como la exposición sobre el contenido de las normas concurrentes. Huelga manifestar que se formula con el máximo respeto a la opinión mayoritaria.

1. Homogeneización de doctrinas de la propia Sala.

Se trata de determinar las consecuencias de que un contrato de trabajo haya sido celebrado en fraude de ley cuando la empresa es un sociedad mercantil encuadrada en el sector público.

Es cierto que esta Sala Cuarta no había mantenido una doctrina uniforme hasta el presente, pero las SSTS 20 octubre de 2015 (rec. 172/2014) y STS 618/2016 de 6 julio (rc. 22972015), referidas a la empresa pública TRAGSA y dictadas por el Pleno de esta Sala Cuarta, debieran haberse tenido como la doctrina finalmente acogida, como de hecho se ha manifestado en algunos Autos dictados en el trámite de inadmisión de recursos de casación unificadora. Ello no obstante, al basarse parte de sus argumentos en el tenor de la derogada Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE), y no en la posterior Ley 40/2015, parece razonable que la cuestión se haya vuelto a examinar.

Las conclusiones formuladas allí se resumen del siguiente modo:

1º) La empresa TRAGSA no es subsumible en un concepto amplio de 'Administración' a la hora de definir las normas que presiden el acceso a sus empleos.

2º) TRAGSA no es una entidad pública empresarial, sino una sociedad mercantil estatal.

3º) La 'contratación' que ha se sujetarse a normas propias del sector público no es la de personal asalariado sino la de obras o servicios.

4º) Las normas del EBEP son inaplicables a las sociedades mercantiles de titularidad pública.

5º) Salvo en temas patrimoniales y relacionados con ellos, a esta mercantil se le aplican las mismas normas que a cualquier otra.

6º) Doctrina constitucional y de esta Sala conducen a la misma conclusión: no cabe extender a TRAGSA las normas sobre empleado público.

2. El Estatuto de AENA y similares

A) Doctrina constitucional

La STC 8/2015, de 22 enero ha venido a confirmar las consecuencias de la tipología de entidades públicas que nuestro ordenamiento recoge y que resulta relevante a la hora de encuadrar la naturaleza de TRAGSA.

A) En el sector público ha de distinguirse entre el ' sector público administrativo' al que se refiere el art. 3.1 de la Ley general Presupuestaria (LGP) [AGE; Organismos autónomos dependientes y determinadas entidades públicas] y el 'sector público empresarial'.

B) Dentro del sector público empresarial se encuentran las ' entidades públicas empresariales', que 'son entidades 'dependientes de la Administración General del Estado, o de cualquiera otros organismos públicos vinculados o dependientes de ella' [ art. 2.1 c) LGP].

Se trata de 'Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propias vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas', quedando sujetas al Derecho administrativo 'cuando ejerzan potestades administrativas, sometiéndose en el resto de su actividad a lo que dispongan sus normas de creación' [ art. 2.2 de la Ley 30/1992, de 26/Noviembre ]'.

C) También dentro del sector público empresarial están las 'sociedades mercantiles estatales' a que se refiere el art. 2.1.e) LGP .

Estas sociedades, 'aunque forman parte del sector público empresarial estatal [ art. 3.2 b) LGP], no son Administraciones públicas [ art. 2.2 de la Ley 30/1992 ], de manera que 'se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y de contratación'' [ DA 12 LOFAGE y art. 166 Ley 33/2003, de 3/Noviembre ]. Estas empresas 'dependen mayoritariamente de la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales [SEPI]. Son los casos, por ejemplo, de ... la 'Empresa de Transformación Agraria' [TRAGSA]'..

B) Doctrina de la Sala.

Nuestra sentencia de 20 octubre de 2015 (rec. 172/2014; Pleno) aborda el tema central que ahora se nos plantea, bien que en orden a la resolución del recurso suscitado respecto del despido colectivo, y sienta una doctrina que reproducimos seguidamente.

* La claridad de la regulación legal -en su exposición por el intérprete constitucional máximo- hace que resulte ociosa cualquier otra consideración, como las efectuadas por la recurrida con apoyo, incluso, de afirmaciones literales del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de la Sala III de este Tribunal Supremo.

* Tales afirmaciones en manera alguna vinculan a esta Sala IV, entre otras razones porque las mismas se hacen en orden a un específico tema de debate -la libre competencia-, y por ello la doctrina sentada no puede surtir eficacia más allá de ese limitado objeto del proceso, que era el relativo a la incidencia que sobre la Ley de Defensa de la Competencia y las Directivas Comunitarias 92/50/CEE [18/Junio], 93/36/CEE [14/Junio] y 93/37/CEE [14/Junio], relativas a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos -de servicios, suministros y obras respectivamente-, pudieran tener las 'encomiendas' atribuidas por las AAPP a TRAGSA.

* Y si bien a tales efectos manifestó la Sala III -es cierto- que 'las relaciones de TRAGSA y sus filiales con las Administraciones Públicas, en su condición de medio propio y servicio técnico, tienen naturaleza instrumental y no contractual, por lo que, a todos los efectos, son de carácter interno, dependiente y subordinado' (así, SSTS 29/09/00 -rec. 1161/98 -; y 30/01/08 -rec. 548/02 -), esta contundente afirmación no puede sacarse del concreto contexto en el que fue efectuada -libre competencia- ni puede extrapolarse a cuestiones ajenas a aquella materia, tal como derivar de ella consecuencia jurídico-laborales y atribuir a la relación de TRAGSA con sus empleados unos efectos diversos a los que dimanan de disposiciones legales -las arriba citadas y las que se dirán-, que destacan por su claridad, como ya dijimos.

Nuestra citada sentencia de 20 octubre de 2015 (rec. 172/2014; Pleno) aborda el tema central que ahora se nos plantea, bien que en orden a la resolución del recurso suscitado respecto del despido colectivo, y sienta una doctrina que reproducimos seguidamente.

No cabe equiparar el régimen jurídico correspondiente al sector público 'administrativo' con el sector público 'empresarial', pues 'el factor diferencial entre una y otra categoría de trabajadores se encuentra en la diferente estructura en la que se incardinan, que los convierte en grupos o categorías personales diferentes que admiten la atribución por el legislador de consecuencias jurídicas distintas' (ya citada STC 8/2015 , mismo FJ 9.a);

Es reiterado criterio del Tribunal Constitucional que en los contratos laborales no se aplica el art. 23.2 CE (así, SSTC 86/2004, de 10/Mayo , FJ 4 ; 132/2005, de 23/Mayo, FJ 2 ; y 30/2007, de 15/Febrero , FJ 8); Incluso en el ámbito del sector público propiamente 'administrativo' se ha mantenido que 'el derecho que consagra el art. 23.2 CE es un derecho de configuración legal' ( SSTC 24/1990, de 15/Febrero ; 25/1990/19/Febrero ; 26/1990, de 19/Febrero ; 149/1990, de 1/Octubre ; y 156/1998, de 13/Julio , FJ 3), y que 'el rigor con el que operan los principios constitucionales que se deducen de este derecho fundamental no es el mismo según se trate del inicial ingreso en la función pública o del ulterior desarrollo', pues en sus vicisitudes 'cabe manejar otros criterios que no guarden relación con estos principios' de mérito y capacidad, 'en atención a una mayor eficacia en la prestación de los servicios o a la protección de otros bienes constitucionales' ( SSTC 192/1991, de 14/Octubre ; 200/1991, de 28/Octubre ; 293/1993, de 18/Octubre ; 365/1993, de 13/Diciembre ; 87/1996, de 21/Mayo ; y 38/2014, de 11/Marzo FJ 6).

Como puso de relieve la STS 618/2016 de 6 julio (rc. 22972015), las anteriores afirmaciones concuerdan con lo expuesto en la STS 18 septiembre 2104 (rec. 2323/2013): la construcción del indefinido no fijo es inaplicable a las sociedades anónimas, aunque pertenezcan al sector público, pues no están obligadas a cumplir con esos principios constitucionales del acceso 'a la función pública', que es a lo que se contrae el mandato del art. 103.3 CE. Y añade:

'Tanto el art. 23.2 como el 103.3 de la Constitución se refieren al acceso a la función pública, inaplicables aquí pues se trata de trabajadores que mantienen una relación laboral común con una entidad empresarial con forma societaria. La Constitución solo contempla el derecho de los ciudadanos a acceder en condiciones de igualdad con respecto a las funciones y cargos públicos. Solo el acceso a las funciones públicas debe regirse igualmente por los principios constitucionales en cuestión.

TRAGSA no está obligada a cumplir con los principios constitucionales de acceso a la función pública, en los términos planteados por el recurso. Desde esa perspectiva, no puede hablarse de un derecho de los ciudadanos (acceder a un empleo en esa entidad) que sea vulnerado por la regulación del convenio'.

3. El origen de la construcción doctrinal sobre contratos 'indefinidos no fijos'.

La categoría de trabajadores indefinidos no fijos, como tantas veces se ha explicado, vino a resolver una compleja concurrencia de preceptos: los que abocan a declarar la fijeza del contrato de trabajo y los que exigen respeto a principios constitucionales (igualdad, mérito, capacidad) para acceder a un empleo fijo en el sector público.

El legislador se ha hecho eco de ella de modo tan impreciso como polémico en el EBEP (pues realmente se quiso contemplar el supuesto del profesorado de Religión, pero sin especificarlo en el texto normativo) y en el ET (Disposición Adicional 15ª: ' el trabajador continuará desempeñando el puesto que venía ocupando hasta que se proceda a su cobertura por los procedimientos antes indicados, momento en el que se producirá la extinción de la relación laboral, salvo que el mencionado trabajador acceda a un empleo público, superando el correspondiente proceso selectivo').

4. Las normas en presencia.

Es innecesario reproducir ahora las normas que la sentencia mayoritaria examina. A los efectos de este Voto basta con resaltar lo siguiente:

a) El artículo 2º del EBEP remite dispone su aplicación a las 'entidades de derecho público, mientras que ahora estamos ante una cuya ontología es de derecho Privado.

b) La Disposición Adicional Primera del EBEP amplía ese radio aplicativo (respecto de determinados principios) a las 'entidades del sector público estatal', pero sin mencionar a las sociedades mercantiles o de capital.

c) Diversas normas precisan que las sociedades mercantiles cuyo capital sea mayoritariamente público pertenecen a ese 'sector', lo que no comporta extensión aplicativa de reglas del EBEP.

d) La Ley 40/2015 (LRJSP), que no viene a alterar las previsiones del EBEP en la materia que nos ocupa dispone que las entidades publicas empresariales seleccionarán a su personal con arreglo a los principios de igualdad, mérito y capacidad (art. 106), pero en esa categoría no están las sociedades mercantiles de titularidad pública.

e) La LRJSP (art. 117.4) dispone que el personal laboral de las sociedades mercantiles estatales se rige por el derecho laboral 'así como por las normas que le sean de aplicación en función de su adscripción al sector público estatal', sin que eso altere la situación preexistente desde la perspectiva que aquí interesa.

5. Argumentación específica.

A la vista de cuanto antecede, en aras de la brevedad, considero conveniente explicitar las conclusiones a que accede mi estudio del tema:

Primera: Una sociedad mercantil cuyo capital pertenece mayoritariamente a sujeto de Derecho Público se integra en el sector público, pero no es una 'entidad' en los términos aludidos por las Leyes mencionadas en la sentencia de que discrepo.

Cuando el artículo 2º EBEP habla de 'entidades de derecho público' es evidente que no abarca casos como el de la Sociedad Anónima AENA. Y cuando su Adicional Primera se refiere a las 'entidades del sector público' no parece que quiera referirse también a las sociedades mercantiles. Las sociedades con forma de capital no son 'entidades', al margen de si pertenecen al sector público. De hecho, la Ley General Presupuestaria ( art. 2º), la (hoy derogada) LOFAGE o la LRJSP se refieren expresamente a 'las sociedades mercantiles estatales' sin englobarlas en ese concepto de 'entidades'; en fin, la LRJSP define las entidades públicas empresariales (art. 103.1) como algo distinto de las sociedades mercantiles cuyo capital sea mayoritariamente público.

Una entidad pública empresarial posee ontología de Derecho Público (art. 103.1 LRSJP) y una sociedad mercantil, aunque se integre en el sector público, posee naturaleza de Derecho Privado.

Segunda: Aunque (en contra de lo anterior) se entendiera que una sociedad mercantil de titularidad pública debe subsumirse en el concepto de 'entidad del sector público' y someterse a las exigencias de igualdad, mérito y capacidad, eso no significa que estemos ante aplicación de exigencia constitucional. Sería la Ley, no la Constitución, la fuente de esas exigencias.

Tercera: La gestación del concepto 'contrato indefinido no fijo' se justifica por la necesidad de resolver una tensión entre bloques normativos opuestos; en uno de ellos aparecen los principios de igualdad, mérito y capacidad. Cuando el bloque que exige la observancia de los principios de igualdad, mérito y capacidad ya no está integrado por preceptos constitucionales sino de rango legal, el modo de confrontarse ambos no puede ser el mismo que en caso distinto.

Cuarto: La postergación de las consecuencias comunes incorporadas al Estatuto de los Trabajadores para determinados casos (fijeza) y la primacía de otras (indefinitud) afecta al derecho al trabajo ( art. 35 CE), a la virtualidad del Estatuto de los Trabajadores (art. 35.2) y a las exigencias de no discriminación ( art. 14 CE), sin que en su favor pueda invocarse lo reglado en los artículos 23 y 103 de la Ley Fundamental o en cualesquiera otros.

Quinto: La doctrina por la sentencia de que discrepo acaba prefiriendo una opción hermenéutica que orilla la aplicación de las normas laborales comunes sin una exigencia constitucional o un claro mandato legislativo. La extensión del ámbito subjetivo de la figura del 'indefinido no fijo' se hace en perjuicio de quienes trabajan y, a mi entender, sin resortes que así lo justifiquen.

Sexto: Aunque se llegara a la conclusión de que el EBEP y normas concordantes abocan a que jueguen los principios de igualdad, mérito y capacidad para acceso al empleo en las sociedades mercantiles de titularidad mayoritariamente públicas, la consecuencia de infringir esos principios no habría de ser la de impedir la conversión del contrato en fijo, porque falta la palanca supralegal que lo justifique. Son otros muchos los resortes que el ordenamiento contempla para ese caso (sanción a la empresa, responsabilidad de las personas responsables, solicitud de anulación del contrato, etc.) y que no corresponde a este Voto Particular exponer.

6. Conclusión.

A la vista de cuanto antecede, considero que el recurso interpuesto por AENA debiera haberse desestimado.