Última revisión
20/08/2020
Sentencia CIVIL Nº 457/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 1053/2018 de 24 de Julio de 2020
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Orden: Civil
Fecha: 24 de Julio de 2020
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: DIAZ FRAILE, JUAN MARIA
Nº de sentencia: 457/2020
Núm. Cendoj: 28079110012020100407
Núm. Ecli: ES:TS:2020:2495
Núm. Roj: STS 2495:2020
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 24/07/2020
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 1053/2018
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 16/07/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: COT
Nota:
CASACIÓN núm.: 1053/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Pedro José Vela Torres
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 24 de julio de 2020.
Esta sala ha visto el recurso de casación respecto de la sentencia 3/2018, de 10 de enero, dictada en grado de apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Bizkaia, como consecuencia de autos de juicio ordinario n.º 373/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 4 de Getxo, sobre condiciones generales de contratación.
Es parte recurrente Banco Santander, S.A., representado por la procuradora D.ª Gracia Equidazu Buerba y bajo la dirección letrada de D. Gastón Durand Baquerizo.
No se persona parte recurrida.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile.
Antecedentes
'[...] Admita a trámite el presente escrito con sus coplas y tras la adopción, de los trámites de rigor dicte en su día Sentencia por la que estimando la demanda interpuesta
'a) Declare la nulidad de la cláusula quinta, por la que se le repercuten a la prestataria los gastos fiscales, notariales, regístrales, y condene a la demandada a la devolución de lo cobrado en virtud de tal concepto, que asciende a 1.486,64€, incrementado en el interés legal del dinero desde cada pago, e incrementado a su vez en dos puntos porcentuales desde la fecha de notificación de la sentencia.
'b) Declare la nulidad de la cláusula sexta, que prevé un interés moratorio consistente en un incremento del remuneratorio en 6 puntos porcentuales sobre el vigente a fecha de firma de la escritura, y condene a la entidad demandada a la devolución de lo indebidamente cobrado por tal concepto, incrementado en el interés legal, del dinero desde cada pago, e incrementado a su vez en dos puntos porcentuales desde la fecha de notificación de la sentencia.
'c) Condene a la demandada al pago de las costas causadas'.
'Debo estimar y estimo parcialmente la pretensión de la demanda planteada por el Procurador Sr. Hernández Martín, quien actúa en nombre y representación de D. Roman, contra la entidad Banco Santander, S.A., debiendo:
'- Declarar la nulidad de las Cláusulas Quinta y Sexta establecidas en el contrato de préstamo hipotecario celebrado en fecha 16 de octubre de 1998, debiendo tenerlas por no puestas, y
'- Condenar a la demandada, como efecto de la nulidad de la cláusula quinta, a restituir a la actora la cantidad de 833,98€, correspondientes a los aranceles de notario y registrador, más el interés legal correspondiente, devengado desde el momento del pago de tales cantidades por el actor y hasta la sentencia, y desde la notificación de la misma los intereses indicados en el art. 576 LEC. Y como efecto de la nulidad de la cláusula sexta, la misma no tendrá efecto práctico alguno al no constar haberse abonado cantidad alguna por tal concepto y tratarse de un contrato ya cancelado.
' Se declaran las costas de oficio, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.
'Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Santander S.A. y con estimación del recurso de apelación interpuesto por Roman contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Getxo en autos de Procedimiento Ordinario 373/16 de fecha 26 de Abril de 2017, aclarada por Auto de fecha 31 de Mayo de 2017, procede revocar la Sentencia en el sentido de estimar que procede la devolución de la cantidad íntegra reclamada en la demanda interpuesta por Roman contra Banco Santander S.A.; en cuanto a las costas que se devengan en el presente recurso estése a lo dispuesto en el Fundamento Quinto de esta resolución'
El motivo del recurso de casación fue:
'Único.- Al amparo del ordinal 3º del artículo 477.2 LEC, por presentar interés casacional, se denuncia la infracción del artículo 1.258 del Código Civil (en adelante, CC) en relación con el artículo 10 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en el sentido de que la sentencia recurrida decide arbitrariamente las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad de una cláusula ignorando el contenido de los artículos infringidos'.
Fundamentos
'QUINTA: Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª. [...]'
También pedía la declaración de nulidad de la cláusula sexta sobre intereses de demora.
'Debo estimar y estimo parcialmente la pretensión de la demanda [...] debiendo:
'- Declarar la nulidad de las Cláusulas Quinta y Sexta establecidas en el contrato de préstamo hipotecario celebrado en fecha 16 de octubre de 1998, debiendo tenerlas por no puestas, y
'- Condenar a la demandada, como efecto de la nulidad de la cláusula quinta, a restituir a la actora la cantidad de 833,98€, correspondientes a los aranceles de notario y registrador, más el interés legal correspondiente, devengado desde el momento del pago de tales cantidades por el actor y hasta la sentencia, y desde la notificación de la misma los intereses indicados en el art. 576 LEC. Y como efecto de la nulidad de la cláusula sexta, la misma no tendrá efecto práctico alguno al no constar haberse abonado cantidad alguna por tal concepto y tratarse de un contrato ya cancelado'.
En el importe de la cantidad objeto de la condena se incluían las siguientes cantidades y conceptos: (i) 683,67 euros por gastos notariales; y (ii) 150,31 euros por gastos registrales.
Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.
En un caso en que se cuestionaba la validez de una cláusula equivalente a la que es objeto de la presente litis, argumentamos en la citada sentencia 48/2019, de 23 de enero, por qué debía considerarse abusiva:
'si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual'.
'una vez que se declara el carácter abusivo de una cláusula y, por lo tanto, su nulidad, el juez nacional debe, con arreglo al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, dejar sin aplicación esta cláusula con el fin de que no produzca efectos vinculantes para el consumidor, salvo si este se opone a ello (véanse, en particular, las sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 65, y de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C-70/17 y C-179/17, EU:C:2019:250, apartado 52 y jurisprudencia citada)' (apartado 50); [...]
'debe considerarse que, en principio, una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 61)' (apartado 52) [...]
'el juez nacional debe deducir todas las consecuencias que, según el Derecho interno, deriven de la comprobación del carácter abusivo de la cláusula considerada, a fin de evitar que la mencionada cláusula vincule al consumidor ( sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11, EU:C:2013:341, apartado 49). En particular, la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 62)' (apartado 53).
Después de recordar estas consideraciones, la citada sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, fija la siguiente doctrina sobre la cuestión objeto de la presente litis, coincidente con la jurisprudencia de esta Sala: 'el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes' (apartado 54).
Y añade en el mismo apartado: 'Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar'.
En correspondencia con esta conclusión, responde a las cuestiones planteadas en relación con el tema de los efectos de la nulidad de la cláusula que se refiere a los gastos de constitución y cancelación de hipoteca del siguiente modo:
'el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos' (apartado 55).
'En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas:
'a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.
'b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.
'c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario [...]. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.
'd) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad Actos Jurídicos Documentados que grava los documentos notariales'.
Por tanto, de acuerdo con las normas de Derecho nacional aplicables en defecto de cláusula, la declaración de nulidad de la cláusula quinta relativa a los gastos no podía conllevar la atribución de todos los derivados del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados al banco prestamista, pues, con las matizaciones examinadas, el principal sujeto pasivo obligado al pago de este tributo era el prestatario.
El mismo criterio resulta de aplicación a la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.
En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto.
Y por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.
Por tanto, de acuerdo con las normas de Derecho nacional aplicables en defecto de cláusula, los gastos notariales generados por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario debían repartirse por mitad, razón por la cual el banco demandado sólo podía ser condenado a reintegrar la mitad (341,83 euros).
'desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario'.
Por tanto, de acuerdo con las normas de Derecho nacional aplicables en defecto de cláusula, la obligación de satisfacer estos gastos correspondía al banco prestamista, por lo que era procedente su condena a reponer a los prestatarios demandantes el importe de lo pagado en tal concepto.
La estimación del recurso de casación supone modificar la sentencia de apelación, en el siguiente sentido: se deja sin efecto la condena al banco a pagar a los prestatarios el gasto del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados; se mantiene la condena al banco a reintegrar a los prestatarios los gastos registrales; y, respecto de los gastos notariales, como se refieren al otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario, se fija la condena al banco al pago de la mitad, pues fue otorgada en interés de ambas partes.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.

