Sentencia CIVIL Nº 581/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Rec 71/2017 de 05 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

PLENO

Sentencia núm. 581/2020

Fecha de sentencia: 05/11/2020

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 71/2017

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 21/10/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres

Procedencia: AUD.PROVINCIAL DE ZARAGOZA SECCION N. 5

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

Transcrito por: MAJ

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 71/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

PLENO

Sentencia núm. 581/2020

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D. Antonio Salas Carceller

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. Rafael Sarazá Jimena

D. Eduardo Baena Ruiz

D. Pedro José Vela Torres

D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán

D. José Luis Seoane Spiegelberg

D. Juan María Díaz Fraile

En Madrid, a 5 de noviembre de 2020.

Esta sala ha visto constituida en pleno, el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por Ibercaja Banco S.A., representada por la procuradora D.ª Sonia Peire Blasco, bajo la dirección letrada de D. Diego Segura Arazuri, contra la sentencia núm. 546/2016, de 17 de noviembre, dictada por la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza en el recurso de apelación núm. 514/2016, dimanante de las actuaciones de juicio ordinario núm. 360/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Zaragoza.

Ha sido parte recurrida D.ª Reyes, representada por el procurador D. Pedro Bañeres Trueba y bajo la dirección letrada de D. Rafael López Garbayo.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres.

Antecedentes

PRIMERO.-Tramitación en primera instancia

1.-El procurador D. Pedro Bañeres Trueba, en nombre y representación de D.ª Reyes, interpuso demanda de juicio ordinario contra Ibercaja S.A.U. (antes CAI) en la que solicitaba se dictara sentencia:

'en la que se declare la nulidad de la cláusula suelo-techo del contrato de compraventa y subrogación en préstamo con garantía hipotecaria de fecha 7 de julio de 2009, formalizado en escritura pública autorizada por el Notario de Zaragoza, D. Adolfo Calatayud Sierra, con el número 1322 de su protocolo; manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de los límites de suelo de techo, fijados en aquella. Y condene a la entidad demandada, previo recalculo de las cuotas, a la devolución de las cantidades indebidamente abonadas por los demandantes desde la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo cuya nulidad se insta.

Todo ello, con imposición de las costas generadas a la parte demandada'.

2.-La demanda fue presentada el 23 de abril de 2016 y repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Zaragoza, se registró con el núm. 360/2016. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

3.-La procuradora D.ª Sonia Peire Blasco, en representación de Ibercaja Banco S.A., contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba la desestimación íntegra de la demanda con imposición de costas a la actora.

4.-Tras seguirse los trámites correspondientes, el magistrado-juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Zaragoza dictó sentencia de fecha 8 de julio de 2016, con la siguiente parte dispositiva:

'Que estimando la demanda formulada por Doña Reyes contra IBERCAJA S.A.U. (antes CAI), en declaración de nulidad y restitución de cantidades, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula suelo insertada en la escritura de novación otorgada en fecha 7 de julio de 2009 -por referencia a la escritura de 28 de febrero de 2001- y de sus ulteriores novaciones, que establecían, primero un 4,25% y posteriores 3,85 y 2,95%, por abusividad debido a la falta de transparencia, condenado al Banco demandado a eliminar a su costa la citada cláusula y al abono de las cantidades abonadas de más por los actores por exceso en la aplicación del mencionado tipo de interés mínimo, desde la fecha 9 de mayo de 2013, cuya determinación quedará fijada en ejecución de sentencia, incrementadas en los intereses legales desde las respectivas fecha en que se percibieron por la entidad financiera demandada, condenando a ésta al abono de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Tramitación en segunda instancia

1.-La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Ibercaja Banco S.A. La representación de D.ª Reyes presentó escrito de oposición al recurso.

2.-La resolución de este recurso correspondió a la sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza, que lo tramitó con el número de rollo 514/2016 y tras seguir los correspondientes trámites, dictó sentencia en fecha 17 de noviembre de 2016, cuya parte dispositiva establece:

'Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de 'IBERCAJA, S.A.U.', debemos confirmar la sentencia apelada. Con condena en costas a la parte apelante. Dése al depósito el destino legal.'

TERCERO.- Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación

1.-La procuradora D.ª Sonia Peire Blasco, en representación de Ibercaja Banco S.A., interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:

'Único.- Al amparo del art. 469.1.2º, por infracción del artículo 216 y 218.1 de la LECIV que regulan el principio de justicia rogada y la motivación, exhaustividad y congruencia de las sentencias.'

Los motivos del recurso de casación fueron:

'Primero.- Infracción de los artículos 326 LEC (en relación con los arts. 1255 y 1227 a 1230 del Código Civil) que recoge el valor probatorio de los documentos privados.

'Segundo.- Infracción del principio de libertad contractual, y la regulación de la transacción prevista en los arts. 1809 a 1819 del mismo Código Civil que otorga para las partes a lo transaccionado la autoridad de cosa juzgada ( art. 1816 C.C.).

'Tercero.- Infracción del artículo 6 del Código Civil. -Inexistencia de acción de los actores- renuncia valida y eficaz.

'Cuarto.- Infracción del artículo 1309 y 1313 del Código Civil. Extinción de la acción de nulidad desde el momento en que el contrato ha sido ratificado válidamente por la parte.

'Quinto.- Infracción del artículo 1 de la Ley 7/1998 de 18 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación, artículo 3.2 de la Directiva 93/13 CEE y artículo 82.1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre.'

2.-Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en la Sala y personadas las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se declaró el desistimiento del recurso por infracción procesal, por decreto de 30 de mayo de 2018, y se dictó auto de fecha 23 de enero de 2019, cuya parte dispositiva es como sigue:

'Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Ibercaja Banco S.A. contra la sentencia dictada, el día 17 de noviembre de 2016 por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 5.ª), en el rollo de apelación n.º 514/2016, dimanante del juicio ordinario nº 360/2016, del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Zaragoza.'

3.-Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara oposición, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.

4.-La representación procesal de D.ª Reyes solicitó la suspensión del procedimiento hasta la resolución de una petición de decisión prejudicial planteada ante el TJUE por la Audiencia Provincial de Zaragoza, o subsidiariamente, la concesión a las partes de un plazo para formular alegaciones sobe el contenido de la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 (asunto C-452/18). Las partes evacuaron dicho trámite, acordándose estar al resultado de la deliberación.

5.-Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo del pleno de la Sala el día 21 de octubre de 2020, en que tuvo lugar, con la asistencia presencial de ocho magistrados y la asistencia mediante el sistema de videoconferencia habilitado por el Ministerio de Justicia del Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller y del Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz.

Fundamentos

PRIMERO.-Resumen de antecedentes

1.-El 7 de julio de 2009, Dña. Reyes se subrogó en un préstamo al promotor suscrito con la Caja de Ahorros de la Inmaculada (ahora Ibercaja) el 28 de febrero de 2001, que tenía una cláusula suelo del 4,25% y un techo de 8,796%.

2.-Tras la sentencia de esta sala 241/2013, de 9 de mayo, la entidad prestamista contactó con la Sra. Reyes para ofrecerle una rebaja de la hipoteca, por lo que las partes acordaron una rebaja del suelo al 2,75% y la renuncia de acciones, a cuyo efecto firmaron un documento privado el 25 de junio de 2014. En la estipulación cuarta de dicho documento consta:

'Las PARTES ratifican la validez y vigor del préstamo, consideran adecuadas sus condiciones y, en consecuencia, renuncian expresa y mutuamente a ejercitar cualquier acción frente a la otra que traiga causa de su formalización y clausulado, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, cuya corrección reconocen'.

Asimismo, en el documento figura la siguiente mención escrita de puño y letra de la prestataria, junto con su firma:

'Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,75% nominal anual'.

3.-La Sra. Reyes presentó demanda contra la entidad prestamista, en la que solicitó que se declarase la nulidad de la cláusula suelo-techo del contrato de compraventa y subrogación del préstamo con garantía hipotecaria de fecha 7 de julio de 2009 y se condenara a la restitución de las cantidades indebidamente cobradas desde la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013.

4.-Ibercaja se opuso alegando la eficacia y vigencia del documento de 25 de junio de 2014, por el que las partes habían llegado a una transacción. La prestataria era perfectamente consciente de lo que acordó, tiene formación universitaria como economista y ya había negociado anteriores novaciones para mejorar las condiciones pactadas.

5.-La sentencia de primera instancia estimó la demanda al calificar como abusiva la cláusula litigiosa y apreciar falta de transparencia en la cláusula suelo inicial y entender que los contratos privados de novación posteriores carecían de cualquier virtualidad, por ser nulos en tanto que novaciones de contratos nulos.

6.-Recurrida la sentencia en apelación por Ibercaja, la Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación. En lo que ahora interesa, argumentó: (i) la cláusula suelo no supera el control de transparencia; (ii) no es posible convalidar la cláusula nula mediante su sustitución por otra más favorable a los intereses del consumidor, incluso aunque contenga renuncia a la acción de nulidad que pudiera corresponderle.

7.-Ibercaja ha interpuesto un recurso de casación y un recurso extraordinario por infracción procesal, aunque posteriormente desistió del recurso extraordinario por infracción procesal.

SEGUNDO.-Sobre la petición de suspensión hasta que se resuelvan unas cuestiones prejudiciales planteadas por la Audiencia Provincial de Zaragoza

1.-Cuando se notificó a las partes el señalamiento de la fecha para la deliberación, votación y fallo del recurso, la parte recurrente presentó escrito solicitando que se suspendiera el trámite hasta que por el TJUE se resolviera la petición de decisión prejudicial formulada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza, que ha dado lugar al asunto C-13/19.

2.-La Sala no considera procedente la suspensión de la resolución del recurso hasta que se pronuncie de nuevo el TJUE sobre otra u otras cuestiones prejudiciales planteadas con relación a negocios jurídicos similares al que es objeto de este recurso.

En primer lugar, varias de las premisas fácticas a que se hace referencia en la parte dispositiva del auto de planteamiento de la cuestión prejudicial a que hace referencia la solicitud ( auto de 12 de diciembre de 2018 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza, registrada por TJUE con número de asunto C-13/19) no coinciden con las del supuesto objeto de este recurso. De hecho, en alguna de las preguntas formuladas no se pretende tanto la interpretación de una norma de Derecho de la UE como la resolución directa del litigio a la vista de las circunstancias fácticas que en el mismo concurren (por ejemplo, cuestión planteada en el apartado 3º de la parte dispositiva).

Además, alguna de las cuestiones jurídicas planteadas (como por ejemplo la relativa a la práctica concurrencial desleal) tampoco son objeto de este recurso.

Y finalmente, las cuestiones sustanciales que se plantean en esa cuestión prejudicial están, a juicio de esta Sala, resueltas en la STJUE de 9 de julio 2020 (C-452/18), sobre las que se ha dado audiencia a las partes. O incluso el planteamiento del tribunal que formula la cuestión prejudicial coincide con lo ya afirmado por esta Sala: insuficiencia, por sí sola, de la redacción manuscrita del cliente para superar el control de transparencia; improcedencia de moderar las cláusulas abusivas; requisitos de validez de la renuncia de acciones por parte del consumidor; consideración como condiciones generales de la contratación de las cláusulas de novación y renuncia de acciones predispuestas por la entidad financiera, a las que se adhiere el consumidor, etc.

3.-La simple pendencia de alguna cuestión prejudicial ante el TJUE no puede impedir que este tribunal se pronuncie, salvo que el objeto de esa cuestión prejudicial sea verdaderamente relevante y no concurran los requisitos de la doctrina del acto claro o acto aclarado, puesto que, de lo contrario, el continuo planteamiento de cuestiones prejudiciales impediría que pudieran resolverse los recursos de casación en asuntos en los que es importante la fijación de doctrina jurisprudencial.

TERCERO.-Primer motivo de casación. Valor probatorio de los documentos privados. Inadmisibilidad por referirse a cuestiones procesales

Planteamiento:

1.-El primer motivo de casación denuncia la infracción del art. 326 LEC, en relación con los arts. 1225 y 1227 a 1230 CC, que reconocen el valor probatorio de los documentos privados.

2.-En el desarrollo del motivo, la parte recurrente alega, resumidamente, que no se ha tenido en cuenta el documento en que se pactó la modificación de la cláusula suelo, en el que constaba el reconocimiento de la demandante de que en su día conoció la limitación de la variabilidad de los intereses, comprendiendo además sus consecuencias económicas. Lo que, a criterio de la recurrente, acredita documentalmente que se cumplió con el requisito de transparencia. Y ello no ha sido valorado por los tribunales de instancia.

Decisión de la Sala:

1.-El motivo debe ser desestimado, porque denuncia la infracción de un precepto procesal, el art. 326 LEC, que se refiere a que los documentos privados harán prueba plena en el proceso, y este tipo de infracciones procesales no tienen cabida en casación.

2.-Además, lo que se denuncia en el desarrollo del motivo es que a este documento privado no se haya dado la valoración jurídica que el recurrente pretendía, lo que no guarda relación con la denunciada infracción del art. 326 LEC, y sí con lo que es objeto de los siguientes motivos de casación.

CUARTO.-Segundo motivo de casación. Transacción. Cosa juzgada

Planteamiento:

1.-El segundo motivo de casación denuncia la infracción del principio de libertad contractual, y la regulación de la transacción prevista en los arts. 1809 a 1819 CC, que otorga para las partes a lo transaccionado la autoridad de cosa juzgada ( art. 1816 CC).

2.-En el desarrollo del motivo, la parte recurrente alega, resumidamente, que la sentencia recurrida pasa por alto los efectos de la transacción y la renuncia de acciones que contiene el documento suscrito por las partes, sin hacer mención alguna a la misma.

Decisión de la Sala:

1.-El documento privado de 25 de junio de 2014, en lo que ahora interesa, contiene dos estipulaciones relevantes: en la estipulación primera se pacta que a partir de entonces y para el resto del contrato de préstamo el tipo de interés mínimo aplicable será el 2,75%; y en la estipulación tercera las partes ratifican la validez del préstamo originario y renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y clausulado, 'así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha'.

La primera, por sí sola, y al margen de la tercera, constituiría una modificación o novación de la cláusula suelo. Y la tercera, en cuanto contiene una renuncia al ejercicio de acciones, podría llegar a entenderse que tiene su causa en la reducción de la cláusula suelo, de forma que ambas constituyeran los dos elementos esenciales de un negocio transaccional: el banco accede a reducir el suelo y los clientes, que en ese momento podían ejercitar la acción de nulidad de la originaria cláusula suelo, renuncian a su ejercicio.

La sentencia recurrida parte de la consideración de que una cláusula suelo que podía ser declarada nula por abusiva, si no pasaba el control de transparencia, no podía ser objeto de novación ni de una transacción.

2.-Por lo que se refiere a la modificación o novación de la cláusula suelo, en las sentencias 489/2018, de 13 de septiembre, 548/2018, de 5 de octubre, y 101/2019, de 18 de febrero, declaramos que es posible modificar la cláusula suelo del contrato originario, siempre que esta modificación haya sido negociada o, en su defecto, cuando se hubiera empleado una cláusula contractual predispuesta por el empresario en la contratación con un consumidor, esta última cláusula cumpla con las exigencias de transparencia. En estos casos de simple modificación de la cláusula suelo, si se cumplen los requisitos expuestos, se tendría por válida la nueva cláusula, aunque se pudiera declarar la nulidad de la cláusula originaria modificada si no se cumplían los requisitos de transparencia. Con el consiguiente efecto de que se considere que no ha producido efectos y por lo tanto todo lo que se hubiera cobrado de más en aplicación de esa originaria cláusula deba ser restituido al consumidor.

En cuanto a la transacción, en la sentencia de pleno 205/2018, de 11 de abril, en un supuesto similar al presente, también declaramos que una cláusula suelo podía ser objeto de una transacción: las partes, partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida y para evitar un litigio, podían convenir realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convirtiera la incertidumbre en seguridad. Y, como era el caso, si los términos de la transacción aceptada por el consumidor venían predispuestos por el empresario, entonces era preciso comprobar, también de oficio, que se habían cumplido las exigencias de transparencia en la transacción.

3.-La STJUE de 9 de julio de 2020, al responder a la primera cuestión prejudicial, declara que 'el artiŽculo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional'.

En su contestación a la segunda cuestión prejudicial, el Tribunal de Justicia concluye que la cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, si no ha sido negociada individualmente, puede, en su caso, ser declarada abusiva. Con ello admite la posibilidad de que una cláusula potencialmente nula, como la cláusula suelo, pueda ser modificada por las partes con posterioridad, pero si esta modificación no ha sido negociada individualmente, sino que la cláusula ha sido predispuesta por el empresario, en este caso debería cumplir, entre otras exigencias, con las de transparencia, que desarrolla a continuación en los apartados 40 y siguientes.

4.-Al analizar estas exigencias, en contestación a la cuestión prejudicial cuarta, el TJUE realiza las siguientes consideraciones:

'51 (...) Debe situarse al correspondiente consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que se derivan para él de tal cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de junio de 2019, GT, C-38/17, EU:C:2019:461, apartado 33 y jurisprudencia citada).

'52 No obstante, en el caso de una cláusula que consiste en limitar la fluctuación a la baja de un tipo de interés variable calculado a partir de un índice, resulta evidente que el valor exacto de ese tipo variable no puede fijarse en un contrato de préstamo para toda su duración. Así pues, no cabe exigir a un profesional que facilite información precisa acerca de las consecuencias económicas asociadas a las variaciones del tipo de interés durante la vigencia del contrato, ya que esas variaciones dependen de acontecimientos futuros no previsibles y ajenos a la voluntad del profesional. En particular, la aplicación de un tipo de interés variable conlleva, a lo largo del tiempo, por su propia naturaleza, una fluctuación de los importes de las cuotas futuras, de forma que el profesional no está en condiciones de precisar el impacto exacto de la aplicación de una cláusula 'suelo' sobre tales cuotas.

'53 No es menos cierto, no obstante, que el Tribunal de Justicia declaró en relación con préstamos hipotecarios de tipo de interés variable que el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo del tipo aplicable constituye un elemento especialmente pertinente (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138, apartado 56).

'54 En efecto, mediante tal información puede situarse al consumidor en condiciones de tomar conciencia, a la luz de las fluctuaciones pasadas, de la eventualidad de que no pueda beneficiarse de tipos inferiores al tipo 'suelo' que se le propone.

'55 Por lo que se refiere a las cantidades a las que el consumidor renunciaría aceptando una nueva cláusula 'suelo', coincidentes con la diferencia entre las sumas satisfechas por el consumidor en aplicación de la cláusula 'suelo' inicial y las que hubieran debido abonarse en ausencia de cláusula 'suelo', debe señalarse que, en principio, esas cantidades pueden calcularse fácilmente por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que el profesional -en este caso, la entidad bancaria, que reúne los conocimientos técnicos y la información necesarios a este respecto- haya puesto a su disposición todos los datos necesarios.'

Y a la vista de lo anterior, concluye:

'el artiŽculo 3, apartado 1, el artiŽculo 4, apartado 2, y el artiŽculo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un contrato de préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula 'suelo', deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula 'suelo', en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés'.

5.-Si proyectamos esta doctrina sobre la estipulación primera del contrato privado de 25 de junio de 2014 que reduce el suelo inicialmente pactado del 4,25% al 2,75%, hemos de advertir, como ya lo hicimos en la sentencia 205/2018, de 11 de abril, que esa cláusula no está negociada individualmente, y por lo tanto debe ser objeto de un control de trasparencia.

Las pautas interpretativas expuestas por la STJUE de 9 de julio de 2020, respecto de la introducción de una cláusula suelo en un contrato de préstamo hipotecario deben aplicarse también a la cláusula de un posterior acuerdo contractual, no negociado individualmente, que modifica la inicial cláusula suelo.

De una parte, hemos de partir de las circunstancias concurrentes, entre las que destaca el contexto en el que se lleva a cabo la novación: unos meses después de que la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo, provocara un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia, y que el efecto de esta nulidad sería a partir de la fecha de esa sentencia.

Si bien, como afirma el TJUE, la transcripción manuscrita en la que los prestatarios afirman ser conscientes y entender que el tipo de interés de su préstamo nunca bajará del 2,75% no es suficiente por sí sola para afirmar que el contrato fue negociado individualmente, sí puede contribuir, junto con otros elementos, a apreciar la transparencia. Así lo entendimos en la sentencia 205/2018, de 11 de abril: 'Aunque no necesariamente la trascripción manuscrita de la cláusula equivale a su comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe, es indudable que contribuye a resaltar su existencia y contenido'. Además, sin obviar que la prestataria conocía cómo había repercutido la originaria cláusula suelo en los meses anteriores, consta también la puesta a disposición de la evolución del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés, que expresamente se resalta que en ese momento era del 0,491%.

De este modo, cuando se modificó la cláusula, la prestataria sabía de la existencia de la cláusula suelo, que era potencialmente nula por falta de transparencia y de la incidencia que había tenido.

Al margen de lo anterior, el TJUE entiende que la información que debía suministrarse al prestatario consumidor debía permitirle conocer las consecuencias económicas derivadas del mantenimiento de la cláusula suelo en el 2,75%, y menciona expresamente la relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés

Este criterio de transparencia se habría cumplido en este caso, pues consta el conocimiento de esta evolución del índice y sus concretas consecuencias económicas, por la incidencia práctica que había tenido esta evolución en la concreción de la cuantía de la cuota periódica que había venido pagando, y en el propio documento se especifica el valor del índice en ese momento (0,491%).

Además, esta información de la evolución de los índices de referencia oficiales era objeto de publicación oficial y periódica por el Banco de España, conforme a la disposición adicional segunda de la Orden del Ministerio de Economía de 5 de mayo de 1994, y a la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España.

Por todo lo cual, hemos de concluir que la cláusula de modificación cumplía con estas exigencias de transparencia.

6.-En cuanto a la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, dentro de un acuerdo transaccional, la STJUE de 9 de julio de 2020 admite su validez siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia debería cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula.

En este sentido, la misma sentencia concluye: primero, que 'la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; y segundo, que la 'renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor'.

Al examinar el tenor la estipulación tercera del contrato privado de 25 de junio de 2014, se advierte que la renuncia de acciones, por los términos en que está redactada, va más allá de la controversia suscitada en torno a la cláusula suelo, ya que se refiere genéricamente a 'cualquier acción que traiga causa de su formalización y clausulado -del contrato de préstamo-, así como por las liquidaciones y pago realizados hasta la fecha'. Si la cláusula de renuncia se hubiera limitado a las acciones relativas a la validez de la cláusula suelo y a las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, en tal caso podría ser tenida en consideración para analizar si la información suministrada resultaba suficiente, en atención a las circunstancias del caso, para comprender las consecuencias jurídicas de la renuncia. En la medida en que la cláusula de renuncia abarca cuestiones ajenas a la controversia que subyace al pretendido acuerdo transaccional, no puede reconocerse su validez.

7.-En consecuencia, apreciamos la validez de la estipulación primera del contrato privado de 25 de junio de 2014 que modifica la originaria cláusula suelo (4,25%), en el sentido de situarla a partir de entonces en el 2,75%; y la nulidad de la cláusula tercera de renuncia de acciones. Esta última cláusula, que ha sido incluida por el banco en su propio interés, se debe tener por no puesta y por ello ha de ser removida del contrato transaccional. Subsiste el resto del acuerdo que, situados en el momento en que fue alcanzado (con las incertidumbres de entonces sobre la validez de la cláusula suelo y la limitación de efectos retroactivos si se declara nula), y una vez suprimida la cláusula de renuncia de acciones, gira esencialmente en torno a la cláusula primera que reduce el suelo al 2,75%: frente al actual o potencial interés del prestatario de que se suprima la cláusula suelo, el banco accede a reducir el límite, asegurándose que, cuando menos a partir de entonces, la cláusula suelo es aceptada de forma inequívoca, cumplidas las exigencias de transparencia.

Esta modificación de la cláusula suelo opera únicamente a partir de la fecha del contrato privado, de 25 de junio de 2014.

Se declara la nulidad de la cláusula suelo establecida en la escritura de préstamo hipotecario, que se tiene por no puesta y en su consecuencia procede la restitución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de esa inicial cláusula suelo.

QUINTO.-Tercer motivo de casación. Renuncia de acciones

Planteamiento:

1.-El tercer motivo de casación denuncia la infracción del art. 6 CC.

2.-Al desarrollar el motivo, la recurrente aduce, sintéticamente, que el CC reconoce la posibilidad de renuncia y que, al ser la misma válida y eficaz, la demandante carece de acción.

Decisión de la Sala:

El motivo debe ser desestimado sin mayor argumentación, porque presupone que la renuncia contenida en la estipulación tercera del documento privado de 25 de junio de 2014 era válida y eficaz, y ya hemos declarado en el fundamento jurídico anterior que no lo es.

SEXTO.-Cuarto motivo de casación. Ratificación

Planteamiento:

1.-El cuarto motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 1309 y 1313 CC.

2.-En el desarrollo del motivo, la parte recurrente alega, resumidamente, que la acción de nulidad quedó extinguida desde el momento en que el contrato ha sido ratificado válidamente por la prestataria.

Decisión de la Sala:

1.-Las normas cuya infracción se denuncia, que regulan la confirmación de los contratos anulables, no resultan de aplicación a los casos de nulidad absoluta, en general, y en particular a la nulidad las cláusulas abusivas.

2.-Como hemos declarado en la sentencia 454/2020, de 23 de julio:

'La consecuencia de la declaración de abusividad de una cláusula es su nulidad de pleno derecho, como establecen inequívocamente los arts. 8.2 LCGC y 83 TRLCU. Y esta nulidad de pleno derecho es insubsanable, porque el consumidor no puede quedar vinculado por la cláusula abusiva, según determina el art. 6.1 de la Directiva 93/13. No es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea (por todas, sentencias 654/2015, de 19 de noviembre, y 558/2017, de 16 de octubre, y las que en ellas se citan, tanto de esta sala como del TJUE)'.

3.-Razones por las cuales este motivo de casación debe ser desestimado.

SÉPTIMO.-Quinto motivo de casación. Negociación

Planteamiento:

1.-El quinto motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 1 de la Ley 7/1988 de 18 de abril sobre Condiciones Generales de Contratación (LCGC), 3.2 de la Directiva 93/13 CEE y 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLCU).

2.-Al desarrollar el motivo, aduce la recurrente que no se cumple el requisito de que las cláusulas del contrato se hubieran impuesto por el banco, ya que fueron objeto de una negociación individual.

Decisión de la Sala:

1.-Al resolver el segundo motivo de casación, hemos partido de la consideración de que, tanto la cláusula de modificación del suelo como la de renuncia al ejercicio de acciones, fueron predispuestas por el banco, sin que hubieran sido fruto de una negociación individual. El banco ofreció a la demandante lo que con carácter general venía ofreciendo a los clientes prestatarios de otros préstamos hipotecarios con cláusula suelo, y la demandante lo aceptó, sin que propiamente hubieran negociado los términos del acuerdo.

Sobre esta cuestión también se pronunció la STJUE de 9 de julio de 2020. Primero recuerda que conforme al art. 3.2 Directiva 93/13, debe entenderse que 'una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente por el profesional y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, tal como sucede, en particular, en el caso de los contratos de adhesión. A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que es una cláusula no negociada individualmente aquella que estaŽ redactada con vistas a una utilización generalizada ( sentencia de 15 de enero de 2015, S?iba, C-537/13 , EU:C:2015:14, apartado 31)'. Después advierte que 'estos requisitos pueden también concurrir respecto de una cláusula que tiene por objeto modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre las mismas partes o determinar las consecuencias del carácter abusivo de esa otra cláusula (...). Y, en relación con las circunstancias propias de este caso, similar al que motivó el pronunciamiento del TJUE, afirma que 'la circunstancia de que la celebración del contrato de novación al que se refiere al litigio principal se enmarque dentro de la política general de renegociación de los contratos de préstamo hipotecario de tipo variable que incluían una cláusula 'suelo', iniciada por Ibercaja Banco a raíz de la sentencia 241/2013 del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013, podría constituir un indicio de que XZ no pudo influir en el contenido de la nueva cláusula 'suelo'.

Estas consideraciones ratifican la conclusión anterior de que la prestataria demandante no influyó en el contenido de la nueva cláusula suelo, pues el banco le ofreció lo que con carácter general estaba ofreciendo a todos los clientes que acudían a la entidad para pedir la supresión o reducción de la inicial cláusula suelo.

2.-Por tales razones, el motivo debe ser desestimado.

OCTAVO.-Costas y depósitos

1.-La estimación en parte del recurso de casación supone que no proceda hacer expresa imposición de las costas causadas por el mismo, según determina el art. 398.2 LEC.

2.-La estimación en parte del recurso de casación conlleva una estimación en parte del recurso de apelación, razón por la cual tampoco procede hacer expresa condena en costas ( art. 398.2 LEC).

3.-La estimación en parte del recurso de apelación ha supuesto la estimación en parte de la demanda, razón por la cual no procede hacer expresa condena en costas en primera instancia ( art. 394.2 LEC).

4.-Igualmente, debe ordenarse la devolución de los depósitos constituidos para la formulación de los recursos de apelación y casación, de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, LOPJ.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.º-Estimar el recurso de casación interpuesto por Ibercaja Banco S.A.U. contra la sentencia núm. 546/2016, de 17 de noviembre, dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5ª, en el recurso de apelación núm. 514/2016, que modificamos en el siguiente sentido:

1.1.- Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Ibercaja Banco, S.A.U. contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Zaragoza de 8 de julio de 2016, que modificamos en el siguiente sentido.

1.2.- Estimar en parte la demanda formulada por Dña. Reyes contra Ibercaja Banco, S.A.U. con los siguientes pronunciamientos:

i) Declarar la nulidad de la cláusula del contrato de préstamo hipotecario de fecha 7 de julio de 2009 suscrito por las partes que establecía una limitación del 4,25% a la variabilidad del interés remuneratorio pactado.

ii) Condenar a Ibercaja Banco S.A. a devolver a la demandante las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de dicha cláusula desde la fecha establecida por la sentencia de apelación hasta el 25 de junio de 2014, en que se novó la cláusula.

iii) Desestimar la petición de nulidad de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés introducida en la estipulación primera del contrato privado de 25 de junio de 2014.

iv) Declarar la nulidad de la cláusula de renuncia de acciones incluida en la estipulación tercera del contrato privado suscrito por las partes con fecha 25 de junio de 2014.

2.º-No hacer expresa imposición de las costas del recurso de casación ni de las causadas en ambas instancias.

3.º-Ordenar la devolución de los depósitos constituidos para los recursos de apelación y casación.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.

El Excmo. Sr. D. Antonio Sala Carceller votó en sala, pero no pudo firmar por jubilación, haciéndolo en su lugar el Excmo. Sr. Presidente de la Sala, D. Francisco Marín Castán.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.