Sentencia Administrativo Nº 435/2013, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 644/2010 de 27 de Mayo de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00435/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA ILLES BALEARS

SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SENTENCIA

Nº 435

En la Ciudad de Palma de Mallorca a veintisiete de mayo de dos mil trece.

ILMOS SRS.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila.

MAGISTRADOS

D. Fernando Socías Fuster.

Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos nº 644 de 2010, dimanantes del recurso contencioso administrativo que se ha seguido a instancias de D. Evaristo , representado por el Procurador D. GABRIEL TOMÁS GILI y defendido por el Letrado D. G. TOMÁS, siendo Administración demandada la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LES ILLES BALEARS(Conselleria de Salut i Consum), representada y defendida por EL ABOGADO DE SUS SERVICIOS JURÍDICOS.

Constituye el objeto del recurso, primero, la resolución dictada por el Conseller de Salut i Consum el 29 de octubre de 2010, mediante la cual se desestimó el recurso de alzada formulado por D. Evaristo contra las dieciocho resoluciones emitidas el 27 de abril de 2010 por la Directora General de Farmacia (9978 a 9995), en las que se convocaban concursos de méritos para la adjudicación de oficinas de farmacia en las dieciocho zonas farmacéuticas de las islas de Mallorca e Ibiza.

La cuantía se fijó en indeterminada.

El procedimiento ha seguido los trámites del recurso ordinario.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso el 17 de noviembre de 2010, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo.

SEGUNDO. Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimatoria del mismo, por ser contrarias al ordenamiento jurídico la resolución administrativa impugnada, así como anulando las Resoluciones de la Directora General de Farmacia de 27 de abril de 2010 (BOIB nº 69, de 6 de mayo de 2010), ya que el criterio A7 del baremo es contrario al Derecho Comunitario, en cuanto valora la experiencia profesional en el ámbito de les Illes Balears, infringiendo el artículo 49 del Tratado de la Unión Europea , de acuerdo con la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 1 de junio de 2010 .

TERCERO. Conferido traslado del escrito de la demanda a la representación de la Administración demandada para que contestara, así lo hizo en tiempo y forma, oponiéndose a la misma y suplicando, primero, que se declarase la inadmisibilidad del recurso por ausencia de legitimación activa de la parte actora, por la pérdida de objeto respecto del mérito A7 (experiencia profesional en les Illes Balears), por inaplicación del mismo tras la Resolución de 21 de febrero de 2011, y segundo, en cuanto al fondo, se dictara sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.

CUARTO. No habiéndose interesado el recibimiento del pleito a prueba, y declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista, con citación de las partes para sentencia. Se señaló para la votación y fallo del recurso el día doce de abril de 2013.

QUINTO.De conformidad con los artículos 27.2 y 33.2 de la Ley Jurisdiccional , se sometió tesis a las partes, por plazo común de diez días, sobre la posible nulidad del punto A7 del Baremo de Méritos contenido en el Decreto 25/1999 ,de 19 de marzo, por el que se aprueban las zonas farmacéuticas de las Illes Balears, y el procedimiento para la autorización de nuevas.

SEXTO.Una vez finalizado el plazo otorgado, se procedió a señalar para votación y fallo el día 24 de mayo de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante cuestiona en este proceso contencioso-administrativo la adecuación a derecho de la resolución dictada por el Conseller de Salut i Consum el 29 de octubre de 2010, mediante la cual se desestimaron los recursos de alzada formulados contra las dieciocho resoluciones emitidas el 27 de abril de 2010 por la Directora General de Farmacia (BOIB nº 69, de 6 de mayo de 2010), en las que se convocaban, respectivamente, dieciocho concursos de méritos para la adjudicación de oficinas de farmacia en diversas zonas farmacéuticas de las islas de Mallorca e Ibiza. Esta Sala ha ampliado el recurso al apartado o criterio A7 del Baremo de méritos recogido en el Anexo II del Decreto 25/1999, de 19 de marzo por el que se aprueban las zonas farmacéuticas de las Illes Balears, y el procedimiento para la autorización de nuevas oficinas de farmacia.

Como fundamento de su postura, la representación de la parte actora sustenta que uno de los méritos a tener en cuenta en los distintos concursos para la adjudicación de dieciocho nuevas oficinas de farmacia es el consignado como A7 (Por experiencia profesional realizada en el ámbito de la CAIB, 0.045 puntos por mes completo de ejercicio, con máximo de 5 puntos), al ser contrario al Derecho Comunitario, de acuerdo con la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de 1 de junio de 2010 .

La representación de la Administración Autonómica demandada se opone al recurso planteado de adverso, esgrimiendo que:

1) Se debe declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso, ante la ausencia de legitimación del recurrente, en cuanto a la impugnación del mérito contenido en el apartado A7 del Baremo, ya que resultó inaplicado por Resolución de la Directora General de Farmacia, constituyendo una circunstancia sobrevenida.

2) Por lo que respecta al fondo, se opone al recurso planteado de adverso.

SEGUNDO.A los efectos de obtener un análisis más claro de las cuestiones planteadas, debemos efectuar con carácter preliminar una exposición de los actos administrativos que constituyen el objeto inmediato del recurso administrativo, así como también se erigen como base y sustento del recurso indirecto interpuesto contra el Decreto Balear 25/1999.

Se trata de las dieciocho resoluciones correspondientes a los concursos de méritos convocados por la Directora General de Farmacia el 27 de abril de 2010 (nº 9978 a 9995) a los efectos de adjudicar dieciocho nuevas oficinas de farmacia en las Islas de Mallorca e Ibiza, publicadas en el BOIB nº 69, de 6 de mayo de 2010 y confirmadas en alzada por el Conseller de Salut i Consum en fecha 29 de octubre de 2010.

La parte introductoria de cada una de las resoluciones establece que:

'El artículo 24.3 de la Ley 7/1998, de 12 de noviembre , de ordenación farmacéutica de las Islas Baleares, establece que la autorización de nuevas oficinas de farmacia se tramitará con arreglo a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia y méritos, mediante concurso de méritos convocado al efecto por la Consejería de Salud y Consumo.

El Decreto 25/1999, de 19 de marzo, por el que se aprueban las zonas farmacéuticas de las Illes Balears y el procedimiento para autorización de nuevas oficinas de farmacia, dictado en desarrollo de la Ley de Ordenación Farmacéutica, establece en el artículo 10 que, una vez aprobada la apertura de

una nueva oficina de farmacia, se procederá a la convocatoria de un concurso de méritos para su adjudicación por Resolución de la Directora General de Farmacia.

En cuanto a los criterios que rigen la convocatoria del concurso son los establecidos en el Anexo II del Decreto 25/1999, de 19 de marzo, siguiendo el procedimiento fijado en la sección 2 del capítulo II de este Decreto.

Por tanto, se convoca un concurso de méritos para la adjudicación de una oficina de farmacia en la zona farmacéutica de (...)'

El artículo 2 (referente a las Bases), apartado I (destinatarios) número 2 de las resoluciones recoge que 'No pueden participar en el concurso aquellos farmacéuticos que tengan más de sesenta y cinco años en el momento de presentación de la correspondiente solicitud',y ello en aplicación del artículo 24.5 de la Ley Balear 7/1998, de 12 de noviembre , de Ordenación Farmacéutica (LOFIB, ' 5. No podrán participar en el procedimiento para la autorización de una nueva oficina de farmacia los Farmacéuticos que tengan más de sesenta y cinco años en el momento de presentación de la correspondiente petición') y del artículo 10.3 del Decreto 25/1999, de 12 de noviembre .

El apartado II (Solicitudes), apartado 1, letra b) del citado artículo 2 preceptúa que se debe presentar con la solicitud: 'b) Documentación acreditativa, expedida por los órganos competentes en cada caso, de los méritos que se aleguen de los incluidos en el baremo de méritos a considerar, que figuren como anexo II del Decreto 79/2005, de 15 de julio , (BOIB núm. 110, de 27 de julio de 2005), por el que se modificó el anexo II del Decreto 25/1999, de 19 de marzo. Se pueden incluir méritos obtenidos hasta la fecha de publicación de esta convocatoria'.

Por consiguiente, las dieciocho resoluciones administrativas impugnadas originariamente convocan concursos de méritos para adjudicar nuevas oficinas de farmacia, ateniéndose al procedimiento, requisitos y baremo de méritos regulado en la Ley Balear 7/1998 y en el Decreto 25/1999.

TERCERO.La Administración demandada ha planteado en primer lugar una causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, cuya concurrencia examinaremos a continuación.

No concurre falta legitimación activa de la parte recurrente respecto de la impugnación del mérito contenido en el apartado A7 del Baremo, referente a la valoración de la experiencia profesional en el ámbito de la Comunidad Autónoma Balear, ya que si bien este criterio resultó inaplicado por Resolución de la Directora General de Farmacia dictada el 21 de febrero de 2011, debemos destacar que el mérito se inserta en una disposición reglamentaria que no fue derogada expresamente y por los cauces de revisión de reglamentos en la fecha de la valoración de méritos en los respectivos concursos, por lo que la Resolución citada, que se trata de un mero acto administrativo cuya legalidad no corresponde enjuiciar a esta Sala en este recurso, no apartó del ordenamiento jurídico el citado mérito, constituyendo una circunstancia sobrevenida que no excluye el examen de la conformidad a derecho del mismo.

CUARTO.- La parte actora concentra la impugnación de las dieciocho resoluciones por las que se convocó concurso de méritos en orden a adjudicar dieciocho nuevas oficinas de farmacia en el mérito o criterio del baremo A7, que puntúa la experiencia profesional adquirida en las Islas Baleares.

Las resoluciones administrativas no incluyen este apartado A7, sino que lo aplican, por cuanto el criterio viene recogido en el Anexo II del Decreto 25/1999, de 19 de marzo, cuya conformidad a derecho a sido planteada por este Tribunal a las partes.

La Sentencia del TUE de 1 de junio de 2010, la cual resuelve una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias en un pleito con objeto análogo al aquí examinado, donde se enjuiciaba la conformidad a derecho de, entre otros extremos, la puntuación otorgada como mérito a la experiencia profesional como farmacéutico sólo en cuanto adquirida en Asturias, determina que:

'118 A este respecto, procede recordar que el principio de no discriminación prohíbe no sólo las discriminaciones directas o manifiestas, basadas en la nacionalidad, sino también cualquier forma de discriminación encubierta que, aplicando otros criterios de diferenciación, conduzca de hecho al mismo resultado (véanse las sentencias de 26 de junio de 2001 , Comisión/Italia, C-212/99, Rec. p. I- 4923, apartado 24 , y de 19 de marzo de 2002 , Comisión/Italia, C-224/00 , Rec. p. I-2965, apartado 15).

119 Así, a menos que esté justificada objetivamente y sea proporcionada al objetivo perseguido, una disposición de Derecho nacional debe considerarse indirectamente discriminatoria cuando, por su propia naturaleza, pueda afectar más a los nacionales de otros Estados miembros que a sus propios nacionales e implique por consiguiente el riesgo de perjudicar, en particular, a los primeros ( sentencia de 18 de julio de 2007, Hartmann, C-212/05 , Rec. p. I-6303, apartado 30).

120 En el caso de autos, el punto 6 del anexo del Decreto 72/2001 dispone que los méritos profesionales referidos al ejercicio profesional obtenidos en el ámbito del Principado de Asturias se computarán con un incremento del 20 %.

121 A continuación, del punto 7, letra c), del referido anexo resulta que, en caso de empate al aplicar el baremo, las autorizaciones se otorgarán de acuerdo con un orden de prelación que da prioridad, tras las categorías de farmacéuticos que figuran en el referido punto 7, letras a) y b), a los farmacéuticos que hayan desempeñado su ejercicio profesional en el ámbito del Principado de Asturias.

122 Así, ambos criterios privilegian en el proceso de selección a los farmacéuticos que han ejercido su actividad en una parte del territorio nacional. Pues bien, tal criterio es naturalmente más fácil de cumplir por los farmacéuticos nacionales, quienes ejercen con mayor frecuencia su actividad económica en el territorio nacional, que por los farmacéuticos de otros Estados miembros, quienes ejercen dicha actividad con mayor frecuencia en otro Estado miembro (véase, por analogía, la sentencia Hartmann, antes citada, apartado 31).

123 No obstante, la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios y el Principado de Asturias sostienen que la necesidad de mantener el nivel de calidad de la atención farmacéutica puede justificar la diferencia de trato, habida cuenta de que dicho nivel se vería reducido si los farmacéuticos que se establecen no pudiesen prestar inmediatamente la atención farmacéutica. Pues bien, consideran que tal posibilidad inmediata de actuar de los farmacéuticos exige, en particular, que conozcan los programas de salud previstos por la administración regional así como el funcionamiento de las farmacias en esa región.

124 No puede acogerse tal alegación, puesto que el artículo 1, apartados 1 y 2, de la Directiva 85/432 y el artículo 45, apartado 2, letras e ) y g), de la Directiva 2005/36 exigen que los titulares de un título profesional de formación universitaria de farmacia sean habilitados para el acceso a las actividades de preparación, control, almacenamiento y distribución de los medicamentos en las farmacias abiertas al público, así como a las actividades de difusión de información y asesoramiento sobre medicamentos. En estas circunstancias, no pueden invocarse los requisitos mencionados en el apartado anterior para justificar una desigualdad de trato como la controvertida en los asuntos principales.

125 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a la segunda parte de las cuestiones planteadas que el artículo 49 TFUE , en relación con el artículo 1, apartados 1 y 2, de la Directiva 85/432 y el artículo 45, apartado 2, letras e ) y g), de la Directiva 2005/36 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a criterios como los recogidos en los puntos 6 y 7, letra c), del anexo del Decreto 72/2001, en virtud de los cuales se selecciona a los titulares de nuevas farmacias.

(...)

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara:

1) El artículo 49 TFUE debe interpretarse en el sentido de que no se opone, en principio, a una normativa nacional, como la controvertida en los asuntos principales, que impone límites a la concesión de autorizaciones de establecimiento de nuevas farmacias, al disponer que:

- en principio, en cada zona farmacéutica, sólo se podrá crear una farmacia por módulo de 2.800 habitantes;

- tan sólo podrá crearse una farmacia adicional si se sobrepasa dicha proporción, la cual se creará por la fracción superior a 2.000 habitantes, y

- cada farmacia deberá respetar una distancia mínima respecto de las farmacias preexistentes, que es, por regla general, de 250 metros.

Sin embargo, el artículo 49 TFUE se opone a tal normativa en la medida en que las normas de base de 2.800 habitantes o de 250 metros impidan la creación de un número suficiente de farmacias capaces de garantizar una atención farmacéutica adecuada en las zonas geográficas con características demográficas particulares, lo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional nacional.

2) El artículo 49 TFUE , en relación con el artículo 1, apartados 1 y 2, de la Directiva 85/432/CEE del Consejo, de 16 de septiembre de 1985 , relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas para ciertas actividades farmacéuticas, y el artículo 45, apartado 2, letras e ) y g), de la Directiva 2005/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre de 2005 , relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales, debe interpretarse en el sentido de que se opone a criterios como los recogidos en los puntos 6 y 7, letra c), del anexo del Decreto 72/2001, de 19 de julio, regulador de las oficinas de farmacia y botiquines en el Principado de Asturias, en virtud de los cuales se selecciona a los titulares de nuevas farmacias'.

Como correlato de la anterior jurisprudencia del Tribunal de la Unión, y en aplicación del Derecho Comunitario, en especial el artículo 49 del Tratado UE, procede anular el criterio A7 del Anexo II del Decreto 25/1999, de 19 de marzo , así como las resoluciones administrativas impugnadas en cuanto incluyen el análisis de este mérito.

En consecuencia, el recurso debe ser estimado en su integridad.

QUINTO.No se aprecian motivos, de conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , para hacer una expresa imposición de costas procesales a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) Se desestiman la causa de inadmisibilidad.

2º) ESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

3ª) DECLARAMOS la disconformidad a derecho del punto A7 del Anexo II del Decreto 25/1999, de 19 de marzo, por cuanto no se ajusta al Derecho Comunitario.

4º) DECLARAMOS LA DISCONFORMIDAD A DERECHO de los actos administrativos impugnados, en cuanto aplican el anterior mérito A7.

5º) Sin imposición de costas.

Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación a interponer ante esta Sala y para el Tribunal Supremo, en el plazo de diez días contados desde la notificación de la presente.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.