Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 261/2019, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 8/2019 de 29 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00261/2019
APELACIÓN
Rollo Sala
Nº 8/2019
Autos Juzgado
Nº PO 6/2017
SENTENCIA
Nº 261
En la Ciudad de Palma de Mallorca a 29 de mayo de 2019
ILMOS SRS.
PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila
MAGISTRADOS
D. Pablo Delfont Maza
D. Fernando Socías Fuster
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears
los presentes autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Palma de Mallorca,
con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte
demandada apelante el CONSEJO INSULAR DE MALLORCA representado y asistido de su Abogado; y
como parte demandante apelada D. Ángel Jesús representado por el Procuradora Dª Sara Coll Sabrafín
y asistida del Abogado D. Guillem Vidal Ollers.
Constituye el objeto del recurso:
· El acuerdo del Consell Executiu del Consell insular de Mallorca, de fecha 26 de octubre de 2016, por
medio del cual se desestima el recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo del Consejo de Dirección de
la Agència de Protecció de la Legalitat urbanística i Territorial de Mallorca, de fecha 2 de diciembre de 2009,
por el que se resuelve imponer una sanción de multa al Sr. Ángel Jesús por la cantidad de 65.787,29 €.
· El acuerdo del Consell Executiu del Consell insular de Mallorca, de fecha 26 de octubre de 2016, por
medio del cual se desestima el recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo del Consejo de Dirección de la
Agència de Protecció de la Legalitat urbanística i Territorial de Mallorca, de fecha 2 de diciembre de 2009, por

el que se acuerda la demolición de las obras realizadas en la parcela núm NUM000 del polígono NUM001
del t.m. Santanyí.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster.

Antecedentes

PRIMERO . La sentencia Nº 274, de fecha 18 de septiembre de 2018 dictada por el Ilmo Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Palma , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, dice literalmente en su fallo: 'Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra: El acuerdo del Consell Executiu del Consell insular de Mallorca, de fecha 26 de octubre de 2016, por medio del cual se desestima el recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo del Consejo de Dirección de la Agència de Protecció de la Legalitat urbanística i Territorial de Mallorca, de fecha 2 de diciembre de 2009, por el que se resuelve imponer una sanción de multa al Sr. Ángel Jesús por la cantidad de 65.787,29 €.

El acuerdo del Consell Executiu del Consell insular de Mallorca, de fecha 26 de octubre de 2016, por medio del cual se desestima el recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo del Consejo de Dirección de la Agència de Protecció de la Legalitat urbanística i Territorial de Mallorca, de fecha 2 de diciembre de 2009, por el que se acuerda la demolición de las obras realizadas en la parcela núm NUM000 del polígono NUM001 del t.m. Santanyí.

Se anulan todas ellas por considerarlas contrarias a Derecho.

Se imponen las costas a la Administración demandada'

SEGUNDO . Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandada y admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalándose para la votación y fallo, el día 28 de mayo de 2019.

Fundamentos

PRIMERO . Planteamiento de la cuestión litigiosa.

A) LOS HECHOS.

1º) Mediante acuerdo del Consejo de Dirección de la Agència de Protecció de la Legalitat urbanística i Territorial de Mallorca, de fecha 2 de diciembre de 2009, se resuelve imponer una sanción de multa al Sr.

Ángel Jesús por la cantidad de 65.787,29 € por la comisión de una infracción urbanística tipificada en el art.

27.1.b de la Ley10/1990, de 23 de octubre , ante la ejecución sin licencia de obras de construcción consistentes en ' un porxo agrícola de 63,23 m2, annex a porxo de 21,31 m2 i ampliació en 113,39 m2 d'un edificació existent a la parcel·la NUM000 del polígon NUM001 t.m. Santanyí '.

En la misma fecha, el mismo órgano acordó la demolición de las referidas obras.

2º) En fecha 22 de enero de 2010 el Sr. Ángel Jesús interpuso recursos de alzada contra las dos resoluciones anteriores.

3º) En fecha 26 de octubre de 2016, el Consell Executiu del Consell Insular de Mallorca, dictó sendas resoluciones por medio de las cuales desestimaba los recursos de alzada.

4º) Disconforme con las indicadas resoluciones se interpuso recurso contencioso-administrativo en el que se invocó: i) la prescripción de la sanción al amparo de la vigente ley 40/2015 (arts. 26.2 º y 30.3 º) y ii ) la prescripción de la orden de demolición, conforme a la doctrina contenida en la sentencia de esta Sala de lo C.A. núm. 19/2016, de 27 de enero ( rec. apel. 272/15 ), siendo el plazo de prescripción el de los 5 años ( art. 1.964 CC ).

B) LA SENTENCIA.

La sentencia aquí apelada estima el recurso al apreciar que concurre la prescripción. Entiende que conforme al art. 26.2 º y 30.3º de la Ley 40/2015 , el plazo de prescripción de la sanción comienza a contarse desde el día siguiente a aquel que finalice el plazo legalmente previsto para la resolución del recurso de alzada que, en el caso, lo era el 22 de abril de 2010. Por tanto, debe entenderse prescrita la sanción al haber trascurrido con exceso el plazo de los dos años del art. 132 de la Ley 30/1992 .

En cuanto a la orden de demolición, también operaría la prescripción al haber transcurrido los 5 años del art. 1.964 CC .

C) LA APELACIÓN.

El Consejo Insular de Mallorca interpone recurso de apelación interesando que la sentencia se revoque y en su lugar se desestime el recurso.

Con respecto a la prescripción de la sanción se invoca que el art. 30.3º de la Ley 40/2015 (inicio del cómputo de la prescripción al día siguiente de la finalización del plazo máximo de resolución del recurso de alzada) no es de aplicación a los procedimientos sancionadores iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 40/2015 (el 2 de octubre de 2016) pues el art. 26.2 º de la misma -que impone la retroactividad de la Ley en materia sancionadora- únicamente lo es en relación a los 'plazos de prescripción', pero no con respecto a las normas de cómputo de tales plazos.

Con respecto a la prescripción de la orden de demolición, la sentencia contiene un error de fecha, pues la demolición se ordenó el 2 de diciembre de 2009 y no en '2006' como afirma la sentencia. En cualquier caso, la Disposición Final 1ª de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de Reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que modificó el art. 1.964 CC reduciendo el plazo de prescripción de las acciones personales de 15 a 5 años, previó un régimen transitorio propio ( DT 5ª) que se remitía al art. 1.939 CC el cual impide entender que la orden de demolición había prescrito.



SEGUNDO. El inicio del cómputo del plazo de prescripción de la sanción. La posible aplicación retroactiva del art. 30.3º de la Ley 40/2015 .

Tomando como referencia que la resolución sancionadora se dictó el 02.12.2009, el recurso de alzada se interpuso el 22.01.2010, y que no fue resuelto hasta el 26.10.2016, la sentencia apelada entiende que al caso le es de aplicación el art. 30,3º 'in fine' de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , conforme al cual ' en el caso de desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la resolución por la que se impone la sanción, el plazo de prescripción de la sanción comenzará a contarse desde el día siguiente a aquel en que finalice el plazo legalmente previsto para la resolución de dicho recurso '. Aplicación retroactiva de dicho precepto y en relación con procedimiento sancionador iniciado con anterioridad que se fundamenta en la sentencia en el artículo 26.2 de la misma Ley , que positiviza el principio general conforme al cual esta disposición más favorable en materia de 'plazos de prescripción' se ha de aplicar retroactivamente.

Entendemos que procede la revocación de la sentencia y efectuar una interpretación distinta del art.

26.2º de la Ley 40/2015 fundamentado en que la aplicación retroactiva de dicha Ley, en lo que sea más favorable al presunto infractor, no se extiende a todos los aspectos de la regulación de la sanción, sino únicamente en los referido a la ' tipificación de la infracción, a la sanción y a sus plazos de prescripción '. Y la referencia a los plazos de prescripción debe entenderse que lo es con respecto a los indicados en el art.

30, pero no se extiende a la regla de inicio del cómputo del plazo de prescripción, aspecto separado de lo que son los plazos de prescripción, estos sí de naturaleza sustantiva, según STS 3 de febrero de 2011 (rec. cas.

4882/2006 ) y únicos a los que debería interpretarse como afectados por el art. 26.2º.

Con la interpretación anterior nos apartamos de lo que argumentamos en nuestra anterior sentencia núm. 87, de 21 de febrero de 2018, en recurso 410/2016 y ratificamos el que mantuvimos en sentencia núm.

563, de 8 de noviembre de 2016 .

El régimen aplicable en la determinación del día de inicio del cómputo del plazo de la prescripción lo era el vigente al 22 de enero de 2010 en que se interpuso el recurso de alzada. En dicha fecha, la aparente discordancia entre el art. 132,3 º y art. 138,3º de la Ley 30/1992 había sido resuelto por la STS de fecha 22 de agosto de 2008 que en recurso de casación en interés de la Ley determinó que ' interpuesto recurso de alzada contra una resolución sancionadora, el transcurso del plazo de tres meses para la resolución del mismo no supone que la sanción gane firmeza ni que se convierta en ejecutiva, de modo que no puede iniciarse el cómputo del plazo de prescripción de la sanción '. Por tanto, hasta que no se resuelve el recurso de alzada, la sanción no era ejecutiva. Por tal motivo, es a partir de dicha resolución expresa cuando comienza a computarse el plazo de prescripción de la sanción.

Este criterio jurisprudencial viene a quedar alterado por el citado art. 30.3º de la Ley 40/2015 . Pero ocurre que, en nuestro caso, y tras la entrada en vigor de la indicada Ley -que en aplicación del art. 1399 del CC determinaría que el plazo de prescripción iniciase su cómputo- no se cumplieron los 2 años del art. 30.

Procede por tanto estimar el recurso de apelación en este apartado, revocar la sentencia apelada y declarar no prescrita la sanción de multa impuesta.



TERCERO. La prescripción de la orden de demolición.

Ya hemos indicado que la sentencia apelada estima que también operaría la prescripción de la orden de demolición al haber transcurrido los 5 años del art. 1.964 CC .

En este punto debe precisarse: 1º) Que a la orden de demolición no le es de aplicación el régimen arriba descrito con respecto a la prescripción de las sanciones, por cuanto son actos de naturaleza distinta.

2º) En sentencia de esta Sala núm. 381 de 3 de junio de 2015 (rec. apel. 80/2015 ) y variando nuestra doctrina anterior, fijamos que la acción para ejecutar una orden de demolición sí estaba sujeta a plazo de prescripción. Pese a que tal prescripción no estaba contemplada en norma urbanística autonómica o subsidiaria estatal, como tampoco en norma reguladora del procedimiento administrativo general, se interpretó que los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3º de la CE ) motivaban que, a falta de legislación específica al respecto, se aplicase el instituto de la prescripción.

Y a falta de norma que regulase plazos de prescripción se acudió, por analogía, al plazo de prescripción que, para las obligaciones personales, establecía el art. 1964 del CC . Que lo era de 15 años.

3º) La reducción del plazo del art. 1964 CC por efecto de la Disposición Final Primera de la Ley 42/2015, de 5 de octubre -de 15 a 5 años- produce una discordancia con respecto al plazo de prescripción de la infracciones urbanísticas (en general de 8 años en el art. 73.1º de la entonces vigente Ley 10/1990 ). No resulta coherente que el plazo para iniciar medidas contra una actuación presuntamente constitutiva de infracción urbanística sea mayor que el plazo para atajar la desobediencia a una orden de demolición ya firme, adoptada en el seno de un procedimiento administrativo contradictorio y que ha determinado la necesidad de reponer la realidad física alterada.

Si el objetivo de la acción administrativa de protección de la legalidad urbanística ha de ser la reposición de la realidad física alterada con respecto a aquellas actuaciones no susceptibles de legalización, el incumplimiento de la orden administrativa de demolición no puede quedar favorecido por unos plazos de prescripción más favorables con respecto al plazo para descubrir la infracción.

Por tanto, de la misma forma que en nuestra sentencia 381/2015 acudimos analógicamente al plazo del art. 1964 CC (entonces de 15 años), nada impide que, ante la reducción de dicho plazo por la reforma legal citada, acudamos al criterio de otra norma distinta -pero más cercana- en lo que se refiere a la fijación analógica de un plazo de prescripción de la acción administrativa para ejecutar la orden de demolición acordada. Y este plazo lo es el de los 8 años del art. 73.1º de la entonces vigente Ley 10/1990 .

Son razones de prevalencia del interés público en la acción administrativa para la protección de la legalidad urbanística las que ahora impiden la aplicación analógica del plazo de prescripción reducido de los 5 años para las 'acciones personales', entendidas como acciones en las que se ejercita una pretensión frente a una obligación personal del demandado. La orden de demolición tiene un componente real pues la obligación de demoler se proyecta sobre el que sea titular de la obra en el momento de la ejecución de la orden. Como indica la STS de 27 de septiembre de 2013 (rec. cas. 2674/2011 ) sería una obligación propter rem.

4º) Por razones temporales, lo indicado en el punto anterior sirve para controversias como la del caso, pues para órdenes de restablecimiento de la realidad física alterada a las que les sea de aplicación la Ley 12/2017, de 29 de diciembre, de urbanismo de las Illes Balears, la duda queda resuelta por su art. 194.4 º que fija criterio legal al respecto: ' Se establecerá un plazo máximo de 15 años para la ejecución subsidiaria de la orden de restablecimiento por parte de la administración. Este plazo se iniciará el día que adquiera firmeza la resolución que ordene el restablecimiento, y se interrumpirá con cualquier acto administrativo formal tendente a la ejecución de la orden .' Con independencia de lo indicado en el punto 3º anterior, tampoco operaría la prescripción si se entiende que la orden de demolición no adquirió firmeza en vía administrativa hasta la resolución del recurso de alzada.

Por otra parte, el art. 1939 del CC determinaría que el plazo de prescripción iniciado antes de la Disposición Final Primera de la Ley 42/2015, de 5 de octubre , fuese el de los 15 años. Plazo no transcurrido hasta la reforma indicada, como tampoco transcurrió el plazo de los 5 años, tras la modificación del art. 1.964 CC .

Procede en consecuencia, la estimación del recurso de apelación y la desestimación de la demanda.



CUARTO. Costas procesales.

En aplicación del art. 139.2º de la Ley Jurisdiccional /98, y ante las dudas jurídicas que suscita la cuestión controvertida, no procede expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del CONSEJO INSULAR DE MALLORCA contra la sentencia Nº 274, de fecha 18 de septiembre de 2018 dictada por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Palma , la cual se REVOCA y en su lugar se acuerda: A) DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra los dos acuerdos del Consell Executiu del Consell insular de Mallorca, de fecha 26 de octubre de 2016, por medio de los cuales se desestiman los recursos de alzada interpuestos contra los acuerdos del Consejo de Dirección de la Agència de Protecció de la Legalitat urbanística i Territorial de Mallorca, de fecha 2 de diciembre de 2009, por los que: i) se resuelve imponer una sanción de multa al Sr. Ángel Jesús por la cantidad de 65.787,29 € y ii) se acuerda la demolición de las obras realizadas en la parcela núm NUM000 del polígono NUM001 del t.m. Santanyí.

2º) No ha lugar a expresa imposición de costas procesales en ninguna de las dos instancias.

Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente, y para: * el Tribunal Supremo, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea; * la Sección de casación de la Sala de los Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears.

En la preparación del recurso de casación ante el TS téngase en cuenta Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE nº 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Letrado de la Administración de Justicia, rubricado.