Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 80/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 121/2018 de 19 de Marzo de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000080/2019
Ilmo. Sr. Presidente
Don Rafael Losada Armada
Ilmas. Sras. Magistradas
Doña Clara Penin Alegre
Doña Esther Castanedo GarcÃa
En Santander, a diecinueve de marzo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el
recurso número 121/2018, interpuesto por Doña Aurora , Doña Beatriz y Don Jose Ángel , representados
por la Procuradora Sra. Gómez Baldonedo y defendidos por el Letrado Sr. Real del Campo contra la Resolución
recaída en fecha 15 de noviembre de 2017 por la Demarcación de Costas de Cantabria, recaída en el
expediente administrativo sancionador NUM000 por la que se impone una sanción de 23.880 euros y
la obligación de retirada del arenal, la zona ajardinada, la de juegos, las aceras/escaleras y los muros
identificados en el acta de inspección de 7 de noviembre y plano adjunto del dominio marítimo terrestre de
la playa de la Cava, Arnuero, siendo parte demandada la DEMARCACIÓN DE COSTAS EN CANTABRIA
representada y defendida por el Abogado del Estado.
La cuantía del recurso quedó fijada en 33.880 euros, en Diligencia de ordenación de fecha 3 de julio
de 2018.
Es ponente la Magistrada Sra. Esther Castanedo GarcÃa, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El recurso se interpuso el día 9 de abril de 2018, contra la Resolución recaída en fecha 15 de noviembre de 2017 por la Demarcación de Costas de Cantabria, recaída en el expediente administrativo sancionador NUM000 por la que se impone una sanción de 23.880 euros y la obligación de retirada del arenal, la zona ajardinada, la de juegos, las aceras/escaleras y los muros identificados en el acta de inspección de 7 de noviembre y plano adjunto del dominio marítimo terrestre de la playa de la Cava, Arnuero.



SEGUNDO: En su escrito de demanda, de fecha 31 de mayo de 2018, la parte actora interesa de la Sala dicte sentencia por la que se anulen las resoluciones impugnadas.



TERCERO: El abogado del estado, contesta a la demanda, en fecha 2 de julio de 2018, suplicando se desestime el recurso, con expresa imposición de costas a los recurrentes.



CUARTO: Se recibió el pleito a prueba, por medio de Auto de fecha 5 de julio de 2018, posteriormente se dio traslado a las partes para conclusiones y después se señaló fecha para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 30 de enero de 2019, en que efectivamente se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en este procedimiento la Resolución recaída en fecha 15 de noviembre de 2017 por la Demarcación de Costas de Cantabria, recaída en el expediente administrativo sancionador NUM000 por la que se impone una sanción de 23.880 euros y la obligación de retirada del arenal, la zona ajardinada, la de juegos, las aceras/escaleras y los muros identificados en el acta de inspección de 7 de noviembre y plano adjunto del dominio marítimo terrestre de la playa de la Cava, Arnuero.

La demanda se basa en el relato de hechos siguiente: 1º.- Los recurrentes recibieron los bienes objeto de este procedimiento por vía de herencia, ellos no construyeron ni ocuparon nada.

2º.- Que desde los años 60 existen fotos y planos que demuestran la existencia de las construcciones objeto de este pleito, en concreto, desde la ortofoto de 'Mapas Cantabria' del año 1989.

3º.- Que desde el año 2007 el Ministerio de Medio Ambiente ha venido ejecutando en esos suelos un colector interceptor general de Noja y Arnuero dentro del plan de saneamiento general de las Marismas de Victoria y Joyel. Para ello utilizaron suelo de entre las obras objeto de este pleito para ser servidumbre de esa obra.

4º.- La Demarcación de Costas en el año 2016 inició un procedimiento para decir que parte de esas obras estaban en dominio público marítimo terrestre, no respetando el deslinde efectuado 10 años antes.

5º.- Los recurrentes mantienen que van a entregar ese suelo al Ayuntamiento para que se abran escaleras a la playa y la pueda utilizar todo el mundo y que van a poner duchas en la playa, para ello se está tramitando un convenio con el Ayuntamiento.

Con base en estos hechos, la demanda basa la anulabilidad de la resolución impugnada en que se infringe lo previsto en la DT Primera apartado 3 de la Ley 22/1988 , que los recurrentes desistieron de pedir una concesión, la sanción es de hechos cometidos por otros, la conducta obstativa de la administración en cuanto al saneamiento, la no concurrencia de elemento subjetivo de la infracción, la incorrecta tipificación de la conducta sancionada, infracción del principio personalísimo de las sanciones, su prescripción, la incorrecta graduación de la sanción, la imposible reposición de las cosas a su estado anterior.



SEGUNDO.- Alega la Demarcación de Costas que se han infringido los artículos 64.1 º, 90.2. b ) y 95.1º de la ley de Costas . Que yerra la demanda en su alegación de la DT º de la Ley de Costas. Y que procedimentalmente la sanción es correcta en cuanto a la tipicidad y culpabilidad, citando doctrina del Tribunal Constitucional. Que no concurre prescripción, al ser una infracción continuada. Y finalmente, dice que sus actuaciones con otras administraciones no les vinculan ni amparan la conducta infractora.



TERCERO.- En primer lugar la DT Primera apartado 3 de la Ley 22/1988 dice: '3. En los tramos de costa en que el dominio público marítimo- terrestre no esté deslindado o lo esté parcialmente a la entrada en vigor de la presente Ley, se procederá a la práctica del correspondiente deslinde, cuya aprobación surtirá los efectos previstos en el artículo 13 para todos los terrenos que resulten incluidos en el dominio público, aunque hayan sido ocupados por obras. Si bien, los titulares registrales de los terrenos, amparados por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria , que resulten comprendidos en el deslinde practicado pasarán a ser titulares de un derecho de ocupación y aprovechamiento del dominio público marítimo- terrestre en los términos previstos en el apartado segundo de esta disposición.' Son las propias alegaciones de la recurrente las que dejan inoperativo este precepto, por varias razones: 1º.- Los recurrentes, o sus antecesores, nunca fueron titulares registrales, por lo que no les es de aplicación este precepto.

2º.- Se hizo un deslinde hace diez años, por lo que cualquier alegación a este respecto tendría que haber sido realizada en aquel procedimiento al efecto, siendo extemporánea ahora.



CUARTO: Dice el artículo 64 de la Ley de Costas que: 'Artículo 64. [Ocupación sujeta a concesión administrativa] 1. Toda ocupación de los bienes de dominio público marítimo-terrestre estatal con obras o instalaciones no desmontables estará sujeta a previa concesión otorgada por la Administración del Estado.

2. El concesionario tendrá derecho al uso privativo de los bienes objeto de concesión. En todo caso y de acuerdo con lo que reglamentariamente se disponga, se garantizará en estos terrenos, el libre acceso y tránsito de las autoridades y funcionarios competentes cuando fuera necesario por razones de defensa nacional, de salvamento, seguridad marítima, represión del contrabando, para el ejercicio de las funciones de policía de dominio público marítimo-terrestre y para el cumplimiento de las demás funciones que tengan atribuidas.

En caso de accidente en el mar, o cuando por razones de seguridad en el tráfico marítimo sea necesario para la salvaguardia de las personas y las embarcaciones, se podrán depositar en los terrenos objeto de concesión, las embarcaciones y sus pertrechos'.

Los recurrentes, también manifiestan en su demanda, que desistieron de pedir una concesión, que es el único título para poder seguir disfrutando legalmente de estos terrenos, tal y como dice la DT 1º de la Ley de Costas , por término de 30 años, y mediante título concesional. A estos efectos es clara la doctrina del Pleno del Tribunal Constitucional en su sentencia 233/2015, de 5 de noviembre , en el fundamento 10º, así lo refleja, también, Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección1ª), Sentencia núm. 712/2013 de 18 noviembre .

Por lo que, al revisar la sanción de la resolución impugnada, no podemos partir de una situación regular de los recurrentes, sino de que su posesión no se ve amparada por título concesional necesario.



QUINTO: Se alega, en la demanda, que la sanción es de hechos cometidos por otros, y por tanto se infringe el principio personalísimo de las sanciones, lo que entroncaría con las alegaciones posterioriores de la demanda, relativas al principio de culpabilidad de las infracciones.

Pues bien, la Resolución impugnada contiene una sanción por infracción del artículo 90.2.b) de la Ley de Costas que dice: ' Artículo 90. [Consideración de infracciones] 1. Las infracciones se clasificarán en leves y graves.

2. Se considerarán infracciones graves conforme a la presente Ley las siguientes: b) La ocupación o la utilización sin el debido título administrativo del dominio público marítimo-terrestre, siempre que se hubiera desatendido el requerimiento expreso de la Administración para la cesación de la conducta abusiva'.

Enlazaría el recurrente su alegación relativa a la transgresión del principio de culpabilidad o personalidad de la pena con la violación del derecho a la legalidad punitiva que consagra el art. 25.1 de CE . Sin embargo, del examen del art. 93 de la Ley de Costas se concluye que se está vinculando al análisis que ha de efectuarse de la infracción atribuida a los antecesores de los recurrentes.

Según el artículo 93 de la Ley de Costas , en su apartado primero, y por lo que aquí interesa, 'Serán responsables de la infracción las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas siguientes: a) En el caso de incumplimiento de las condiciones de un título administrativo, el titular de éste. b) En otros casos, el promotor de la actividad, el empresario que la ejecuta y el técnico director de la misma, así como cualquier otro sujeto que intervenga por acción u omisión en la comisión del hecho constitutivo de la infracción'.

No puede olvidarse que en el ámbito del derecho administrativo sancionador, el principio de culpabilidad- responsabilidad, se aplica de forma matizada respecto de lo que ocurre en el derecho penal. Signo de lo anterior es que la Ley de Procedimiento Administrativo atribuye responsabilidad aún a título de simple inobservancia. Lo que supone una concepción más extensa del principio de responsabilidad punitiva que trasciende del dolo o la culpa entendida como negligencia por acometer un comportamiento irresponsable desde el prisma de la apreciación racional del normal comportamiento humano. La transgresión justificada de la norma es título que sirve a la imputación de la responsabilidad en el ámbito administrativo sancionador, pues se traduce en esa modalidad de negligencia que nace de la falta de acatamiento efectivo de la normativa administrativa de aplicación aun por desconocimiento no justificable de la misma, de especial predicamento respecto de las personas morales. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, pues la jurisprudencia mayoritaria de nuestro Tribunal Supremo (a partir de sus sentencias de 24 y 25 de enero y 9 de mayo de 1983) y la doctrina del Tribunal Constitucional (después de su STC 76/1990 ), destacan que el principio de culpabilidad, aún sin reconocimiento explícito en la Constitución, se infiere de los principios de legalidad y prohibición de exceso ( artículo 25.1 CE ), o de la exigencias inherentes a un Estado de Derecho, y requieren la existencia de dolo o culpa, que aquí se asigna a la corporación recurrente simplemente en su calidad de titular de la habilitación administrativa ( SSTS de 20 de abril de 2006, rec. 3265/2002 ; de 20 de noviembre de 2011, rec. 48/2007 ; de 24 de noviembre de 2011 , rec. 553/2011, de 24 de mayo de 2012 , rec. 538/2010 ).

En la exégesis del art. 93 de la Ley de Costas se puede concluir que el responsable de la infracción debe ser quien directamente la realiza una acción que entabla una situación objetiva y grave de riesgo para el bien jurídico protegido, que es la correcta utilización del dominio público marítimo terrestre, es decir, en nuestro caso los recurrentes, o quienes la mantienen, es decir, los herederos, teniendo en cuenta, además, que los herederos desde el año 2016 han sido requeridos personalmente, por la administración estatal para el cese de su ocupación, es decir, un año antes de que se incoase el expediente sancionador (18 de julio de 2017), expediente que se basa en hechos propios imputables a los recurrentes sancionados administrativamente, no a terceras personas.

En conclusión, no podemos concluir una incorrecta aplicación de las normas legales que articulan el principio rector consagrado constitucionalmente como derecho fundamental en el art. 25.1 de CE , por el que se establece el principio de legalidad punitiva y sus corolarios de tipicidad y personalidad de las sanciones, mandato que se dirige en última instancia al legislador, y que impide a las autoridades sancionar conductas no previstas legalmente por una norma legal previa, o imponer sanciones no definidas en las normas sancionadoras, por lo que la actuación administrativa no es en abstracto inconciliable con estos principios, ya que imputa una acción concreta a unas personas en concreto.

De los datos incluidos en el relato de hechos de la demanda, y de todo lo previsto en el expediente administrativo y los hechos de la resolución sancionadora impugnada se desprende que existe ocupación del dominio público marítimo terrestre, que es por instalaciones titularidad de los recurrentes, que los mismos no tienen título legal de ocupación y que la situación persiste hasta la actualidad al no haber atendido al requerimiento administrativo de regularización (19 de octubre de 2016).

Se debe desestimar esta alegación de la demanda.



SEXTO: La demanda alega, también, que existe conducta obstativa de la administración estatal respecto al saneamiento. Alegan que quitar las obras que ocupan el dominio público marítimo terrestre puede poden en peligro la tubería de la obra del colector de saneamiento de las marismas.

La Sala duda, en principio, de la legitimación de la parte actora para alegar preocupación sobre posibles daños a una tubería de titularidad pública del estado. Pero, además, duda, incluso de la realidad de los posibles daños que se producirían, ya que según el informe del perito judicial aportado a los autos en fecha septiembre de 2018, elaborado por don Arcadio , Ingeniero de caminos, canales y puertos, la citada tubería discurre por debajo del terreno natural cubierta por material de relleno, el perito no ha visto que la tubería esté, en ningún momento, por encima del terreno natural.

Por otro lado, yerra el perito al decir que la Confederación Hidrográfica del Cantábrico no permite hacer obras en sus zonas de servidumbre. En primer lugar, porque estamos ante dominio marítimo terrestre y no dominio hidráulico, y en segundo lugar, porque la servidumbre se ha constituido para auxilio de la tubería y buen funcionamiento de esta, y la administración competente tiene la obligación de mantenerla en buen estado, con la realización de las obras necesarias, incluidas las requeridas, en caso de que, como dice el perito, el ciclo natural de las mareas descubra el colector y este colapse. En todo caso, no es posible anular una sanción de este tipo basándonos en el ciclo natural de las mareas.

Se desestiman las alegaciones de la demanda en este sentido.

SÉPTIMO: Se alegan varias infracciones respecto a la sanción, en primer lugar, respecto al principio de culpabilidad, que ya han sido desestimadas en el fundamento jurídico quinto de esta sentencia.

También se alega la prescripción de la misma, y para ello, lo que dicen los recurrentes es que esta incorrectamente tipificada, porque debiera haberlo sido por la letra c) del artículo 90 y no por la b). Sin embargo, observando los verbos típicos del precepto y la jurisprudencia constante, vemos como hay que distinguir entre conductas que supongan colocación de sombrillas, parapetos, mesas o sillas u otros elementos no fijos, y la ocupación del suelo mediante construcciones. En el primer caso sí que estamos ante una infracción consumada en el momento de su realización, y por lo tanto, susceptible de comenzar a contarse su plazo de prescripción, pero en el segundo caso, en el de la ocupación de dominio públcio, hasta que la misma no cesa no puede ser considerada consumada, y por tanto, nunca puede empezar a contarse su prescripción.

Pues bien, la regla general sobre la prescripción de las infracciones continuadas y las permanentes es la que se obtiene a partir del artículo 132 del Código Penal , que, establece que en los casos de delito continuado, delito permanente, así como en las infracciones que exijan habitualidad, los plazos de prescripción se computarán, respectivamente, desde el día en que se realizó la última infracción, desde que se eliminó la situación ilícita o desde que cesó la conducta.' Añade la STS de 4 de noviembre de 2013 (rec. 451/2011 ) 'A diferencia de la infracción continuada que exige pluralidad de acciones que infrinjan el mismo precepto, y por ello constituye un concurso real de ilícitos, la infracción permanente no requiere un concurso de ilícitos, sino una única acción de carácter duradero, cuyo contenido antijurídico se prolongue a lo largo del tiempo, en tanto el sujeto activo no decida cesar en la ejecución de su conducta.

En el ámbito del derecho penal la diferenciación entre las distintas clases de infracciones tiene trascendencia a los efectos de determinar la fecha inicial del cómputo del plazo de prescripción, como resulta del artículo 132.1 del Código Penal , que al lado de la regla general de que los plazos de prescripción se computarán desde el día en que se haya cometido la infracción, establece reglas específicas para los casos de delito continuado y delito permanente, en que los plazos se computaran, respectivamente, desde el día en que se realizó la última infracción o desde que cesó la conducta.

Estas reglas y criterios procedentes del Derecho Penal han tenido acogida en la jurisprudencia de esta Sala a la hora del cómputo de los plazos de prescripción de las infracciones. En materia de protección de datos como la que nos ocupa, esta Sala ha distinguido, en sentencias de 7 de marzo de 2006 (recurso 1728/2002 ) y 20 de noviembre de 2007 (recurso 170/2003 ), entre infracciones continuadas, en los términos que las define el artículo 4.6 del RPEPS antes citado, y las infracciones permanentes, entendiendo como tales 'aquellas conductas antijurídicas que persisten en el tiempo y no se agotan con un sólo acto, determinando el mantenimiento de la situación antijurídica a voluntad del autor' , y la sentencia de 23 de mayo de 2011 (recurso 912/2011 ), también contempla un supuesto que califica como infracción permanente, derivada en ese caso de mantener los datos inexactos en el fichero de morosos tras la cancelación de la deuda, con la consecuencia de considerar que el plazo prescriptivo no empieza a computarse mientras se mantiene la infracción'.

Con arreglo a estos parámetros jurisprudenciales se ha de valorar para el presente caso si la conducta castigada constituye un supuesto de infracción permanente en la que la comisión del ilícito se caracteriza por su perdurabilidad en tanto coincide con el mantenimiento de la situación antijurídica que define el comportamiento definido como típico; o si por contra nos encontramos frente a una actuación instantánea cuyos efectos son los que permanecen, de modo que sea viable establecer un distingo entre acción ilícita y efectos derivados, por ser técnicamente posible fijar el momento concreto del agotamiento de la acción punible.

Pues bien para aquellos supuestos en los que la conducta típica se define como ejecución de obras ilícitas, el momento consumativo discernible es el de la terminación de los trabajos de edificación. A partir de este instante es posible establecer la diferencia entre acción típica agotada y de otra parte sus efectos constantes y duraderos en el tiempo. Pero para los casos de ocupación del dominio público con tales construcciones, no vemos la acción infractora agotada, y menos, cunado, antes de iniciar el expediente administrativo sancionador, la administración se ha dirigido a los recurrentes para que regularicen la situación de ocupación. Concluye la sala que nos encontramos ante una 'situación e ocupación', del artículo 90.2.b) y que es una infracción de carácter continuada, no pudiendo hablar de prescripción dela misma.

OCTAVO: Se alega , además, la incorrecta graduación de la sanción impuesta. Recordamos que según el artículo 90 de la ley de Costas , la infracción cometida es grave. Recordamos que la administración toma en consideración una superficie ocupada de 199 metros cuadrados, que es la que resulta de la medición del acta de inspección de 5 de septiembre de 2017, y, que pese, a constatarse posteriormente que la superficie ocupada era mayor, no se aumenta la sanción económica en este sentido, según la parte dispositiva de la resolución administrativa sancionadora, para no agravar la situación de los recurrentes, y que además sancionan por mantener la ocupación ilegal un día, no la totalidad de los días que han transcurrido desde el fallido requerimiento administrativo.

En primer lugar, atendiendo al contenido del artículo 97 de la ley de Costas que dice: 'b) En el supuesto del apartado b) del artículo 90. 2, multa equivalente a 120 euros por metro cuadrado y día. Las infracciones por tiempo inferior a un día se calcularán proporcionalmente' . Debemos entender que, efectivamente, la graduación de la sanción es equivocada, ya que la propia resolución recurrida menciona que la ocupación es por más metros y por más días que los recogidos en su parte dispositiva. El precepto aquí transcrito no establece un abanico de multas posibles, sino que recoge una cuantía fija que tendría que haberse impuesto tal y como dice la ley. La administración, al momento de dictar la resolución ahora impugnada, todavía no había sancionado, por lo que no estaba vinculada al principio de reformatio in peius, y por lo tanto tendría que haber impuesto una multa resultante de multiplicar los 120 euros tipificados por la verdadera superficie ocupada y por el tiempo de efectiva ocupación irregular.

En estos momentos, y esta fase procesal jurisdiccional, sí que nos vemos vinculados por el principio que impide empeorar la situación inicial del sancionado, por lo que se mantiene la sanción impuesta por la administración.

NOVENO: En cuanto al citado convenio realizado entre los recurrentes con el Ayuntamiento, no puede ser objeto de examen en este pleito, y no sólo por los argumentos de la contestación a la demanda relativos a que la actuación del ayuntamiento no puede enervar la conducta tipificada como infracción de los recurrentes, sino porque cualquier convenio que se haga sobre suelo de dominio público marítimo terrestre, o sobre la servidumbre de tubería del colector estatal, debe realizarse por la administración competente, es decir la del Estado.

Desestimamos las alegaciones de esta naturaleza.

DÉCIMO : Una vez resueltas todas las impugnaciones relativas a la sanción económica impuesta a los recurrentes, nos encontramos que respecto de la obligación de reposición de las cosas a su estado anterior, contenida en el párrafo tercero de la resolución impugnada, es calificada en la demanda de imposible.

Tal imposibilidad no puede ampararse en posibles daños a la tubería del colector de saneamiento de las marismas, como hemos resuelto ya en el fundamento sexto de esta demanda.

Tampoco estarían amparadas, las citadas alegaciones, en posibles colapsos de la tubería, por causa del ciclo natural de las mareas, que pudieran contaminar las marismas, ya que se trata de alegaciones hipotéticas, realizadas en un procedimiento administrativo de naturaleza ajena al mantenimiento del medio ambiente de las marismas, y desde luego, se trataría de alegaciones realizadas por recurrentes sin legitimación activa, ya que hay que recordar que no existe acción pública en materia de medio ambiente, reconocida a particulares.

ÚNDECIMO : Se debe, por tanto, desestimar el recurso contencioso administrativo e imponer las costas a la parte recurrente, de conformidad con el principio general de vencimiento descrito en el artículo 139.1 de la LJCA .

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso- administrativo interpuesto por Doña Aurora , Doña Beatriz y Don Jose Ángel , contra la Resolución recaída en fecha 15 de noviembre de 2017 por la Demarcación de Costas de Cantabria, recaída en el expediente administrativo sancionador NUM000 por la que se impone una sanción de 23.880 euros y la obligación de retirada del arenal, la zona ajardinada, la de juegos, las aceras/ escaleras y los muros identificados en el acta de inspección de 7 de noviembre y plano adjunto del dominio marítimo terrestre de la playa de la Cava, Arnuero, siendo parte demandada la DEMARCACIÓN DE COSTAS EN CANTABRIA, confirmando el acto administrativo impugnado, con imposición de costas a los recurrentes.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.