Sentencia Social Nº 3943/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1430/2016 de 17 de Junio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8016549
EL
Recurso de Suplicación: 1430/2016
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 17 de junio de 2016
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3943/2016
En el recurso de suplicación interpuesto por Apolonia frente a la Sentencia del Juzgado Social 11
Barcelona de fecha 1 de diciembre de 2015 , dictada en el procedimiento Demandas nº 340/2014 y siendo
recurrido/a INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) y TRESORERIA GENERAL DE LA
SEGURETAT SOCIAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7 de abril de 2014, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 1 de diciembre de 2015 , que contenía el siguiente Fallo: ' Desestimo la demanda interposada per Apolonia contra l`INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL i la TRESORERIA TERRITORIAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, per la qual cosa absolc les demandades de les peticions deduïdes en contra seva.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' Primer. La part actora, amb DNI NUM000 , està afiliada al règim general de la Seguretat Social, amb el NASS NUM001 , va néixer el NUM002 -1960 i la seva professió habitual és la de netejadora (expedient administratiu, foli 104).

Segon. L'actora va sol.licitar el reconeixement de la seva incapacitat permanent en data 6-11-2013 (expedient administratiu, folis 91 a 92).

Tercer. Per una resolució de 21-1-2014, l'INSS va declarar que no procedia declarar l'actora en cap grau d'incapacitat permanent, derivada de malaltia comuna, i denegar el dret a prestacions econòmiques (expedient administratiu, folis 96 a 97).

Quart. El dictamen de l'ICAM de 12-12-2013, sense presumpció d'IP, diagnostica 'Fibromiàlgia.

Artropatia degenerativa moderada en manos raquis. Asma bronquial y episodio acxfa remitido. Bajo tratamiento'.

En l'apartat d'exploració i proves complementàries s'afirma, tons cardiacs rítmics sense edemes, mans amb nòduls d'Herben dolorosos, maniobres radioculars negatives, marxa taló-punta normal, balanç articular d'espatlles raquis i genolls lliure, aqueixa dolor. Gammagrafia òssia d'agost 2013 amb artropatia degenerativa de mans, raquis, espatlles i malucs .

La pacient segueix tractament amb trangorex tramadol (expedient administratiu, foli 194).

Cinquè. L'informe mèdic de data 24-11-2015 i la pericial mèdica de l'INSS afirmen que la pacient no presenta en l'actualitat limitació funcional, estant la fibromiàlgia en tractament a través d'AINES, fisioteràpia lumbar i plantilles de descàrrega, sense observar-se limitacions funcionals ni clíniques ni afectació motora.

Respecte del trastorn depressiu, està en control pel metge de capçalera (doc 1 i pericial mèdica de l'INSS, i doc. 4 i 8 de l'actora).

Sisè . Les últimes baixes mèdiques per IT de l'actora són del 14-3-13 al 18-3-13, i del 19-3-13 al 24-11-14 (doc. 3 de l'INSS).

Setè. L'actora va formular una reclamació prèvia el 10-3-2014, desestimada per una resolució de 19-3-2014 (expedient administratiu, folis 105 a 108).

Vuitè. La base reguladora de la prestació és la de 403,39 euros mensuals i el percentatge del 100% en grau d'absoluta i del 75% en grau de total. Quant a la data d'efectes econòmics és la de 12-12-2013 (conformitat i folis 96 i 194).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante, Dª Apolonia , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 340/2014 dictada por el Juzgado de lo social nº 11 de Barcelona en los autos 1475/2009, que desestima la demanda interpuesta por la misma frente al INSS, en materia de incapacidad permanente y confirma la resolución del INSS de 21/01/14 que la declara no afecta de grado alguno de incapacidad permanente.

El recurso no ha sido impugnado.



SEGUNDO.- En un primer motivo, basado en el art.193b) LRJS , la recurrente pide la adición de cuatro nuevos hechos probados :quinto (bis), quinto (ter), quinto (quater) y quinto (quinquies), con la redacción alternativa que damos por reproducida, en la que pretende que conste el contenido de los informes médicos de fechas 7/10/14, 30/06/15, 27/10/15 y 06/10/14, de la que se derivan que sea muy dificultosa la realización de tareas habituales, que los puntos de gatillo oscilan entre 16/18 y 17/18, que su enfermedad es crónica y le imposibilitan la realización de sus actividades laborales y que le limita la actividad física y el levantamiento de pesos con normalidad.

El motivo ha de ser rechazado, puesto que existiendo un básico acuerdo sobre las patologías que presenta, fundamentalmente poliartrosis y fibromialgia, existen dictámenes contradictorios sobre la repercusión funcional de las mismas. En efecto los informes que cita la recurrente se contradicen en este aspecto con lo del ICAM y el INSS (F. 104,134), de los que no resulta una limitación función relevante para la profesión habitual de limpiadora.

Constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre ; 5654/1994 de 24 de octubre ; 6495/1994 de 30 de noviembre ; 102/1995, de 16 de enero , 1397/1995, de 28 de febrero ;, 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo ; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo ; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio ; 4890/1995 de 19 de septiembre ; y 6023/1995 , 2300/1995 y 6454/1995, de 7 , 20 y 28 de noviembre , 1028/1996 , 1325/1996 i 8147/1996, de 19 de febrero , 1635/2010 de 24 de enero de 2011 ; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010 , entre otras , que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo , 3 , 17 y 31 de mayo , 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991 , que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art.97.2 LRJS ; 218.2 LEC y 120.3 CE . Por tanto, este motivo no puede prosperar, toda vez que no se revela error alguno en la valoración, habiéndose optado por los dictámenes del ICAM y del INSS que en este punto, de forma razonable y razonada, le han merecido mayor credibilidad al órgano de instancia.



TERCERO.- En un segundo motivo, la recurrente, al amparo del apartado C) del art.193 LRJS , solicita el examen de la infracción las normas sustantivas o de la jurisprudencia, por entender infringidos dos grupos de preceptos. por un lado el ar.t97.2 LRJS y el art.326.2 LEC ; y por otro lado los arts.137.3 y 4 y 138 LRJS , pidiendo la declaración de un grado absoluto o, subsidiariamente, total de incapacidad permanente derivada de enfermedad común.

En primer lugar, hay que descartar la existencia de infracción de los arts.97.2 y 326.2 LEC por los motivos ya expuestos en el apartado anterior, además de que se trata de preceptos de naturaleza procesal o adjetiva, cuya infracción no debe denunciarse por el cauce del apartado c) del art.193.

En segundo lugar, el recurrente considera que el juzgador no razona debidamente la severidad de la afectación funcional, lo que de ser así debería dar motivo a la nulidad de la resolución recurrida. No obstante, por esta vía lo que indebidamente pretende el recurrente es cambiar la selección razonada de un dictamen médico por otro, lo que en modo alguno puede aceptarse en sede de suplicación. Cabe recordar que la suplicación no es una segunda instancia o nuevo juicio que permita revisar la totalidad de la valoración probatoria; a lo que añadimos que no se observa déficit alguno en la resolución recurrida que ataña a la razonabilidad de la motivación fáctica. Pueden existir valoraciones alternativas, como la propuesta por el recurrente, igualmente plausibles, por razonables, pero la opción motivada por una de las varias razonables corresponde a la instancia, y no puede revisarse en el recurso, que queda reservado a los supuestos de error evidente en la valoración de documentos o pericias. Por tanto, el motivo ha de ser desestimado en este punto.

En cuanto a la valoración del grado de incapacidad: la trabajadora padece las siguientes secuelas: fibromialgia, artropatía degenerativa moderada en manos, raquis. Asma bronquial y episodio acxfa remitido. Bajo tratamiento Consta que la fibromialgia presenta 16/18 puntos gatillo y mucosas secas, pero que no afecta al funcionalismo, que se halla conservado y que se halla en control y tratamiento, sin que se halle calificada en un grado III o IV en el relato fáctico, por lo que no es posible entender que existe una incapacidad permanente absoluta para toda profesión.

En cuanto a la incapacidad permanente total, hay que remarcar que la trabajadora tiene la profesión habitual de limpiadora, que la fibromialigia no produce limitación funcional permanente, sino en su caso, meramente puntual, para su profesión. Por otro lado, la artropatía en manos y muñecas cursa con la movilidad bilateral conservada, y mantiene la oposición de pulgar, pinza y presa bilateral suficientes y simétricas.

Conserva la estática del raquis, sin bien con cierta limitación a la flexo extensión por dolor ,y en cuanto a la columna vertical, la movilidad de la misma está levemente limitada, En cuanto a la patología cardiaca se halla clasificada en el grado I de la NYHA I, con una FE del 70% por lo que se trata de una paciente sin limitación para la actividad física ordinaria, sin angina, palpitaciones, disnea, o fatiga en la actividad habitual. Así lo ha resuelto esta Sala, entre otras en STSJ, Social sección 1 del 19 de Julio del 2011 ( ROJ: STSJ CAT 8197/2011) Recurso: 4702/2010 ; 28 de Febrero del 2005 ( ROJ: STSJ CAT 2545/2005) Recurso: 1321/2004 , etc, cuando sobre los pacientes afectos de cardiopatías hemos afirmado: Para concluir, en cuanto a la fibromialgia, esta Sala viene declarando reiteradamente que su diagnóstico no determina automáticamente el reconocimiento de un grado de incapacidad permanente, siendo necesario, además del diagnóstico diferencial, la constancia de datos tales como el número de puntos gatillo positivos, el tiempo de evolución de la enfermedad, el tratamiento o tratamientos específicos prescritos a la afectada y la respuesta a los mismos , así como, y esencialmente, el nivel de repercusión funcional en su caso concreto, puesto que, como es sabido, la fibromialgia no sólo incide de forma diferente según las personas, sino que también varía la repercusión funcional en la misma persona de un día a otro, e incluso en función de las horas del día, pudiendo provocar desde la más absoluta de las incapacidades hasta una irrelevante repercusión funcional, paliable con tratamiento farmacológico adecuado (STSJ Catalunya STSJ, del 03 de Noviembre del 2010 ( ROJ: STSJ CAT 8529/2010) Recurso: 431/2010 ), En el grado III de Fibromialgia se ha reconocido un grado absoluto en múltiples resoluciones de esta Sala. Así: STSJ 17 de Junio del 2013 ( ROJ: STSJ CAT 5482/2013) Recurso: 5884/2012 ; STSJ 15 de Mayo del 2013 ( ROJ: STSJ CAT 5178/2013) Recurso: 2469/2013 , entre otras muchas.

Del examen conjunto de las secuelas podemos concluir que si bien pueden existir períodos de dolor que pueden ocasionar IT, no existe un cuadro crónico de severidad tal que produzca una limitación para la funcionalidad de una profesión como la de limpiadora, que exige bipedestación, bimanualidad y manejo de cargas moderadas, con esfuerzo físico medio, sin que conste que tales requerimientos funcionales se hallen ausentes en la trabajadora recurrente.

Por todo lo expuesto, al no haberse producido ninguna de las infracciones denunciadas, el recurso debe ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª Apolonia , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 393/2014 dictada por el Juzgado de lo social nº 11 de Barcelona en los autos 340/2014 que confirmamos en su totalidad.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.