Sentencia CIVIL Nº 67/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 7/2016 de 08 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

Sala Civil i Penal

R. de cassació i extraordinari per infracció processal núm. 7/2016

SENTÈNCIA NÚM. 67

President:

Il·lm. Sr. José Francisco Valls Gombau

Magistrats:

Il·lma. Sra. Mª Eugènia Alegret Burgués

Il·lm. Sr. Carlos Ramos Rubio

Barcelona, 8 de setembre de 2016

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, integrada pels magistrats que s'indiquen més amunt, ha vist el recurs de cassació i extraordinari per infracció processal núm. 7/2016 interposat contra la Sentència dictada en grau d'apel· lació per la Secció 1a de l'Audiència Provincial de Girona en el rotlle d'apel·lació núm. 631/13 arran de les actuacions de procediment de modificació de mesures núm. 49/13 seguides davant del Jutjat de 1a Instància núm. 4 de la Bisbal d'Empordà. Doña. María Rosario hi ha interposat ambdós recursos, representada per la procuradora Sra. Anna Blancafort Camprodon i defensada per la lletrada Sra. Eva Puerto Jiménez. Don. Juan Francisco , part contra la qual es recorre en aquest procediment, ha estat representada per la procuradora Sra. Mª Francesca Bordell Sarró i defensada per la lletrada Sra. Núria Cruset Pujol, amb la deguda intervenció del MINISTERI FISCAL.

Antecedentes

PRIMER.El procurador dels tribunals Sr. Lluís Vergara Colomer va actuar en nom de la Sra. María Rosario per formular la demanda de modificació de mesures núm. 49/13 al Jutjat de Primera Instància núm. 4 de la Bisbal d'Empordà. Seguida la tramitació legal, el Jutjat indicat va dictar Sentència amb data 1 de juliol de 2013, la part dispositiva de la qual diu el següent:

'Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda principal presentada por el Procurador el Sr. Lluís Vergara Colomer, en nombre y representación de Dª. María Rosario , acordando:

A) DESESTIMAR la petición principal de supresión del apartado tercero bis, cuarto bis y cinco bis del convenio regulador aprobado por Sentencia 81/2010 dictada por este Juzgado, el de Primera Instancia nº 4 de la Bisbal d'Empordà, el 22 de septiembre de 2.010 , en el procedimiento de separación de mutuo acuerdo nº 549/2010, que había sido solicitada con el fin de que la madre asumiera la guarda y custodia exclusiva las hijas menores.

B) ESTIMAR PARCIALMENTE la petición subsidiaria en el sentido de acordar que Don. Juan Francisco abone a Dª. María Rosario , en concepto de pensión de alimentos y para cada una de las hijas menores la cantidad mensual de 75€ (150€ en total), en la cuenta que designe la madre, por un plazo limitado de dieciocho meses (año y medio) desde la fecha de la presente Sentencia (1 de julio de 2013) actualizables los doce primeros meses con arreglo al IPC de Cataluña; y suprimir del apartado a) del punto cuarto-bis del convenio: el jueves intersemanal como día de visita del progenitor no custodio.

Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda reconvencional presentada la procuradora la Sra. Anna Maestro Genover, en nombre y representación de D. Juan Francisco , acordando la modificación del convenio regulador aprobado por Sentencia únicamente en lo referente al apartado b) del punto cuarto que queda redactado en los siguientes términos: 'b) Durante las vacaciones escolares de verano, navidad, pascual y la llamada 'semana blanca', la estancia de las hijas se distribuirán en periodos alternos que escogerá los años pares la madre y los impares el padre:

periodo A) la 'semana blanca'; desde el día 30 de junio a las 20:00 horas hasta el 15 de julio a las 20:00 horas; desde el día 31 de julio a las 20:00 horas hasta el 15 de agosto a las 20:00 horas; y del día 31 de agosto a las 20:00 horas hasta la reincorporación de las menores a la escuela; desde la hora de inicio de las vacaciones navideñas a las 15:00 horas del 31 de diciembre.

periodo B) la semana santa; desde la hora de inicio de las vacaciones estivales hasta el 30 de junio a las 20:00 horas; desde el día 15 de julio a las 20:00 horas hasta el 31 de julio a las 20:00 horas; desde el día 15 de agosto a las 20:00 horas hasta el 31 de agosto a las 20:00 horas; desde las 15:00 horas del día 31 de diciembre hasta la reincorporación al curso escolar.

Los periodos vacacionales suspenderán el régimen ordinario de visitas.

Si por cualquier circunstancia de especial relevancia, traslado de trabajo o enfermedad, algún progenitor no pudiera tener a sus hijas durante algún periodo vacacional que le corresponda, previo aviso, las hijas quedarán bajo la compañía del otro/a progenitor/a, rigiendo lo pactado para las visitas semanales exclusivamente para este periodo vacacional'.

En todo lo demás, dejando a salvo las modificaciones acordadas, se mantendrá, en los mismos términos, el convenio que fue aprobado judicialmente'.

En data 31 de juliol de 2013 es va dictar una interlocutòria, amb la següent part dispositiva:

'ACLARIR la resolució de data que ha de dir el següent:

en el momento del convenio los puntos de referencia son: D. María Rosario aparece en la declaración de renta de 2009 con unos ingresos netos de 7.636 euros, en la declaración de 2010 con unos ingresos de 14.350,08 euros como rendimientos de trabajo y 6.672 euros como rendimientos del ejercicio profesional'.

SEGON.Contra aquesta Sentència, la part actora va interposar-hi un recurs d'apel·lació, que va ser impugnat per la contrària, i que es va admetre i es va substanciar a la Secció Primera de l' Audiència Provincial de Girona, que va dictar Sentència en data 7 de juliol de 2014 , amb la següent part dispositiva:

'Que debemos ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por D. Juan Francisco y el recurso de apelación formulado por Dña. María Rosario contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de La Bisbal d'Empordà, en los autos de Modificación de medidas nº 49/2013.

Debemos REVOCAR la misma y procede modificar las medidas reguladoras del divorcio en los términos siguientes:

1º) Las funciones parentales de los padres con respecto de las hijas serán compartidas, debiendo ejercerse conjuntamente siempre que fuere posible y siempre que se trate de cuestiones de especial relevancia, como elección de colegio, educación, actividades extraescolares, colonias, viajes, elección de asistencia sanitaria, instrucción religiosa, cambio de domicilio que conlleve el alejamiento de los hijos de su entorno habitual, etc.

A efectos administrativos, los hijos permanecerán inscritos en el domicilio donde constan actualmente.

En aquellas cuestiones de menor relevancia y cuando no puedan ser ejercidas conjuntamente, cada progenitor las ejercerá durante el tiempo que tenga la guarda. Si durante el periodo de guarda ocurriera un hecho relevante en relación con los hijos (enfermedad, hospitalización, etc.) lo comunicará inmediatamente al otro progenitor.

El progenitor que proponga al otro la realización de alguna actividad extraescolar, deportiva, de ocio, etc., una vez aceptada, se encargará de gestionar todas las cuestiones administrativas y de compra del material necesario para realizarlas.

El Sr. Juan Francisco se encargará en los años pares de la gestión relacionada con controles médicos anuales (pediatra, oftalmólogo, dentista, etc.), así como de concertar las entrevistas escolares, también de la compra del material escolar y libros que deba realizarse con anterioridad al inicio del curso; así como de la gestión administrativa de todas las actividades extraescolares que realizan las hijas en la fecha de esta resolución. En todo caso se dará cuenta de las gestiones al otro progenitor para que asista a dichos controles y entrevistas. Y la Sra. María Rosario se encargará de ello en los años impares.

Se procurará que en todo caso las fechas señaladas sean compatibles con los horarios laborables de ambos. Si existieran tratamientos médicos continuados se repartirán por igual ambos progenitores el acompañamiento de las hijas.

2º) El régimen de guarda de las hijas con sus progenitores será el siguiente: Los lunes desde la salida del colegio hasta el miércoles a la entrada del mismo, estarán con el padre y el miércoles desde la salida del colegio hasta el viernes al inicio del colegio estarán con la madre. Los fines de semana se alternaran ambos progenitores desde el viernes a la salida del colegio: Si alguno de los referidos días fuere festivo, la recogida o entre se efectuará en el domicilio de los progenitores y a la misma hora de entrada o salida del colegio y de acuerdo con lo dispuesto en el siguiente aparado.

3º) En cuanto al régimen de vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano se estará a lo siguiente:

El progenitor que tenga en cada momento la guarda se encargará de llevar a las hijas al domicilio del otro.

El progenitor que no tenga consigo a las hijas podrá comunicarse con ellas por cualquier medio (Internet, teléfono, correo electrónico, etc.), respetando los horarios de descanso de las hijas.

En e caso de viajes con las hijas, deberá ser comunicado al otro progenitor.

En el caso de fechas señaladas (cumpleaños de las hijas, santos, cumpleaños de los padres), el progenitor que no tenga la guarda podrá estar con sus hijas el tiempo que ambos progenitores pacten de mutuo acuerdo y a falta de acuerdo desde la salida del colegio o desde las 16'00 horas hasta las 19'00 horas.

4º) En cuanto a los gastos de alimentación serán satisfechos por cada uno cuando estén bajo su compañía, como los de ocio y aquellos de naturaleza escasa o nimia cuantía (gatos farmacéuticos de pequeña cuantía, material escolar de escaso importe y que se compra ocasionalmente, etc.). Asimismo, cada cual se hará cargo, en su caso, del comedor escolar de las semanas que tengan a las hijas bajo su guarda, salvo que se decida de común acuerdo lo contrario.

En cuanto a los gastos de vestido, cada progenitor comprará la ropa necesaria para las hijas que permanecerá en los respectivos domicilios y a su cargo. Sin embargo, si ambos consideran preferible un vestuario común, basta con que lo plasmen por escrito, indicando cual de ellos se hará cargo de la compra del vestuario y con cargo a la cuenta común. Si este fuere el sistema elegido, se entregará el día que se efectúa el cambio de guarda.

5º) Se procederá a la apertura una cuenta conjunta por ambos progenitores, a través de la cual se pagarán todos los gastos de las hijas, bien domiciliando los correspondientes recibos, bien utilizando las correspondientes tarjetas de débito o crédito para su pago o bien retirando en efectivo las cantidades correspondientes, con la correspondiente rendición de cuentas por parte de aquel que realice un determinado pago y que no sea un recibo domiciliado. Se solicitará de la entidad bancaria la remisión de los extractos a ambos titulares o se facilite a ambos las claves para acceder vía telemática a los extractos de la cuenta. Si no existiera saldo suficiente en la cuenta para pagar algún gasto, especialmente aquellos gastos extraordinarios, se contribuirá con un 50% por cada uno de ellos. E igualmente se aplicará tal porcentaje para aumentar dichas cantidades si por decisión de ambos aumentan las actividades y necesidades de las hijas que supongan un aumento ordinario de las mismas. Asimismo, si alguno decide que las hijas realicen alguna actividad extraescolar, deportiva, de ocio, etc. sin el consentimiento del otro y sin autorización judicial, será de su cargo el coste que ello suponga. Cada progenitor ingresará en la cuenta la cantidad de 100 euros mensuales. Tales cantidades se incrementarán anualmente de conformidad con el IPC.

6º) Se revoca la Sentencia de instancia en todo lo que se oponga a lo expuesto en esta Sentencia.

No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Devuélvase los depósitos constituido para recurrir'

En data 4 de setembre de 2014 es va dictar una interlocutòria amb la següent part dispositiva:

'Siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Fernando Lacaba Sánchez, se COMPLEMENTA el Fallo de la S. 216/14 de 7 de julio, dictada en el presente R. 631/13, en el sentido siguiente:

'Se suprime la mención a la llamada semana blanca, por inexistencia de la misma.

En los periodos de Navidad, Semana Santa y vacaciones escolares de la última semana de junio y primera de setiembre, se continuará con el sistema de relación/estancia fijado en esta resolución.

Las vacaciones de verano se dividen en cuatro periodos, comprendidos entre el 30 de junio al 15 de julio, del 15 de julio al 31 de julio, del 31 de julio al 10 de agosto y del 15 de agosto al 31 de agosto, todos ellos desde las 20 h de cada día inicial/final.

A tal efecto, corresponderá un periodo a cada uno de ellos, en caso de no mediar consenso sobre el periodo, a la madre le corresponderá elegir los años pares y el padre los impares'.

TERCER.Contra aquesta Sentència, la representació processal de la Sra. María Rosario va interposar-hi un recurs de cassació i extraordinari per infracció processal. En data 11 de maig de 2015 es va dictar Sentència amb la següent part dispositiva:

'ESTIMAMOSel recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación de Dª María Rosario , contra la sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona en fecha de 7 de julio de 2014 (rollo núm. 613/2013 ) y autos de aclaración de 4 de septiembre de 2014, y, en consecuencia,ANULAMOSla referida sentencia yORDENAMOSreponer las actuaciones al momento procesal adecuado para que por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona, se dicte una nueva sentencia con una motivación adecuada y coherente con el fallo cualquiera que fuera éste con arreglo a derecho, y todo ello sin imposición de las costas de los recursos formulados a la recurrente, con devolución de los depósitos constituidos'.

QUART.En data 9 d'octubre de 2015 la Secció 1a de l'Audiència Provincial de Girona va dictar nova Sentència, amb la següent part dispositiva:

'Que debemos DESESTIMAR los recursos de apelación formulado por D. Juan Francisco y por Dña. María Rosario contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de La Bisbal d'Empordà, en los autos de Modificación de medidas nº 49/2013, la cual confirmamos.

No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada'

CINQUÈ.Contra aquesta Sentència, la representació processal de la Sra. María Rosario va interposar-hi un recurs de cassació i extraordinari per infracció processal. Per mitjà de la provisió de data 31 de març de 2016 es van traslladar a les parts les possibles causes d'inadmissió dels recursos interposats, i van fer les al·legacions que van considerar oportunes.

SISÈ.Per mitjà de la interlocutòria de data 2 de maig de 2016, aquest Tribunal es va declarar competent i va admetre a tràmit parcialment els recursos de cassació i extraordinari per infracció processal interposats, fet que es va traslladar a la part objecte de recurs i al Ministeri Fiscal perquè poguessin formalitzar oposició per escrit en el termini de vint dies.

QUART.Per mitjà de la provisió de data 16 de juny de 2016 es va tenir per formulada oposició al recurs de cassació i, de conformitat amb l' article 485 de la Llei d'enjudiciament civil, es va adiar la votació i decisió, que ha tingut lloc el 21 de juliol de 2016. Per mitjà de la provisió de 19 de juliol es va suspendre l'assenyalament, que es va posposar per al 28 de juliol de 2016.

Ha estat ponent la Il·lma. Sra. Mª Eugènia Alegret Burgués.

Fundamentos

PRIMER.Antecedents

Contra la Sentència dictada en data 9 d'octubre de 2015 per la Secció 1a de l'Audiència provincial de Girona després de la nul· litat de la primera Sentència recaiguda al rotlle d'apel·lació núm. 631/13 de la mateixa Audiència , la defensa de Doña. María Rosario hi interposa un recurs extraordinari per infracció processal que va articular en cinc motius i un recurs de cassació per interès cassacional que va formular en quatre motius més.

La Sala va rebutjar que tot el recurs presentés interès cassacional, i va admetre a tràmit únicament el segon motiu del recurs de cassació i el correlatiu motiu del recurs extraordinari per infracció processal.

La qüestió jurídica controvertida té relació amb la possibilitat de limitar temporalment els aliments per als fills menors d'edat per l'eventualitat d'un increment dels ingressos d'un dels progenitors.

Amb tot, de conformitat amb la disposició final 16 de la LEC 1/2000 , en primer lloc examinarem el recurs extraordinari per infracció processal.

SEGON.Recurs extraordinari per infracció processal

A l'empara de l' article 469.1.2 de la LEC 1/2000 en relació amb els articles 216 i 218.1.2, la recurrent denuncia en l'únic motiu del recurs extraordinari per infracció processal admès a tràmit la incongruència que suposa haver atès la petició introduïda ex novo per la defensa Don. Juan Francisco en l'acte de la vista del judici en primera instància.

Com a primera al·legació en aquest acte processal, la part demandada va manifestar que si es considerava que el Sr. Juan Francisco havia de satisfer alguna quantitat a la Sra. María Rosario en concepte d'aliments per als fills menors per disminució dels ingressos de la demandant, aquesta contribució hauria de tenir caràcter temporal, per un sol any, durant el qual la mare podria millorar la seva situació econòmica.

La Sentència de primera instància va estimar que la reducció d'ingressos per part de la Sra. María Rosario no havia de ser definitiva ja que tenia obertes dues possibles fonts d'ingressos, el torn d'ofici de Sabadell i el lliure exercici de l'advocacia.

Tenint en compte 'la enventualidad y transitoriedad posible de la nueva situación' va estimar adequat que el pare abonés, per un termini limitat a 18 mesos, la suma de 150 euros per a les dues filles, i hi va afegir que durant aquest termini es podria comprovar l'evolució dels ingressos de la mare. Tanmateix, tal previsió no va passar a la part dispositiva de la Sentència, on va limitar temporalment la contribució alimentària del Sr. Juan Francisco a 18 mesos des que es va dictar.

La Sra. María Rosario va presentar un recurs d'apel·lació. Entre els variats motius del recurs va denunciar la incongruència en què hauria incorregut la Sentència de primera instància per haver acollit la -al seu judici- extemporània petició del Sr. Juan Francisco de limitar temporalment l'import dels aliments.

La Sala d'apel·lació, tanmateix, no va resoldre res sobre la denunciada incongruència i va ratificar la Sentència del Jutjat en aquest punt.

D'aquesta manera, la Sentència afirma que si els ingressos de la Sra. María Rosario s'havien reduït com a conseqüència dels seus canvis de feina després del cessament de la convivència i del primer conveni regulador -l'actora va aconseguir ser inclosa en les llistes de fiscals substituts encara que a causa de la falta de crides va tornar a l'exercici de l'advocacia-, aquestes modificacions en la seva situació laboral no podien constituir noves circumstànciesque necessàriament gravitin sobre l'economia de l'altre progenitor.

En el recurs extraordinari per infracció processal, lluny de denunciar la incongruència omissiva en què la Sala d'apel·lació hauria incorregut en no pronunciar-se sobre la incongruènciaextrapetitade la Sentència de primera instància, plantejada en el recurs d'apel·lació, intentaper saltumque sigui aquesta Sala la que entri a considerar la incongruència de la Sentència de primera instància, cosa que no resulta possible ja que són les infraccions de la resolució de segona instància les úniques que poden ser valorades en els recursos extraordinaris d'acord amb el que disposa l' article 466.1 de la LEC i l' article 2.1 de la Llei 4/2012 .

Amb això n'hi hauria prou per rebutjar el recurs, si bé es pot indicar, a més, que no existeix la incongruència ni la indefensió que es denuncia.

No hi ha incongruència ja que qui demana el màxim -que no es fixés cap pensió o que aquesta no fos en cap cas de 300 euros al mes com sol·licitava la mare- pot demanar el mínim (que si es fixava alguna quantitat ho fos temporalment).

Tampoc no hi ha indefensió. La recurrent fa gravitar el defecte en què amb l'extemporània petició s'havia impedit a la seva defensa de proposar i practicar prova sobre la inviabilitat futura del restabliment de la seva capacitat econòmica, la qual cosa resulta del tot absurda. En primer lloc per que en l'acte del judici va poder proposar la prova que va estimar convenient al seu dret, com així va fer, i en segon lloc ja que sembla obvi que una prova dirigida a demostrar fets futurs que no han esdevingut ni se sap si es produiran no hauria pogut ser admesa per inútil i innecessària.

En conseqüència, el recurs extraordinari per infracció processal es desestima.

TERCER.Recurs de cassació. Possibilitat de limitar temporalment la pensió alimentària dels fills menors.

En el recurs de cassació es denuncia la infracció dels articles 237-4 , 237-7 i 237-9 del CCCat en relació amb els articles 233-7 , 236-17 i 233-8.3 del mateix llibre II del CCCat .

Se sol·licita que la Sala fixi doctrina en el sentit que les pensions alimentàries dels fills menors d'edat, encara que la guarda dels fills sigui compartida, es troben sotmeses als mateixos requisits de temps i proporcionalitat que si la guarda és monoparental, de manera que no pot limitar-se a un terme cert per l'eventualitat d'una millora en la situació econòmica d'un dels deutors.

La doctrina de la Sala en matèria d'aliments queda recollida i resumida en les STSJCat 29/2015 de 4 de maig i més recentment en la de 28 de gener de 2016.

S'hi exposa que segons l' article 236-17 del CCCat són els progenitors, en virtut de les seves responsabilitats parentals, els qui s'han de cuidar dels fills, prestar-los aliments en el sentit més ampli, conviure-hi, educar-los i proporcionar-los una formació integral.

Si hi ha més d'una persona que hagi de prestar els aliments, de conformitat amb l' art. 237-7 del CCCat , l'obligació s'ha de distribuir en proporció amb els seus recursos econòmics i possibilitats. Criteri que es reafirma a l'article 237-9 quan per fixar la quantia dels aliments diu que es determina en proporció amb les necessitats de l'alimentat i als mitjans econòmics i possibilitats de la persona o persones obligades a prestar-los.

També cal recordar que segons el que disposa l'article 233-10.3 del mateix cos legal, la manera d'exercir la guarda dels menors, en el cas de separació o divorci dels pares, no altera el contingut de l'obligació d'aliments cap als fills comuns encara que per fixar-la s'hagi de ponderar el temps de permanència dels menors amb cada un dels progenitors i les despeses que cada un d'ells hagi assumit pagar directament.

Aquesta última disposició resulta conforme amb la jurisprudència d' aquesta Sala, exposada en les STSJC 29/2008, de 31 de juliol ; 9/2010, de 3 de mar ç o 38/2013, de 30 de maig , segons la qual en el cas de guarda compartida -com és el supòsit que ens ocupa- no cessa l'obligació d'aliments en funció de les necessitats del menor o menors i possibilitats dels pares, per la qual cosa en el cas que s'acrediti que la capacitat econòmica d'un dels progenitors és superior a la de l'altre per evitar que les possibles desigualtats econòmiques puguin alterar l'estabilitat del menor i incidir en les seves preferències, es pot optar per compensar la menor capacitat econòmica d'un d'ells per un sistema de compte comú o per establir una pensió d'aliments a favor del menor lliurada al progenitor que disposi d'una menor capacitat econòmica, i això encara que el temps de permanència amb els fills/filles sigui idèntic.

D'altra banda, la necessitat de guardar el binomi necessitat- possibilitat ha estat recollida en nombroses sentències d'aquesta Sala, entre altres, STSJCat 24/2009, de 25 de juny, en la qual pot llegir-se que:'la quantia dels aliments es determina en proporció a les necessitats dels alimentats i als mitjans econòmics i a les possibilitats de les persones obligades a prestar-los, proporcionalitat que ha de considerar el binomi 'necessitat' de qui ha de rebre'ls i 'possibilitat' de qui els hagi de satisfer, per la qual cosa, en cada cas concret s'han de ponderar els dos factors, tenint en compte, pel que fa a l'obligat, els recursos propis, les seves possibilitats, els mitjans econòmics, i finsi tot les rendes i el seu patrimoni.'

Doncs bé, un cop això establert, en aquest cas la Sentència de primera instància va considerar que els ingressos de la mare s'havien reduït però que ja que havia tornat a l'exercici lliure de l'advocacia i tenia oberta aquesta font d'ingressos (via torn d'ofici o d'exercici privat), es podia limitar a 18 mesos la contribució del pare, en millor situació econòmica. La Sentència de segona instància ratifica aquestes consideracions i hi afegeix que el canvi de feina de la mare no podia perjudicar l'economia del pare.

Doncs bé, no podem assumir la tesi de les sentències d'instància amb vista a l'establiment d'un termini limitat de temps en la contribució dels aliments.

Les mesures judicials que cal adoptar respecte dels fills menors ho han de ser en benefici d'aquests, i és el seu superior interès el que ha de prevaler davant el dels progenitors. Així ho indica l' article 2 de la LO 8/2015 , els articles 211-6 i 233-8.3 del CCCat i els nostres compromisos internacionals.

A diferència de l'ús del domicili familiar, en alguns casos, o de la pretensió compensatòria, supòsits en els quals la norma preveu la temporalitat ( article 233-17.4 i article 233-20.5) amb vista als aliments, l ' article 237-1 del CCCat disposa que s'entén per tals tot el que és indispensable per al manteniment, habitatge, roba i assistència mèdica de la persona alimentada, així com les despeses per a la formació si són menors i els funeraris, per la qual cosa és clar que mentre els fills són menors tenen dret d'aliments en el seu sentit més ampli (article 236-17 i article 233-4.1), i ambdós progenitors el deure de prestar-los-hi.

La forma de contribució és proporcional als ingressos de cadascun i les necessitats d'aquests. Si un no té recursos pot recaure l'obligació completament en un sol progenitor durant el temps que sigui necessari (article 237- 7).

Els tribunals, partint de les proves que se sotmeten al seu judici, determinen en els procediments de nul·litat, separació, divorci, o cessament d'unió estable (article 234-7) la quantia dels aliments per als menors, qui els ha de prestar, de quina manera ( article 233-2 , 233-3 i 233-4.1), pronunciaments que es mantenen fins que es modifiquin substancialment les circumstàncies, segons el que preveu l ' article 233-7.1 del CCCat .

És cert que el mateix precepte -que no invoca cap de les sentències- habilita en el número 2 que el conveni regulador o la sentència pugui preveure anticipadament les modificacions pertinents per evitar successius procediments judicials, però com vam dir en l'STSJCat de 16 de març de 2015, quan es troben implicats els fills menors no es poden dictar resolucions sobre la base d'automatismes o regles generals indiscriminades o estereotipades que no parteixin de dades objectives futures i verificables en el cas. Actuar d'aquesta manera no garantiria la protecció dels menors.

És per això que les circumstàncies determinants d'una ulterior modificació han de ser predictibles en el moment mateix de disposar sobre les mesures definitives, la qual cosa permetrà implementar el que hi hagi previst, bé sigui de manera automàtica, bé sigui mitjançant una nova resolució dictada simplement en execució de sentència (STSJCat de 20 d'abril de 2015).

En conseqüència, per poder limitar temporalment la prestació alimentària dels fills menors (que s'ha determinat en el procés com a necessària) en funció de projeccions econòmiques de millora futures d'un dels progenitors, és necessari un alt grau d'evidència sobre el seu adveniment, (certus an, certus quando), de manera que no serà possible fer-ho quan només sigui 'eventualment i transitòriament possible', però no segur, que la situació econòmica canviï. Això exigeix, a més, una especial motivació -de la qual manquen ambdues sentències- sobre la certesa de les previsions que es preveuen.

En aquest sentit, no es comparteix en absolut el criteri de l'Audiència quan afirma que el fracassat canvi de feina de la mare per obtenir un increment dels seus ingressos no pot perjudicar l'economia de l'altre progenitor, en la mesura que el que es troba en joc són els aliments a favor dels fills menors.

En aquest cas, en suma, el que serà procedent serà instar una demanda de modificació d'efectes de sentència si la mare, després d'un temps d'haver tornat a l'exercici lliure de l'advocacia, incrementa els seus ingressos.

Pel que s'ha raonat, s'estima el recurs de cassació.

QUART.Costes

S'imposen a la recurrent les costes del recurs extraordinari per infracció processal que es desestima, i no s'imposen a cap de les parts les del recurs de cassació ( articles 394 i 398 LEC 1/2000 ), tenint en compte que s'estima.

Fallo

La sala Civil i Penal del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya decideix:

DESESTIMARel recurs extraordinari per infracció processal interposat contra la Sentència de data 9 d'octubre de 2015, dictada per la Secció 1a de l'Audiència Provincial de Girona, en el rotlle d'apel·lació núm. 631/13 , per la representació processal de Doña. María Rosario , amb expressa imposició de costes de l'esmentat recurs a la recurrent.

ESTIMARel recurs de cassació, igualment interposat, i cassar en part la Sentència dictada en data 9 d'octubre de 2015 per l'Audiència Provincial de Girona , en el rotlle d'apel·lació núm. 631/13 i, per tant, suprimir de la Sentència de primera instància confirmada per la de l'Audiència la limitació temporal per 18 mesos de l'obligació alimentària Don. Juan Francisco , mentre que confirmem la Sentència d'apel·lació en tots els altres pronunciaments. No imposem les costes del recurs de cassació.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts personades i, juntament amb un testimoniatge remeteu el rotlle i les actuacions a la Secció indicada de l'Audiència.

Així, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ.Avui han signat i publicat aquesta Sentència els magistrats d'aquesta Sala que l'han dictat. En dono fe.