Sentencia SOCIAL Nº 3493/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2036/2018 de 12 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08187 - 44 - 4 - 2017 - 8002705
EMA
Recurso de Suplicación: 2036/2018
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 12 de junio de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3493/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por INSS frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Sabadell
de fecha 16 de enero de 2018 , dictada en el procedimiento nº 303/2017 y siendo recurrida Belinda . Ha
actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10 de mayo de 2017, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de enero de 2018 , que contenía el siguiente Fallo: 'Estimo la demanda interpuesta por Dª. Belinda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), y declaro a la actora en situación de Jubilación, percibiendo una prestación correspondiente a un porcentaje del 86 %, con una base reguladora de 802,69 euros y fecha de efectos desde 12.03.2017, más sus revalorizaciones y mejoras legales, condenando al INSS a estar y pasar por tal declaración y al pago de dicha prestación.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante, Dª. Belinda , nació el NUM000 .1954, con DNI NUM001 , estando afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 (hecho no controvertido).



SEGUNDO.- En fecha 13.03.2017, la actora solicitó pensión de jubilación, acreditando 63 años de edad (expediente administrativo).



TERCERO.- 1.- El INSS mediante resolución de 13.03.2017, denegó a la actora la prestación de jubilación.

2.- Contra dicha resolución la demandante interpuso reclamación administrativa previa, que fue desestimada por resolución de 10.04.2017, por no tener cumplidos los 65 años de edad, por no encontrarse en alta o situación asimilada al alta, y, porque el sistema especial de empleados del hogar, última actividad en la que se encontraba incluida, está excluida de la protección por desempleo. (expediente administrativo).



CUARTO .- La actora estuvo de alta en el Sistema Especial de Empleados de Hogar desde 01.03.2012 hasta 31.03.2012, permaneciendo inscrita como demandante de empleo en el Servei Públic d'Ocupació desde 01.01.2012 hasta 27.03.2017 (Docs nº 1 y 2 de la parte actora).



QUINTO.- De estimarse la demanda, la base reguladora sería de 802,69 euros, con porcentaje de 86 %, y, la fecha de efectos desde 12.03.2017 (hecho no controvertido).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado la demanda de la trabajadora reconociéndole el derecho a la pensión de jubilación, al entender que estaba en situación asimilada al alta en la Seguridad Social, por estar inscrita como demandante de empleo desde que cesó involuntariamente en el Régimen especial de Empleados del Hogar. Cita para fundar su resolución la sentencia de esta Sala de 7/5/2003 que entendió como asimilada al alta la inscripción ininterrumpida tras cesar en el Régimen Especial. El INSS había denegado la prestación por no estar asimilada al alta, ya que el Régimen Especial de Empleados del Hogar no incluye las prestaciones de desempleo, y por tanto no podía estar inscrita como demandante de empleo tras haber agotado las correspondientes prestaciones.

El INSS recurre al amparo del art. 193 c) LRJS denunciando la infracción del art. 161.1 y 3 LGSS de 1994 y la disposición transitoria 4ª del RD 8/2015 .

El recurso no puede ser estimado, conforme a la doctrina de esta Sala mantenida en las SSTSJ Cat de 14/11/2001 y 7/5/2003 , así como entre otras la de Andalucía Sevilla de 1/10/2002 . Así como señala la primera de las resoluciones citadas, conforme al art. 125.2 LGSS , no existe un catálogo exhaustivo de situaciones asimiladas al alta para causar prestaciones. Por otra parte, la exigencia de que la situación de desempleo con la correspondiente inscripción como demandante de empleo persista tras el agotamiento de las prestaciones por desempleo no impide que también se reconozca en tal situación a quien carece del derecho a tales prestaciones, lo cual sucede claramente con los trabajadores por cuenta propia, al hallarse legalmente excluidos de tal protección, por ser situaciones equiparables, ya que en ambos casos nos hallamos ante idéntica desprotección. No es óbice a tales argumentos, sostiene el Tribunal Supremo, que no concurra el requisito legal de la involuntariedad en el desempleo de los trabajadores autónomos, pues en la práctica la baja en el RETA no tiene carácter estricto o puramente voluntario, sino que obedece a razones tales como la imposibilidad física o económica para continuar con la actividad, como demuestra su actitud voluntarista manifestada a través de la inscripción como demandante de empleo en la oficina pública, con mayor razón en el supuesto de los trabajadores encuadrados en el Régimen Especial de Empleados de Hogar, cuya condición es la de trabajadores por cuenta ajena.

Por otra parte como argumenta la STS Cat de 7/5/2003 'la cuestión planteada verdaderamente en las actuaciones remite a determinar si cabe considerar en situación asimilada al alta a efectos de reconocimiento de la prestación de invalidez reclamada a quien tras causar baja en el Régimen de Empleados de Hogar se inscribe a continuación como demandante de empleo y permanece inscrita hasta el momento mismo de formular la solicitud de prestación. Creemos que en este punto el recurso debe ser necesariamente estimado.

El hecho de que el precepto legal al que remite la sentencia impugnada exija que el paro involuntario que determina la asimilación a la situación de alta en el sistema de la Seguridad Social sea aquel que subsista después de agotadas las prestaciones de desempleo no debe ser obstáculo, como en diversas ocasiones ha podido afirmar el Tribunal Supremo, para que se aprecie tal asimilación respecto de los asegurados que carecen del derecho a las mismas. Y es que como ha venido a sostener dicho Tribunal, utilizando al efecto un canon de interpretación finalista en la interpretación de tales normas, es tal carencia de protección, y no el origen de la misma por agotamiento del período de protección, lo verdaderamente relevante a efectos de la asimilación al alta prevista en la citada disposición reglamentaria, puesto que durante la situación de desempleo subsidiado la asimilación al alta se produciría necesariamente por ministerio de la ley ( art. 125.2 de la LGSS ). Se estaría así ante una interpretación flexible del requisito de alta para quienes han estado asegurados con regularidad a lo largo de toda una vida de trabajo que ha sido seguida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo desde, al menos, la sentencia de dicha Sala de 24/5/80 . Y es que, y como tiende a señalar igualmente el Tribunal Supremo al analizar supuestos similares al presente, y por una segunda línea de argumentación que justificaría igualmente según el mismo la utilización de esta interpretación flexible, de interpretarse de otra manera el precepto, impidiendo la recuperación de la situación asimilada al alta a estos trabajadores, se llegaría a un resultado manifiestamente contrario a equidad y netamente perjudicial desde el punto de vista económico. Así, argumentará el TS, un trabajador por cuenta ajena que decidiera una experiencia de autoempleo o trabajo por cuenta propia podría perjudicar gravemente sus derechos de protección futuros o los de su familia por el mero hecho de ingresar en un Régimen de Seguridad Social en el que no está prevista la protección del desempleo, y en el que no es materialmente posible por tanto el agotamiento de las prestaciones correspondientes. Y la búsqueda activa de empleo y el cumplimiento diligente del deber constitucional de trabajar sancionados como garantías constitucionales «ex» art. 35.1 CE , bien por cuenta propia bien por cuenta ajena, quedarían severamente desfavorecidos; consecuencia que debe descartarse también con el canon de la interpretación más conforme a la Constitución. Igualmente y como el Tribunal Supremo señala también para los trabajadores del RETA que igualmente causan baja por cese de actividad en dicho régimen y proceden a inscribirse como demandantes de empleo, tal baja en el régimen en cuestión no quiere decir que el cese de la actividad por cuenta propia haya de ser imputable al asegurado. A diferencia de lo que ocurre en el trabajo por cuenta ajena, el cese de la actividad por cuenta propia se debe en el caso típico a la inviabilidad o a la falta de rentabilidad a corto o medio plazo de la experiencia de autoempleo emprendida. No es así un supuesto en el que el cese de actividad sea imputable al asegurado'.

La STS 9/12/1999 , con cita de la de 23/2/1999 señala que 'el causante de la situación de viudedad se encuentra en situación asimilada al alta en supuesto como el de la Sentencia impugnada. Existió expresamente tal situación de asimilación al alta durante los primeros tres meses desde el siguiente al que se produjo la respectiva baja en el RETA, plazo en el cual tuvo lugar la declaración de invalidez no contributiva, seguida casi inmediatamente de su comparecencia como demandante de empleo por cuenta ajena en el mercado de trabajo. Esta situación de pensionista de invalidez que decide estar presente en el mercado de trabajo como demandante de empleo equivale a la consideración de parado involuntario a los efectos del requisito de situación asimilada al alta, consideración que les corresponde también según la disposición adicional 13ª del RD 9/1991 en relación con el art. 2.4 de la OM de 13 de febrero de 1967. El hecho de que este último precepto exija que el paro involuntario asimilado a la situación de alta sea aquel que subsista después de agotadas las prestaciones de desempleo no debe ser obstáculo para que se aprecie tal asimilación respecto de los asegurados en el RETA, que carecen del derecho a las mismas'.

En definitiva, lo determinante a efectos de decidir si se está en situación de asimilada al alta es la real situación de desempleo en que se encuentra el trabajador, por causa a él no imputable, prescindiendo de que el Régimen en que se encontrara de alta, como el de Empleados del Hogar o el Reta, no reconozca el derecho a la prestación, siempre que el trabajador manifieste con claridad y de forma ininterrumpida su voluntad de seguir trabajando mediante la inscripción. Es la situación de paro involuntario y la voluntad de salir de él, expresada a través de los medios legales, lo que determina la situación de asimilación al alta, en un contexto social de paro estructural que no es capaz de dar trabajo a todos los que lo necesitan y lo buscan. Éste en definitiva es el espíritu del art. 36 del RD 84/1996, de 26 de enero, Reglamento General de Inscripción de Empresas y Afiliación , Altas y Bajas de Trabajadores, interpretado a la luz del derecho y el deber al trabajo del art. 35 de la Constitución , y el art. 41 de la misma, en el sentido de que 'los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo'. Precisión esta última que abarca tanto las situaciones que dan derecho a la prestación de desempleo, como especialmente a aquéllas que, encontrándose en la misma situación de falta de empleo por causas involuntarias, no pueden aún disfrutar de aquélla. En este último caso, no reconocer la situación de asimilación al alta porque la norma aún no reconoce la prestación de desempleo a determinadas situaciones de desempleo real, violaría con mayor razón el referido art. 41 de la Constitución , en tanto conforme al art. 53.3 CE 'el reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo 3º informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos', y por tanto han de informar la interpretación constitucional de las normas, en caso de duda legítima. Es por ello necesaria una interpretación constitucional de la ley, pues como recuerda la STC 176/1999, de 30 de Septiembre , 'debe señalarse, sobre el particular, que, según dijimos en la STC 122/1983 , recogiendo un criterio que se contenía ya en la STC 4/1981 , fundamento jurídico 1º, « siendo posibles dos interpretaciones de un precepto, una ajustada a la Constitución y la otra no conforme con ella, debe admitirse la primera con arreglo a un criterio hermenéutico reiteradas veces aplicado por este Tribunal» (STC 122/1983 , fundamento jurídico 6º)'.

Por todo ello ha de desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por INSS, contra la sentencia de fecha 16 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Sabadell , en el procedimiento núm. 303/2017-C , promovido por Belinda contra INSS; y en su consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.