Sentencia SOCIAL Nº 4910/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3182/2018 de 21 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2017 - 8004422
EBO
Recurso de Suplicación: 3182/2018
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT
En Barcelona a 21 de septiembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4910/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Schindler, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social
3 Barcelona de fecha 8 de febrero de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 374/2017 y siendo
recurrido Leandro , Fons de Garantia Social (FOGASA) y Ministeri Fiscal, ha actuado como Ponente el Ilmo.
Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16 de mayo de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de febrero de 2018 que contenía el siguiente Fallo: Estimo en part la demanda presentada per Leandro , contra Schindler, SA, i Fons de Garantia Salarial, sobre acomiadament, i declaro la improcedència de l'acomiadament de la demandant realitzat amb efectes del dia 22.03.17, i en conseqüència 1r.- Condemno l'empresa demandada que opti entre readmetre a l'actor en el seu lloc de treball o, en cas contrari, li aboni la indemnització de 57.411,28 euros. S'adverteix a la part demandada que l'opció l'ha de realitzar en el termini de cinc dies, i si així no ho fa s'entén que opta per la readmissió.

2n.- Cas que opti per la readmissió ha d'abonar al treballador una quantitat igual a la suma dels salaris deixats de percebre des de la data de l'acomiadament fins la data de la reincorporació al seu lloc de treball a raó del salari de 79,96 euros mensuals.

3r.- Cas que opti l'empresa per la readmissió se l'autoritza a imposar a l'actor una sanció per falta greu, cosa que haurà de fer en el termini de deu dies a partir de la fermesa d'aquesta sentència.

4t.- Absolc el Fons de Garantia Salarial, sense perjudici de la seva responsabilitat subsidiària en cas d'insolvència empresarial.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: Primer. La part demandant Sr. Leandro , DNI NUM000 , ha estat prestant els seus serveis a l'empresa demandada des del dia 09.01.00, amb la categoria d'oficial 2a, fent les funcions de responsable del magatzem i un salari de 79,96 euros diaris bruts amb prorrata de pagues extres (2.401,69*12/365).

Segon. En data 22.03.17 el treballador demandant va rebre una carta d'acomiadament per causes disciplinàries en què li imputaven uns fets, qualificats com de faltes molt greus, i concretament, segons el règim disciplinari establert en el conveni col lectiu estatal del sector del metall, de frau, deslleialtat i abús de confiança, disminució voluntària i continuada en el rendiment del treball, així com desobediència. El contingut de la carta es dona per reproduït als efectes estrictament expositius.

Tercer. L'empresa havia autoritzat el demandant l'ús d'un vehicle, matrícula NUM001 , per realitzar la seva feina de repartiment de peces, la qual cosa realitzava normalment dos cops al dia, pel matí i la tarda, a l'àrea de Barcelona ciutat i part de l'Hospitalet de Llobregat.

Quart. Les funcions que l'actor realitzava al magatzem era la de preparació de les peces que li demanaven els operaris en les diferents instal lacions, i algun cop l'havia ajudat el seu pare, que també treballa a l'empresa. No consta que hi hagi queixes de treballadors o dels seus superiors en l'exercici de les seves funcions, si bé, esporàdicament, podia haver alguna queixa perquè no havia arribat el material.

Cinquè. L'horari de l'actor era de 8 a 13,30 h i de 15,30 a 18 h. El demandant sempre arribava puntual a treballar.

Sisè. El dia 15.02.17, des de les 12,06 fins les 13 hores, l'actor va anar a casa seva i va passejar un gos, i a les 16,40 hores va marxar a casa seva. El dia 16.02.17 va anar a casa seva sobre les 12 hores, va passejar el gos i va tornar a l'empresa a les 13 hores; a les 16,19 h surt de l'empresa, es dirigeix a un comerç a recollir un televisor i va cap a casa seva. El dia 01.03.17 passeja el gos des de les 12,20 fins les 12,53 hores; a les 16,52 h va marxar de l'empresa. El dia 02.03.17 va arribar a casa seva a les 12,20 h fins les 13,04 h; a les 15,55 h va marxar de l'empresa. El dia 08.03.17 va anar cap a casa seva a les 11.35 h; a les 16,20 h va marxar de l'empresa. El dia 09.03.17 va marxar de l'empresa a les 11,28 h, i per la tarda va marxar a les 16,35 h.

Setè. L'acte preceptiu de conciliació administrativa es va realitzar amb el resultat de sense avinença.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Centrando 'l'objecte del debate' en 'valorar si de l'actuació del demandant...es pot derivar' la procedencia del despido del trabajador sancionado atendidas 'les circumstancies concurrents' (fj 2.3 in fine), se advierte por el Magistrado a quo como ' únicament...estem davant d'un abandonament de la feina o un incompliment de la jornada de treball' al que 'no es poden aplicar les tipificacions...d'acomiadament, doncs ni ha frau, desllealtat...com tampoc ...una disminució voluntaria i continuada en la feina...desobediencia...'; no pudiendo subsumirse su conducta en el tipo disciplinario de la imputualidad o el abandono del puesto 'con grave perjuicio a la empresa' (art. 48 del Convenio) al ser más adecuada su consideración como falta grave del artículo 47 (fj. 2.8 y 1; y 3.14).

Frente al pronunciamiento que, en armonía con lo así razonado, declara la improcedencia del despido (autorizando a la empresa 'a imposar a l'actor una sanció per falta greu') opone ésta dos primeros motivos de nulidad por incumplimiento de los artículos 90.1 y 97.2 LRJS y 218 de la LEc.

En desarrollo de la pertinencia y fundamentación del primero de ellos advierte que tanto en la demanda como en su escrito de ampliación incide el trabajador en su supuesta incapacidad ('depresión', como justificativa de su comportamiento) ' sin que en ningún momento' se oponga 'a la certeza de los hechos reflejados en la comunicación extintiva ' (a los que atribuye la cualificación de 'probados'), mostrando de esta forma su discrepancia (y en exclusiva) respecto 'a las consecuencias jurídicas' de su conducta, que deviene (por ello) como 'incontrovertida' en su realidad (en singular referencia a la 'actividad real llevada a cabo por el actor' durante los días 15 y 16 de febrero y 1, 2, 8 y 9 de marzo de 2017; en los términos que ofrece la carta de despido respecto al tiempo dedicado a cometidos ajenos al laboral).

Como segunda causa de nulidad (aunque relacionada con la anterior) se imputa a la sentencia la ' falta de motivación' que deriva de la 'redacción absolutamente genérica e inconcreta' de su primer fundamento jurídico al no especificar cuáles son aquellas 'otras' tareas que menciona para, de esta forma, deslindar 'cuáles no están relacionadas con el trabajo y cuáles son intrascendentes'; además de no explicitarse 'en absoluto el razonamiento lógico que culmina' en tal consideración.

Se remiten las sentencias de la Sala de 1 de septiembre de 2004 , 31 de enero y 9 de julio de 2006 , 10 de enero de 2009 , 20 de enero de 2010 , 11 de mayo de 2011 , 13 de marzo de 2012 y 10 de junio de 2014 y 14 y 18 de y 13 de noviembre de 2017 ( entre otras coincidentes) a lo manifestado en las de nuestro Alto Tribunal de 1 de diciembre de 1987 , 28 de mayo de 1990 y 9 de abril de 1991 al recordar el criterio claramente restrictivo de la declaración de nulidad de actuaciones, atendiendo tanto al carácter instrumental de las formas como a las consecuencias negativas de esta decisión en el proceso. En este sentido se pronuncia la STS de 10 de abril de 1990 (a la que sigue la de 2 de marzo de 1992) al reafirmar 'que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida excepcional que, por sus negativas consecuencias sobre el proceso, ha de limitarse a los supuestos legalmente tipificados en el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los vicios formales especialmente cualificados que menciona el núm. 1 del art. 240 de dicha Ley respecto de los que no pueda operar la subsanación prevista en el núm. 2 de este último artículo, sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante, al no impedir que el acto alcance su fin ni generar indefensión , puedan justificar la adopción de tal medida con infracción del principio de economía procesal'.

Para que pueda tener viabilidad el motivo basado en la infracción de normas esenciales del procedimiento es necesario (recuerda la sentencia de este Tribunal Superior de 5 de diciembre de 2013) el concurso de los siguientes requisitos: a) Que se haya infringido una norma procesal ; b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia; c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma , pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE ).

La rigurosa exigencia de dichos requisitos se revela acorde con una consolidada doctrina jurisprudencial según la cual: 1) La anulación de sentencia es un remedio último y excepcional al que sólo cabe acudir cuando el Tribunal que conoce del recurso no pueda prácticamente adoptar una decisión correcta de la controversia planteada ( SSTS de 20 abril y 16 mayo 1988 y 30 de octubre de 1991 ), y que 'la resolución anulatoria requiere además, para considerarse ajustada a derecho, que la causa de la insuficiencia no sea imputable a la parte (entre otras, STS 5 junio 1982 ), o no haya podido ser subsanada por una u otra vía ( STS 17 octubre 1989 )'. En cualquier caso 'para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible ' ( STC de 15 de enero de 1996 ), esto es 'que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( SSTC 43/1989 , 101/1991 , 6/1992 y 105/1995 , entre otras).

Es cierto que en aquellos supuestos en los que (como ahora acontece respecto al iter inicial de la primera de las invocadas) la eventual causa de la nulidad se manifiesta en la propia sentencia no resultaría exigible a la parte una protesta previa de imposible cumplimentación; subsisten, ello no obstante, los demás requisitos condicionantes de la misma. Debiendo advertirse, en este sentido, que si bien se cita la norma procesal que se dice infringida ni se acredita su vulneración ni se justifica la indefensión alegada.



SEGUNDO.- Se argumenta de contrario que fue la sugerida aceptación de los hechos recogidos en la comunicación disciplinaria lo que determinó su conducta (procesal) de no recabar (por 'inncesario') el 'visionado de la grabación de investigación privada que servía de sustento a la carta de despido'.

Partiendo de que 'no toda irregularidad procesal en materia de prueba (referida a su admisión, práctica o valoración) genera por sí misma una indefensión material constitucionalmente relevante' ( STC de 11 de octubre de 1999), debe también recordarse que la vulneración del (asociado) derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión a que alude el art. 24 CE exige el concurso de dos circunstancias: la denegación inmotivada o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable ( SSTC 1/1996, de 15 de enero , y 133/2003, de 30 de junio ) o que la inejecución sea imputable al órgano judicial y que la prueba denegada o impracticada sea decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre , 219/1998, de 27 de enero y 133/2003, de 30 de junio); en el bien entendido de que no puede ser ésta eficazmente alegada por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta y no al órgano judicial.

Es cierto que (según el invocado artículo 281.3 LEC) 'están exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes ...' pero no lo es menos que (en el supuesto ahora examinado) el actor (lejos de mostrar su absoluta aceptación de los hechos recogidos en la comunicación disciplinaria) se limita a poner de manifiesto -en el ordinal 2.2 de su demanda- que 'sin perjuicio de la necesaria prueba de (los) incumplimientos' que se le imputan 'debe tenerse en cuenta que ...padece una grave depresión...' ; alegándose ésta como causa de exención de su responsabilidad sin el implícito reconocimiento de unos hechos cuya realidad condiciona a 'la necesaria prueba' a practicar en el acto del juicio. Trámite que, en definitiva, se evacuó sin limitar el derecho de quien propuso la que entendió más acorde a su efectividad. Y, si ello es así, su decisión de no proponer el visionado de la grabación incorporada al informe de detectives (mas allá de su litigiosa relevancia) resultaría únicamente imputable a la parte no al Organo judicial ante el que el recurrente limitó el objeto de su propuesta de prueba cuyo resultado fue críticamente valorado por el Juez a quo en los términos que (al amparo de lo dispuesto en el art. 97.2 de la LRJS) ofrece el Fj 1.6 de una sentencia que, en cualquier caso, no ha sido censurada por la vía de su revisión fáctica (ex art. 193 b LRJS) manteniéndose, de esta forma, inalterado su incombatido sexto hecho probado.



TERCERO.- Rechazado este primer motivo de nulidad igual suerte adversa merece el dirigido a oponer un supuesto déficit de motivación en la sentencia recurrida.

Con expresa remisión tanto a los pronunciamientos que cita del Alto Tribunal como a los que referencia del Tribunal Constitucional advierte la STS de 9 de mayo de 2018 que 'la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el art. 120.3 CE , es una exigencia derivada del art. 24.1 CE , con el fin de que se puedan conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos ... resultando una garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos...está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho [...y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional Si bien el derecho a la tutela judicial efectiva (avanza dicha sentencia en su razonamiento) 'no llega ... a garantizar el acierto de la resolución adoptada en cada caso, ni a excluir eventuales errores en el razonamiento desplegado, aspectos que integran cuestiones de estricta legalidad ordinaria' ... que no garantiza el acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación del Derecho, sí exige, sin embargo, que la respuesta judicial a las pretensiones de las partes ... esté motivada con un razonamiento congruente fundado en Derecho...pues el derecho a la tutela judicial tan sólo garantiza el derecho a obtener, cuando se cumplan los requisitos procesales correspondientes, una resolución de fondo, que se pronuncie, y lo haga de manera razonable, motivada y fundada en Derecho, sobre las pretensiones de las partes'; resultando 'en todo caso resulta indiferente la extensión de la motivación, pues el deber de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión; es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla'.

En el concreto supuesto ahora examinado asocia la parte su formal denuncia a lo razonado por el juzgador (en el ya identificado Fj 1.6) al 'explicar las fuentes de convicción fáctica' que sustentan el (incombatido) sexto hecho probado de la sentencia que, tras aludir a 'la declaración testifical del Sr. Abilio que es va ratificar en l'informe presentat', deja 'constancia de les dades i hores en que l'actor no va realitzar cap tasca relacionada amb el treball , peró no d'altres que o bé no està clar si estaven relacionades amb la seva feina, o bé s'han de considerar absolutament intrascentents'.

Que ninguna indefensión se sigue de lo judicialmente razonado en relación al 'motivado' análisis de la prueba que da soporte al hecho sexto de la sentencia resulta de la necesaria integración de lo así fundamentado con lo que se razona en el párrafo final del Fj 2.8 respecto al carácter 'anecdótic' de los datos relativos a 'on va i que fa quan marxa de la feina, ja que la falta es precisament marxar de la feina...'; dato (disciplinario) que, como se encarga de advertir la parte recurrida en su escrito de impugnación, no ha sido cuestionado (en su doble dimensión cronológico-objetiva) por quien admite, de forma expresa, que 'los abandonos del puesto imputados al trabajador en que se fundamenta el despido son los mismos relatados en la carta de despido y en el informe privado de detective que la fundamenta...'.



CUARTO.- Desde esta incontrovertida justificación probatoria de lo que se trata, en definitiva, es de decidir si las ausencias de su puesto en las datas y arcos horarios que en la misma se detallan (los días 15 y 16 de febrero y 1, 2, 8 y 9 de marzo de 2017) deben subsumirse en el tipo infractor de convenio asignado en la instancia o constituyen falta muy grave sancionable con despido en aplicación del artículo 16 del Régimen Disciplinario contenido en el Convenio Estatal del Sector (de la Industria, la Tecnología y los Servicios del Metal) en relación con el 54 del Estatuto de los Trabajadores y 105.2 de la LRJS.

En desarrollo de su tercer motivo (jurídico) de censura argumenta la empresa (en relación a las 'notas' que se adjuntan a la carta de despido; cuyo contenido 'es pot admetre com a vàlid' -f, 1.2-) se advierte que las mismas 'son en realidad los partes de trabajo del actor' pudiendo 'comprobarse la discrepancia total y absoluta entre lo consignado (en los mismos) y la actividad que realmente se desarrolló'; lo que viene a 'fundamentar la imputación de fraude y trasgresión de la buena fe contractual' en la medida que 'el accionante es el autor de esos partes de trabajo' pudiendo 'haber solicitado a la empresa el que se le complementara dicha información...'; concluyendo, así, en favor de la procedencia del despido impugnado 'ya que se produce un deliberado e intencional falseamiento de los partes de trabajo con el ánimo de encubrir una situación de incumplimiento contractual reiterado y sistemático....'.



QUINTO.- El Estatuto de los Trabajadores viene a distinguir el régimen jurídico de la sanción laboral de despido del propio de las demás sanciones que el empresario puede imponer al trabajador en el marco del contrato de trabajo. Mientras que para la primera el (invocado) artículo 54 del Estatuto contiene -afirman las sentencias de la Sala de 12 de abril de 2011 y 6 de marzo y 5 de octubre de 2012 ) 'una regulación autosuficiente, susceptible de aplicación incluso en ausencia de norma colectiva, para el resto de las faltas laborales su artículo 58 contiene una total deslegalización a favor de la negociación colectiva, de manera que es de aplicación por imperativo legal un principio de tipicidad convencional, con lo que no es posible imponer sanciones laborales por faltas no previstas en el convenio colectivo, debiendo ajustarse a las previsiones del conveniocolectivo también las sanciones impuestas.

Esta opción legislativa no significa -se añade- que el convenio colectivo no pueda regular las faltas laborales susceptibles de ser sancionadas con el despido, sino simplemente que, a diferencia de lo que ocurre con las demás sanciones laborales, la ausencia de regulación convencional no impide el despido disciplinario de los trabajadores en base a los tipos infractores contenidos, de forma escueta pero con gran amplitud, en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores. Pero si el convenio colectivo entra a regular los tipos de faltas que dan lugar a la sanción de despido dicha regulación no puede ser desconocida por la empresa.

De acuerdo con el sistema de fuentes propio del Derecho del Trabajo, recogido en el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores , el convenio colectivo puede mejorar válidamente a favor del trabajador el estatuto resultante de la aplicación de las normas estatales (legales y reglamentarias); de tal manera que - concluyen las citadas sentencias- el régimen legal del despido constituye un mínimo de Derecho necesario, esto es, un límite indisponible para los negociadores colectivos, que no pueden regular válidamente supuestos de faltas laborales susceptibles de ser sancionadas con despido que no tengan encaje en el marco de tipos infractores del artículo 54 del Estatuto (pudiendo) por el contrario ... aminorar la dureza del régimen sancionador legal, disponiendo que determinadas faltas que con arreglo al artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores serían susceptibles de ser sancionadas con el despido, tengan prevista una sanción inferior...'.

Se reitera, así, lo ya manifestado en la de 11 de enero de 2005 que (y por remisión a lo expuesto en la del TSJ de Madrid de 26 de noviembre de 2002 -ex SSTC 58/85 , 177/1988 , 171/1989 y 210/1990 -) sostiene que aunque 'la autonomía colectiva...se encuentra sometida a la primacía de la Ley, encontrando en sus mandatos de derecho necesario límites que pueden afectar, evidentemente, al contenido normativo del fruto de la negociación' y que 'los Convenios Colectivos actúan como normas complementarias en materia de despidos y deben tenerse en cuenta a efectos de determinación de las causas de despido, y que ello no supone que sus disposiciones hayan de excluir la aplicación del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores ...nada impide que el empresario autolimite sus facultades resolutorias, pues la amplitud de los términos utilizados (por dicho precepto) permite que los Convenios Colectivos vengan a precisar su alcance mediante la definición más detallada de los distintos tipos' ( STS de 10 de junio de 1985 , del Tribunal Central de Trabajo de 20 de junio de 1982 , 1 de julio de 1982 y 3 de febrero de 1984 ; y de los Tribunales Superiores de Justicia de Andalucía de 9 de enero de 1995 , de La Rioja de 13 de noviembre de 2001 y de Cantabria de 10 de diciembre de 2002 ); regulando 'los distintos sectores de trabajo productivo en su concreta especificidad' para, de esta forma, 'adecuar las faltas y sanciones a la concreta realización de la prestación laboral...' SS de la Sala de 12 de marzo de 2000, 11 de junio de 2008 y 16 de noviembre y 11 de diciembre de 2009). Y ello es así porque, en función del interés protegido según la actividad a la que la empresa se dedique, así se definirán los distintos tipos infractores de aquellas conductas que singularmente pudieran perjudicarlo.

El thema decidendi queda así conformado por el necesario análisis de las imputaciones probadas para su ulterior subsunción en el tipo sancionador correspondiente; cuestión que habrá de decidirse desde la dimensión jurídica que ofrece el (incombatido) relato fáctico de la sentencia.

El actor (con la categoría de Oficial 2ª y en funciones de responsable de almacén) tenía encomendada la 'preparació de les peces que li demanaven els operaris en les diferents instal.lacions...'; siendo su horario de 8 a 13:30 y de 15:30 a 19h.

El 15 de febrero de 2017 se ausentó de su puesto desde las 12:06 hasta las 13 h; 'a les 16:40 hores va a marxar a casa'.

El 16 de febrero se ausentó de la empresa entre las 12 y las 13 horas (para pasear al perro); volviendo a salir de la misma a las 16:19 para ir 'a un comerç a recollir un televisor i va a la casa seva'.

El 1 de marzo 'passeja el gos des de les 12.20 fins les 12:53 hores; ausentándose de la empresa a las 16:52.

El 2 de marzo estuvo en su casa entre las 12:20 y las 13:04; ausentándose de la empresa a las 15:55.

El 8 de marzo 'va anar a casa seva a les 11:35 h, a les 16:20 h va marxar de l'empresa'; y el día 9 del mismo mes se ausentó a las 11:28 y 'per la tarda va marxar a les 16:35 h'.



SEXTO.- Con carácter general debemos recordar que 'el principio de especialidad debe prevalecer sobre el de alternatividad punitiva' ( sentencias de la Sala de 8 de abril de 2016 y 6 de junio de 2017); como también que 'aquellos incumplimientos susceptibles de ser tipificados en forma diversa deberán incardinarse en el tipo de menor entidad disciplinaria' (Sala 6 de abril de 2011).

Tras disponer (en su artículo 45.1 ) que 'Las empresas podrán sancionar, como falta laboral, las acciones u omisiones que supongan infracciones o incumplimientos laborales de los trabajadores, de acuerdo con la graduación de las faltas que se establece en los artículos siguientes. ... en atención a su trascendencia o intención en leve, grave o muy grave (45.3); tipifica el artículo 47 del Convenio Colectivo Estatal de la Industria, la Tecnología y los Servicios del Sector del Metal. Convenio Colectivo Estatal de la Industria, la Tecnología y los Servicios del Sector del Metal como faltas graves (entre otras) 'La impuntualidad no justificada en la entrada o en la salida del trabajo en más de tres ocasiones en el período de un mes' (a); ' La inasistencia no justificada al trabajo de dos días consecutivos o de cuatro alternos, durante el período de un mes. Bastará una sola falta al trabajo, cuando ésta afectara al relevo de un compañero/a o si como consecuencia de la inasistencia, se ocasionase perjuicio de alguna consideración a la empresa; o el 'El abandono del servicio o puesto de trabajo sin causa justificada y aún por breve tiempo, si a consecuencia del mismo se ocasionase un perjuicio a la empresa y /o a la plantilla ' (e). Teniendo la consideración de muy graves (sancionables con despido) tanto 'La impuntualidad no justificada en la entrada o en la salida del trabajo en más de diez ocasiones durante el período de seis meses, o bien más de veinte en un año' y 'La inasistencia no justificada al trabajo durante tres o más días consecutivos o cinco alternos en un período de un mes' (48 a y b); como 'El abandono del servicio o puesto de trabajo, así como del puesto de mando y/o responsabilidad sobre las personas o los equipos, sin causa justificada , si como consecuencia del mismo se ocasionase un grave perjuicio a la empresa, a la plantilla, pusiese en grave peligro la seguridad o fuese causa de accidente' (48.e).

Varias son las razones que (desde la condicionante dimensión jurídica del incombatido relato judicial de los hechos) se ofrecen como contrarias a la existencia de un incumplimiento subsumible en alguno de los tipos a los que (en referencia a aquellos informadores principios) los negociadores vinculan a una sanción por falta muy grave.

Partiendo de lo judicialmente razonado en contra de que pueda incardinarse la conducta sancionada en el tipo de la impuntualidad (al venir ésta temporalmente referenciada a un número de días por debajo del umbral previsto para las faltas muy graves) o el abandono de puesto (a cualificar por un inexistente perjuicio - Fj 2.10-) tampoco podría entenderse comprendida la misma (en aplicación al caso del mencionado principio de alternatividad punitiva) en las 'ausencias' a que alude el precepto cuando es así que el Convenio ya contempla (como singular conducta de relevancia disciplinaria) el 'abandono' del puesto con distintos efectos según cual sea su repercusión en el trabajo.

Es cierto que en nuestra sentencia de 18 de septiembre de 2017 (tras advertirse que 'dar por terminada la prestación laboral antes de que llegue a termino ...' escapa de la 'noción conceptual' de ausencia y de su propio significado en su 'lógica configuradora en el deber de diligencia en la prestación laboral que deriva el elemento patrimonialista del contrato de trabajo como aportación del trabajador a la producción y plasmación de su deber de prestación laboral') vino, ello no obstante, a considerar que cuando la misma se produce de forma reiterada 'el proceder del trabajador encuentra difícil encaje en este deber de diligencia'; constituyendo 'una conducta de abuso de la buena fe contractual en la medida en que dicho proceder afecta directamente al elemento espiritual del contrato.' Una primera lectura de dicha sentencia podría llevarnos a concluir que en la medida que el número de horas no trabajadas se aproximan a las 15:42 entonces consideradas por un período de 5 días, la conclusión habría de mantenerse en el presente supuesto; pero es lo cierto que, en función del carácter extraordinario del recurso formulado, debe advertirse (a los efectos de lo dispuesto en el artículo 196.2 de la LRJS) que el mismo no va dirigido tanto a cuestionar la (implícita) aplicación al caso de aquel principio de especialidad como a destacar un deliberado 'e intencional falseamiento de los partes de trabajo'; imputación que la Sala no puede tomar en consideración toda vez que, injustificada la incorporación de los partes (no firmados) junto a la carta, carece su contenido de la necesaria relevancia disciplinaria en aplicación del mandato de preclusión alegatoria que impone el artículo 105.2 de la LRJS. Procesal circunstancia a valorar en relación a la judicial apreciación de ausencia de 'frau, deslleialtat o abús de confiança, furt o robatori...,disminució voluntaria' o 'desobediencia' (Fj 8º in fine).

SEPTIMO.- Atendiendo a todas ellas en su conjunto, se mantiene la improcedencia del despido, desestimándose el recurso interpuesto contra la sentencia con expresa imposición de costas a la parte vencida ( art. 235 LRJS); en la que se incluirán los honorarios del Letrado de la parte recurrida en cuantía de 400 euros.

Se decreta la pérdida de la consignación y depósito efectuados; firme que sea la presente resolución ( art. 204 LRJS ).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa SCHINDLER S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 3 de Barcelona, de fecha 8 de febrero de 2018, en los autos núm. 374/2017 seguidos a instancia de D. Leandro contra la citada sociedad, el FONDO DE GARANTIA SALARIAL (habiendo sido citado el Ministerio Fiscal); debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución, con expresa imposición de costas a la Sociedad recurrente en cuantía de 400 euros.

Se decreta la pérdida la consignación y depósito efectuados por la misma; firme que sea la presente resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.