Sentencia CIVIL Nº 67/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 17/2018 de 26 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
Sala Civil y Penal
Recurso de casación y extraordinario por infracción procesal núm. 17/2018
SENTENCIA NÚM. 67
Presidente:
Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués
Ilmo. Sr. D. Jordi Seguí Puntas
Barcelona, 26 de julio de 2018
La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Magistrados que se
expresan más arriba, ha visto el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal núm. 17/2018
contra la sentencia dictada en el 508/2017 Recurso de apelación - Sección Civil 1 Audiencia Provincial
Girona(UPSD civil secció 1a de l'AP) como consecuencia del procedimiento 269/2016 Modif.medidas con
relación hijos (contencioso) - Juzgado Primera Instancia 4 DIRECCION000 . El Sr. Lucas ha interpuesto
recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, representado por el/la Procurador/a Mª
FRANCESCA BORDELL SARRO y defendido por el/la Letrado/a JOSEP PERICAY PIJAUME. El/La Sr/a.
Penélope , parte recurrida en este procedimiento, ha estado representada por el Procurador Sr. MARIA BADIA
DALMAU y defendido por el/la Letrado/a ANNA MARIA PUIG SALTOR.

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador de los Tribunales Sr/a. Anna Maria Maestro Genover, actuó en nombre y representación de Lucas formulando demanda de 269/2016 Modif.medidas con relación hijos (contencioso) - Juzgado Primera Instancia 4 DIRECCION000 . Seguida la tramitación legal, el Juzgado indicado dictó sentencia con fecha 24 de abril de 2017, la parte dispositiva de la cual dice lo siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas acordadas en Sentencia de divorcio de fecha 3 de enero de 1.996, presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Anna María Maestro Genover en nombre y representación de D. Lucas contra Dª. Penélope , debo MODIFICAR LA CITADA SENTENCIA en el único sentido de reducir el importe de la pensión compensatoria que el Sr. Lucas debe ingresar a la Sra. Penélope , fijándola hoy en la cantidad mensual de 496 euros actualizable en los mismos términos.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales, debiendo satisfacer cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra esta Sentencia, ambas partes interpusieron recurso de apelación, que se admitieron y se sustanciaron en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Girona la cual dictó Sentencia en fecha 23 de octubre de 2017, con la siguiente parte dispositiva: '1. - ESTIMAMOS el recurso de Dª Penélope .

2.- DESESTIMAMOS el recurso de D. Lucas .

3.- REVOCAMOS la Sentencia de fecha 24 Abril 2017 del Juzgado nº 4 de DIRECCION000 dictada en proceso 269/16 .

4.- DESESTIMAMOS la demanda interpuesta por D. Lucas .

5.- Las costas de primera instancia y las causadas por D Lucas se imponen al mismo'.



TERCERO.- Contra esta Sentencia, la representación procesal de Lucas interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal. Por Auto de fecha 4 de junio de 2018, este Tribunal se declaró competente y admitió a trámite los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos, dándose traslado a la parte recurrida para formalizar oposición por escrito en el plazo de veinte días.



CUARTO.- Por providencia de fecha 6 de julio de 2018 se tuvo por formulada oposición al recurso de casación y de conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se señaló para su votación y fallo que ha tenido lugar el día 16 de julio de 2018.

Ha sido ponente el/la Magistrado/a Don José Francisco Valls Gombau.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso extraordinario de infracción procesal . Carga de la prueba. Aportación de hechos.

El primer motivo del recurso extraordinario de infracción procesal se articula con fundamento en el art.

469. 1 .2º LEC al considerar que se ha producido una infracción del art. 216 LEC en cuanto prevé que los Tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos efectuados por las partes.

La sentencia recurrida yerra al establecer el patrimonio actual del Sr. Lucas al señalar que ' Figura como propietario único de las viviendas mencionadas anteriormente' cuando no se ha discutido ni afirmado por las partes la titularidad simultanea de dos viviendas por parte del Sr. Lucas , siendo que la propiedad que ostenta es la de DIRECCION001 , que constituye el domicilio familiar.

Ha de estimarse el primer motivo del recurso extraordinario de infracción procesal.



SEGUNDO.- Recurso extraordinario de infracción procesal (II). Carga de la prueba.

1.- El segundo motivo del recurso extraordinario de infracción procesal se fundamenta en el art. 469.

1. 2 LEC en relación con el art. 217.2 LEC. Se afirma que la sentencia recurrida ha invertido las normas de distribución de la carga de la prueba en relación a quien debe justificar la concurrencia de circunstancias excepcionales para que el Sr. Lucas abone a la Sra. Penélope una prestación compensatoria de forma indefinida.

Añade, la representación del Sr. Lucas , que tampoco se ha solicitado por la Sra. Penélope que la prestación compensatoria sea indefinida, sino que su oposición se fundamenta en que se mantenga la vigente pensión que es de 826 euros, por lo cual, carece de fundamento que la sentencia recurrida declare su carácter indefinido. Sin embargo, dicha aseveración no tiene encaje en la infracción de la carga de la prueba sino, en su caso, en la incongruencia extra-petita de la sentencia que no ha sido debidamente alegada en el recurso de infracción procesal.

2.- Por otra parte, respecto a la inversión de la carga de la prueba y en la formulación del motivo, se realiza un análisis de la prueba relativa a la enfermedad de la recurrida, su estado de salud y la falta de una actitud proactiva de la Sra. Penélope tendente a la búsqueda y obtención de medios propios de subsistencia, por lo cual, a su entender, no concurren las circunstancias excepcionales que permitan fijar la prestación compensatoria de forma indefinida.

Hemos de señalar, previamente, que para estimar la infracción procesal del art. 217 LEC (como ocurría también con el art. 1214 CC. derogado por la vigente LEC), se precisa la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) Que la sentencia recurrida aprecie la falta de prueba de algunos de los hechos necesarios para resolver las cuestiones litigiosas; b) Que atribuya las consecuencias desfavorables de tal eventualidad a una de las partes; y c) Que con esta conclusión vulnere la regla de la carga de la prueba material, por no incumbir a la misma el ' onus probandi' por aplicación de la regla general, o a consecuencia de una regla especial pertinente ( SSTS 1ª 725/2005, de 17 de octubre; 330/2006, de 23 de marzo; 481/2006, de 18 de mayo. así como esta Sala en SSTSJC 40/2010, de 26 de noviembre, 11/2011, de 28 de febrero y 31/2011, de 27 de junio y 25/2014, de 7 de abril, entre otras) .

En el caso examinado, no concurren los requisitos necesarios para apreciar la infracción del art. 217 LEC, pues la afirmado por el recurrente no es, en puridad técnica, una infracción de la carga de la prueba sino que pretende un análisis de la valoración conjunta de la misma contraponiendo diversas documentales, informes e incluso los interrogatorios, para concluir que no procedía establecer una prestación compensatoria de forma indefinida.

Ha de rechazarse el motivo puesto que no se trata de una orfandad probatoria o que las consecuencias desfavorables de tal eventualidad se atribuyan al Sr. Lucas , sino que la sentencia recurrida teniendo presente el conjunto de los medios de prueba practicados llega a la conclusión de que no es razonable la incorporación al mercado laboral de la Sra. Penélope , en la actualidad, de 61 años de edad, dadas sus condiciones físicas, por lo cual, se trata de una conclusión fáctica que carece de encaje en el correspondiente apartado de la carga de la prueba.



TERCERO.- Recurso extraordinario de infracción procesal (III). Motivación de la sentencia .

El tercer motivo del recurso extraordinario de infracción procesal se ampara en el art. 469. 1. 2 LEC en relación con el art. 218. 2 LEC en su vertiente de infracción de la motivación de la sentencia al no incidir la sentencia recurrida en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito considerados individualmente y en conjunto.

Reitera que mientras la Sra. Penélope no ha interesado la fijación de una prestación compensatoria de forma indefinida, la representación del Sr. Lucas aportó documentación de su aumento de ingresos en su condición de maestra de Reiki federada NUM000 de España y núm. NUM001 de Girona que no son analizados en la sentencia. En cambio, ha quedado demostrada la notoria disminución de ingresos del Sr.

Lucas , tras su jubilación y este hecho no ha sido tenido en cuenta por la sentencia recurrida.

Las cuestiones que se pretenden abordar en el recurso no afectan, en el caso controvertido, a la infracción de la motivación de la sentencia pues la sentencia recurrida declara como probada su participación en la Asociación DIRECCION002 y su condición de maestra de reiki, pero lo que concluye es que no consta la percepción de ingresos por dicho concepto. Asimismo, también se declara probado que el Sr. Lucas se ha jubilado recientemente, pero de este dato no deduce conclusión favorable a su pretensión de extinción o modificación de la prestación compensatoria pues declara que no puede acogerse '.. la tesis meramente reduccionista de la sentencia impugnada, por tener como base, pura y simplemente, la reducción de ingresos del obligado al pago de la prestación...'.

Ambas asuntos no afectan a la denuncia de motivación de la sentencia pues como declaramos en las STSJC 18/2012, de 23 de febrero y 24/2012, de 16 de abril, entre otras, no cabe confundir los defectos de motivación con la corrección de la valoración probatoria pues una cosa es explicar las razones por las que el Tribunal llegó a identificar el supuesto de hecho al que la norma vincula la consecuencia jurídica y otra distinta que hayan sido correctamente valorados los medios de prueba que dieron lugar a la convicción judicial.

Por otra parte, el dato de que no se haya tenido en cuenta la disminución de ingresos por jubilación del Sr. Lucas , en conjunto con otras circunstancias, podrá, como examinaremos, constituir una infracción sustantiva, del art. 233-18 del Código Civil de Catalunya, al no tener presente dicha notoria disminución de ingresos del recurrente, tras su jubilación.

Ha de desestimarse el tercero de los motivos.



CUARTO.- Recurso extraordinario de infracción procesal (IV). Infracción de la exhaustividad de la sentencia .

En el cuarto motivo del recurso extraordinario de infracción procesal (numerado como tercero en el recurso) se denuncia por el cauce del art. 469. 1. 2 LEC la infracción del principio de exhaustividad de la sentencia - art. 218. 1 LEC- al no realizarse pronunciamiento sobre hechos y cuestiones determinadas por el recurrente sobre la concurrencia de un trabajo fijo en la Sra. Penélope , como maestra de terapias de Reiki, que se encuentran documentadas a los num. 16 a 36 de autos, lo que no ha sido examinado por la sentencia recurrida que, caso de justificarse, determinaría la extinción de la prestación compensatoria.

Ha de rechazarse el motivo puesto que la sentencia recurrida declara que la Sra. Penélope realiza la actividad de maestra de Reiki, si bien declara que por la misma no percibe ingresos.

Por tanto, se ha examinado y valorado la realización de la actividad de la Sra. Penélope , pero se llega a la conclusión de que la desempeña sin percepción justificada de ingresos, procediendo, por ende, la desestimación del motivo.



QUINTO.- Recurso extraordinario de infracción procesal (V). Errónea valoración de la prueba .

1.- El quinto motivo de recurso extraordinario de infracción procesal se fundamenta en el apartado 4º del art. 469. 1 LEC, por infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocida en el art. 24 CE, al realizarse en la sentencia recurrida una valoración arbitraria que conduce a un resultado irrazonable.

Al respecto, hemos declarado en SSTSJC 15/2011, de 14 de marzo, 53/2012, de de 10 de septiembre, 62/2013, de 7 de noviembre y 59/2015, de 23 de julio, entre otras- que la valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien por medio de la alegación de la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho de tutela judicial efectiva o bien por la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador. En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función del juzgador de instancia y ajena al recurso extraordinario por infracción procesal, añadiéndose que sólo en caso de que se diera una clara y hasta grosera desviación del resultado probatorio podría afirmarse una vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, que contempla el número cuatro de del art. 469. 1 LEC.

Asimismo, la reiterada jurisprudencia de la S. 1ª - SSTS. S-. 1ª 4 de marzo y 16 de abril de 2014, entre otras, ha precisado que para que el error en la valoración de la prueba deba ser patente, ha de ser ' inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia ' de modo que ' concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración ' .

2.- En el caso examinado, ha de desestimarse el motivo puesto que las diversas alegaciones realizadas en el motivo, por un lado, pretenden examinar las consecuencias jurídicas de la disminución de los ingresos del Sr. Lucas , ' questio iuris' ajena al recurso extraordinario de infracción procesal. Por otra parte, los trabajos como maestra de reiki de la Sra. Penélope no se han justificados que sean onerosos y se pretende por el recurrente imponer su criterio frente al examen del conjunto de la valoración probatoria realizada por el Tribunal que no resulta ilógica ni arbitraria lo que igualmente sucede con los afirmados problemas de salud y, por último, las circunstancias de la nueva unidad familiar del Sr. Lucas y el préstamo que sigue sufragando, eran situaciones que ya fueron alegadas y tenidas en cuenta en un precedente proceso de modificación.

Ha de desestimarse el motivo.



SEXTO.- Recurso de casación . Modificación sustancial de las circunstancias sobrevenidas con posterioridad. Extinción o modificación de la prestación compensatoria.

1 .- En el único motivo del recurso de casación se denuncia la vulneración de los artos. 233- 17, 233-18 y 233-19 del Código Civil de Catalunya (en adelante CCCat), sobre la modificación y/o extinción de la prestación compensatoria, por oposición a jurisprudencia de este Tribunal.

El recurrente alega que la sentencia recurrida fija una prestación compensatoria con carácter indefinido cuando la pretensión solicitada fue la de extinción, por modificación de circunstancias. Y de conformidad con la prueba practicada se afirma que queda constancia del cambio de circunstancias. Asimismo, añade, que la sentencia dictada por la Audiencia Provincial conduce a un resultado arbitrario e irrazonable que no ha tenido en cuenta ni el empeoramiento de la situación patrimonial del Sr. Lucas ni la mejora de la situación económica de la Sra. Penélope .

La representación de la Sra. Penélope en su escrito de oposición afirma que lo pretendido en el motivo casacional es una nueva valoración de la prueba e insiste en que no ha existido una variación sustancial en los ingresos del Sr. Lucas , la ocupación de la Sra. Penélope como maestra de reiki no le produce ingresos y la herencia recibida no incide sustancialmente en la mejora de su situación económica.

2.- Cuando se trata de modificación de medidas, para la extinción o modificación cuantitativa de la pensión compensatoria, hemos de partir del artículo 233-18 del CCCat puesto que la fijada en forma de pensión solo puede cambiarse si mejora la situación económica de quien la percibe o empeora la de quien la paga, mientras que el artículo 233-19.1, a) CCCat, trata de la extinción del derecho a prestación compensatoria en los siguientes términos: el derecho a la prestación compensatoria fijada en forma de pensión se extingue por la mejora de la situación económica del acreedor, si dicha mejora deja de justificar la prestación, o por empeoramiento de la situación económica del obligado al pago, si dicho empeoramiento justifica la extinción del derecho.

Por tanto, debemos ponderar si la disminución de ingresos del recurrente debe conducirnos a la extinción o a una modificación cuantitativa, partiendo de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Al respecto, queda demostrado en autos que el Sr. Lucas , tras su jubilación, ha disminuido notoriamente sus ingresos en un porcentaje sustancial si se tiene presente la pensión que actualmente cobra y otros ingresos, por inversiones, partiendo del dato de la última modificación y tras su jubilación definitiva. Esta minoración de ingresos del Sr. Lucas no ha sido tenida en cuenta por la sentencia recurrida para resolver la ' questio iuris' controvertida en la litis, contemplando solamente el estado patrimonial y de salud de la Sra. Penélope , no acogiendo lo que denomina como ' tesis meramente reduccionista' por la minoración de ingresos del Sr. Lucas , cuando lo cierto es que dicha constricción pecuniaria es causa de modificación de la pensión - art. 233-18. 1 CCCat- .

Asimismo, la Sra. Penélope percibe una pensión de incapacidad permanente por importe de 830, 38 euros y desempeña una actividad como maestra y terapeuta de reiki en la Asociación DIRECCION002 , pero sin que consten justificados ingresos por dicha actividad, y ha mejorado su posición económica en la suma de 40.000 euros procedentes de una herencia de su padre y una vivienda en DIRECCION003 adquirida en parte con la venta de un piso en DIRECCION001 que el Sr. Lucas le compró a cambio de renunciar al uso del que fuera domicilio conyugal.

Por lo expuesto, ha de estimarse el motivo de casación y partiendo del citado aumento del patrimonio de la Sra. Penélope y que el Sr. Lucas ha disminuido sus ingresos, procede la modificación de la prestación en una cuantía que debe pasar de los 825 euros a 496 euros mensuales por mor del aumento patrimonial de la Sra. Penélope y una notoria reducción de los ingresos del Sr. Lucas , confirmando el criterio de la Sentencia de primera instancia.

3.- En este motivo del recurso de casación se solicitaba no solamente la modificación sino también su extinción pues la Sra. Penélope , a entender del recurrente, ha mejorado su situación económica y hemos declarado en las SSTSJC 76/2014, de 27 de noviembre y 59/2015, de 23 de julio, 85/2015, de 17 de diciembre, que si bien es cierto que el mero transcurso del tiempo no es ' per se' suficiente -la pensión se satisface desde 1.990- salvo que se hubiera pactado para la extinción o limitación de la pensión compensatoria, tampoco resulta razonable una total pasividad para obtener recursos económicos con la finalidad de procurar su propia sustentación, pues, debe adoptarse una conducta proactiva que procure su mantenimiento a salvo de circunstancias excepcionales que impidan a la Sra. Penélope , (de 59 años, al dictarse la sentencia de segunda instancia) y un estado físico deteriorado, acceder a cualquier tipo de trabajo.

Al respecto, la Sra. Penélope si bien desarrolla una actividad no consta que perciba ingresos y no pueden tenerse en cuenta como modificación de circunstancias la nueva unidad familiar formada por el Sr.

Lucas y los dos hijos nacidos de esta unión pues se trata de hechos que ya fueron enjuiciados en un precedente proceso de modificación.

De todo lo anterior se infiere que no procede la extinción de la prestación compensatoria pues si bien consta una modificación sustancial de los ingresos del recurrente, en cambio, las de la Sra. Penélope no son tan relevantes como para proceder a su extinción, pues solamente consta justificada la herencia paterna por 40.000 euros y una vivienda en DIRECCION003 adquirida en parte con la venta de un piso en DIRECCION001 que el Sr. Lucas le compró a cambio de renunciar al uso del que fuera domicilio conyugal, por lo cual, se estima que debe minorarse, como hemos señalado, estableciéndose una prestación compensatoria de 496 euros.

4.- También se alega en el motivo único de casación que la sentencia de segunda instancia resolvía sobre una petición no solicitada como era la de fijar la prestación compensatoria de forma indefinida.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que dicha prestación compensatoria desde que fue fijada en 1990, ha sido revisada en cuatro procesos y en ninguno de ellos se establece que tenga límite temporal o que deba abonarse hasta una determinada fecha, por lo cual, la suma de 496 euros anteriormente señalada deberá seguir pagándose hasta tanto no proceda una nueva modificación o, en su caso, definitiva extinción, por variaciones sustanciales ocurridas posteriormente.

En virtud de lo expuesto, procede estimar el recurso de casación y fijar la prestación compensatoria en la suma de CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS EUROS, que deberá satisfacerse a partir de presente resolución pues los efectos sustantivos de tal pronunciamiento no pueden ser acordados en forma retroactiva debiendo reiterar la doctrina establecida por esta Sala en las SSTJCat 10/2016, de 18 de febrero y 14/2017, de 12 de febrero, entre otras, conforme a la cual, por razones de seguridad jurídica y, por lo general, cuando se trate de modificación de medidas, los efectos sustantivos o materiales de las sentencias se producen ex nunc, esto es, desde que son definitivamente dictadas.

SÉPTIMO.- Costas. Depósitos para recurrir .

No ha lugar a la imposición de las costas del presente recurso extraordinario de infracción procesal y de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC. Ni tampoco la de ambas instancias por estimarse parcialmente la demanda y proceder a la revocación de la sentencia recurrida.

Ha lugar a la devolución de los depósitos constituidos, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición adicional 15ª. 8 LOPJ.

Fallo

LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA DECIDE: 1º/ ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso extraordinario por infracción procesal y el de casación interpuestos por la representación procesal de D. Lucas contra la sentencia dictada en el Rollo de apelación 508/2017 por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona, con fecha de 23 de octubre de 2.017.

2º/ Casamos la sentencia que declaramos sin valor ni efecto alguno y en su lugar revocamos la sentencia de apelación, estimando parcialmente la modificación de medidas, con confirmación de la cuantía fijada en la sentencia de primera instancia que establecía una prestación compensatoria de CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS EUROS (496 euros) actualizables anualmente conforme al IPC de Catalunya, que deberá satisfacerse a partir de la presente resolución.

3º/ No procede la imposición de las costas del presente recurso ni la de ambas instancias a ninguna de las partes, con devolución de los depósitos constituidos.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y con su testimonio remítase el Rollo y las actuaciones a la Sección indicada de la Audiencia Provincial.

Así por ésta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Esta Sentencia se ha firmado y publicado el mismo día de la fecha por los Magistrados de esta Sala que la han dictado. Doy fe.