Sentencia Administrativo Nº 642/2008, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2759/2002 de 18 de Abril de 2008

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 00642/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEON

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección : 001

VALLADOLID

65594

C/ ANGUSTIAS S/N

Número de Identificación Único: 47186 33 3 2006 0100326

Procedimiento:

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0002759 /2002

Sobre ADMINISTRACION LOCAL

De D/ña. ECOLOGISTAS EN ACCION DE BURGOS

Representante: LUIS OVIEDO MARDONES

Contra D/ña. CONSEJERIA DE MEDIO AMBIENTE -JUNTA DE CASTILLA Y LEON-

Representante: LETRADO COMUNIDAD

SENTENCIA Nº 642

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON ANTONIO J. FONSECA HERRERO RAIMUNDO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCÍA

DON FELIPE FRESNEDA PLAZA.

En Valladolid, a dieciocho de abril de dos mil ocho.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, el presente recurso en el que se impugna:

La Orden de 27 de junio de 2.002 de la Consejería de Medio Ambiente por la que se aprueba la Orden Anual de Caza.

Son partes en dicho recurso:

Como recurrente: ECOLOGISTAS DE ACCION DE BURGOS, representado por la Procuradora Sra. Fernández Marcos y defendido por el Letrado Sr. Oviedo Mardones.

Como demandada: la CONSEJERIA DE MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON, representado y defendido por el Letrado de la Corporación.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCÍA

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto y admitido el presente recurso, y recibido el expediente administrativo, la parte recurrente dedujo demanda en la que, con base en los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se declare no ajustada a derecho la orden recurrida, dejándola sin efecto y anulando todos aquellos preceptos contrarios a normativa de rango superior, con todo lo demás que en derecho proceda.

Por OTROSÍ, se interesa el recibimiento a prueba del recurso.

SEGUNDO.- En el escrito de contestación, con base en los hechos y fundamentos de derecho expresados en el mismo, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestime el recurso por falta de objeto y, subsidiariamente, por ser la Orden impugnada conforme a derecho, así como la imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.- El procedimiento se recibió a prueba, desarrollándose la misma con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- Presentados escritos de conclusiones, se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 7 de septiembre de 2007.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado los trámites marcados por la Ley aunque no los plazos en ella fijados dado el volumen de trabajo y la pendencia que existe en la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Este recurso jurisdiccional se articula, según se indica en el escrito de interposición del recurso, contra la Orden de fecha 27 de junio de 2.002, de la Consejería de Medio Ambiente, por la que se aprueba la Orden anual de caza. Interesa señalar ahora que pese a que en el suplico de la demanda se postula la anulación íntegra de la mencionada disposición (se pide textualmente que "se declare no ajustada a derecho la Orden recurrida"), sin embargo en el cuerpo de la misma sólo se formulan reproches en relación a algunos de sus preceptos, de los que se considera en síntesis que infringen normativa del derecho comunitario europeo, estatal y de la misma Comunidad autónoma; con lo que el objeto de este proceso, como no podría ser de otra manera, quedará constreñido al análisis de esos concretos artículos que son expresamente cuestionados.

Como decimos los distintos argumentos que se esgrimen en dicho escrito se refieren a la infracción, por la Orden Anual de Caza que se recurre, de varios preceptos de otros tantos textos normativos, como son la Directiva europea de aves nº 74/409 , la Ley estatal 4/1.989, de 27 de marzo , de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestre, y la Ley 4/1996, de 12 de julio, de Caza, de Castilla y León; cuestionándose los siguientes particulares: el Preámbulo de la Orden, el artículo 2 que regula las especies cazables, el artículo 9 que disciplina el control de las especies, los 4 y 5 referidos, respectivamente, a los periodos y días hábiles de caza, el 6 a la media veda, el 7.2 a las palomas migratorias en pasos tradicionales, y el artículo 8.3 , que regula los aguardos o esperas de jabalí.

SEGUNDO.- Antes de referirnos a las cuestiones de fondo, y como quiera que la demandada ha planteado, como circunstancia sobrevenida que a su juicio debe motivar la declaración de inadmisibilidad del recurso, la pérdida de vigencia de la disposición general recurrida que haría desaparecer el objeto del proceso, habremos de analizar la misma de forma prioritaria a cualquiera otra.

Pues bien, admitiremos en primer lugar que es cierto que cuando lo que constituye el objeto del recuro son disposiciones de carácter general esta Sala, siguiendo con ello un consolidado criterio jurisprudencial, ha venido estimando como regla general que su derogación supondrá la pérdida sobrevenida del objeto del proceso. Ahora bien, sucede en nuestro caso que la disposición impugnada es una orden anual de caza con vigencia limitada en el tiempo, que ha sido sobrepasada en el momento de decidir el recurso y que es sustituida cada año por una nueva, aunque ésta normalmente será de similar o idéntico contenido de fondo. Y en este sentido puede significarse que cada vez que se intente recurrir una nueva orden anual de caza será bastante probable que se reproduzca el mismo problema, en que la Sala "no llegue a tiempo" de conocer el fondo antes de que la disposición pierda su vigencia, ello sobre todo cuando conocen órganos jurisdiccionales que soportan una importante carga de trabajo.

Así pues, si tenemos en cuenta estas circunstancias, una declaración de inadmisibilidad sería una solución en exceso formalista que pugnaría con el derecho a la tutela judicial efectiva, ya que en la práctica, sobre todo en las condiciones actuales, se haría ilusorio el ejercicio de este tipo de acciones, decayendo por ello la causa de inadmisibilidad planteada.

TERCERO.- Comenzando nuestro análisis con las alegaciones referidas al Preámbulo de la Orden, se aduce en concreto a la hora de glosar las normas que son objeto de aplicación, se han omitido referencias a la normativa estatal básica, como es la Ley 4/1.989 , de conservación de espacios naturales y de la flora y fauna silvestre. Pero es claro que este motivo del recurso no puede ser acogido, pues, y sin desconocer que los preámbulos pueden tener valor interpretativo, lo que podrá ser de suma utilidad para los operadores jurídicos a la hora de aplicar e interpretar las normas jurídicas, es lo cierto sin embargo que el mismo, por sí solo, carece de auténtica eficacia normativa. Amén de ello, ninguna infracción del ordenamiento jurídico puede verse en el hecho de que el Preámbulo haga una enumeración descriptiva de distintas normas aún cuando omita alguna de ellas, ya que por ello solo no podrá decirse que la norma omitida no resulte de aplicación.

CUARTO.- De mayor enjundia sin duda es la impugnación que se hace del artículo 2 , que regula las especies cazables, para cuyo análisis se distingue en la demanda en función de que se trate de especies de caza menor o de caza mayor, orden éste que por razones sistemáticas seguiremos ahora nosotros.

Así, en lo que hace al primer tipo de especies que hemos indicado, se aduce al respecto que la norma impugnada recoge algunas especies de aves cuya caza no aparece permitida en los anexos de la Directiva 79/409, así como que no concurren los requisitos establecidos en su artículo 9 para poder otorgar autorización para la actividad de cazar, distinguiendo aquí entre las especies en declive moderado y las "introducidas". En cuanto a las primeras dice que se incluye a cuatro especies de anátidas (ánade friso, ánade rabudo, cerceta carretona, pato colorado) y dos escolopácidos (agachadiza chica y la choca perdiz); todas ellas, señala, especies en estado de conservación desfavorable en Europa (SPEC3), añadiendo que la información disponible sugeriría una disminución moderada y considerando que deberían excluirse de las vedas, o cuando menos disponerse la exclusión temporal, ello en función de los estudios de población de las especies realizados.

Analizando estas cuestiones significaremos, en primer lugar, y siguiendo lo que dice el Letrado de la Comunidad autónoma, que entre las especies cazables que señala la Orden ahora impugnada no aparecen el ánade rabudo (anas acuta) ni la cerceta carretota (anas querquedula), con lo que las alegaciones en este particular habrán de ser rechazadas.

En cuanto al ánade friso (Anas strepera), la agachadiza chica (Lymnocryptes minimus), la becada o chocha perdiz (Scolopax rusticola), están todas ellas incluidas en el Anexo II/1 de la Directiva 79/409/CEE , relativa a la conservación de las aves silvestres, en que se recogen aquellas especies que "Debido a su nivel de población, a su distribución geográfica y a su índice de productividad en el conjunto de la Comunidad, (...) podrán ser objeto de caza en el marco de la legislación nacional" (artículo 7.1 de la citada Directiva ).

QUINTO.- Ahora bien, con independencia de lo dicho en el fundamento de derecho anterior, aquí habremos de tener en cuenta lo dicho por esta Sala en la sentencia de fecha 10 de octubre de 2.003 dictada en el recurso número 3682/1998 , en que se impugnaba el Decreto 172/1998, de 3 de septiembre, de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de Castilla y León, por el que se declaran las especies cinegéticas de Castilla y León, y que precisamente ha sido objeto de aplicación en la Orden impugnada en este proceso, como así se indica en su misma exposición de motivos. Dicha sentencia se refería a la Perdiz Pardilla, que era declarada en el Decreto como especie cinegética susceptible de caza menor; estimándose entonces que tal previsión contravenía la prohibición expresa del artículo 5 de dicha Directiva en relación con el Anexo I sin que concurrieran las excepciones a que alude el artículo 9 de la misma.

De esta sentencia nos interesan sus fundamentos de derecho tercero y cuarto, que rezan así:

"TERCERO.- En el examen de la cuestión sustantiva es preciso comenzar diciendo que el artículo 1 de la Ley 4/1996, de Caza de Castilla y León, establece que serán especies cinegéticas aquellas que se definan reglamentariamente como tales.

Por tanto, la determinación de las especies cinegéticas precisa del dictado de una norma reglamentaria que en desarrollo de la Ley -disposición final primera - dé adecuado cumplimiento a esa previsión.

Tal actuación ha sido llevada a cabo con el Decreto ahora impugnado respecto del que se discute la inclusión de la Perdiz Pardilla dentro de las especias cinegéticas, alegando que si éstas son aquellas que genéricamente son susceptibles de ser cazadas o pueden ser objeto de caza, es claro que dicha especie o subespecie no puede quedar incluida entre ellas porque la citada normativa comunitaria la incluye entre las aves sujetas a un régimen de protección que, entre otras cosas, prohíbe "matarlas o capturarlas de forma intencionada, sea cual fuere el método empleado".

En este marco autonómico, se viene a decir, la consideración de una especie como cinegética la convierte en susceptible de ser cazada y la acción de la caza, la determinación de las "cazables" a que alude el artículo 7.3º de la Ley de Caza queda pendiente únicamente de que en cualquier año sea incluida en las Ordenes de caza.

Pues bien, esta Sala entiende que la alegación de vulneración del ordenamiento jurídico comunitario, integrado en este caso por la Directiva CEE 79/409, de 2 de abril, del Consejo , con la modificación introducida por la Directiva 91/244, de 6 de marzo, de la Comisión , debe ser plenamente acogida pues de su contenido deriva claramente el planteamiento que la Asociación recurrente desarrolla en los fundamentos de derecho de su demanda.

Así, de un lado, la Perdiz Pardilla, subespecie ibérica, que no es otra que la afectada por el Decreto atacado, al ser impensable que se refiera a otras subespecies inexistentes en España, está incluida en el Anexo I, y por tanto está afectada por el régimen de protección que establece el artículo 5 -entre otras prohibiciones, la de "cazarlas o capturarlas de forma intencionada, sea cual fuera el método empleado"-, sin que la Comunidad de Castilla y León (Sentencia del Tribunal Constitucional 102/1995 ) haya hecho uso del régimen de excepciones que fija el artículo 9 .

De otro, la aplicación de estas normas comunitarias no puede ofrecer duda desde el momento en que impone a los Estados Miembros un determinado resultado -adoptar el régimen jurídico de protección- fijándoles un plazo de cumplimiento máximo que ya ha sido sobrepasado, aunque nada impediría que la incorporación al derecho autonómico pudiera realizarse después, cosa que aún no se ha hecho.

Entendemos que ésta es la cuestión central del recurso, que la Comunidad Autónoma de Castilla y León, sin haber llevado cabo la incorporación de la Directiva Comunitaria y frente al régimen general expreso y directo de prohibición, pretende valerse de las excepciones que regula el artículo 9 cuando dispone que "los Estados Miembros podrán introducir excepciones a los artículos 5, 6, 7 y 8 , si no hubiere otra solución satisfactoria, por los siguientes motivos...". Es decir, falta una norma autonómica que haya incorporado a su ordenamiento jurídico, "si no hubiere otra solución satisfactoria" -como dice el sistema facultativo comunitario-, un concreto régimen de excepción, en definitiva, una norma que, respetando las exigencias de publicidad, de claridad y de certidumbre en lo relativo al régimen jurídico regulado por dichas Directivas, defina el marco esencial -los requisitos y el procedimiento de concesión de las excepciones en los casos contemplados en el artículo 9, apartado 1 - para la efectividad del principio de seguridad jurídica proclamado por el artículo 9.3º de la Constitución.

Y, frente a ello, no cabe admitir la alegación de que sea una Orden anual de caza la que diga si esta especie o subespecie que se incluye como cinegética, protegida en la forma ya dicha, puede o no cazarse (es o no "especie cazable", que es la expresión utilizada por la Ley 4/1996 ) cada año pues, de un lado, es obvio que su inclusión entre las cinegéticas le otorga directamente la condición de especie o subespecie que puede ser objeto de caza en el ámbito de la Comunidad y, de otro, debe recordarse que un Estado miembro -Comunidad Autónoma, en este caso- no puede cumplir las obligaciones que le impone una Directiva mediante un instrumento -Orden, en este caso- que la Administración puede discrecionalmente modificar (Sentencias del TJCE de 2 de diciembre de 1986, de 23 de marzo de 1997, y de 13 de febrero de 2003 ).

Particularmente, la Sentencia del TJCE de 17 de mayo de 2001 , al resolver una cuestión muy similar a la presente, dijo que "las disposiciones de una directiva deben ejecutarse con indiscutible fuerza imperativa, con la especificidad, precisión y claridad exigidas para cumplir la exigencia de seguridad jurídica (véase, en particular, la sentencia de 19 de mayo de 1999 )".

En definitiva, entendemos que lo que se ha hecho es convertir en principio general lo que es excepción en el régimen comunitario, declarar que una especie o subespecie como la "Perdiz Pardilla" pueda ser objeto de caza frente a una prohibición general y hacerlo sin motivar en modo alguno el por qué y sin tener en cuenta que la existencia de ese régimen de excepciones en modo alguno atribuye a los Estados miembros -Comunidad Autónoma, en este caso- una competencia residual.

Además, tampoco el Decreto impugnado lleva a cabo esa actuación pues simplemente se limita a decir cuáles son las especies cinegéticas y a remitir a una Orden la enumeración de las que, dentro de éstas, podrán cazarse cada año.

CUARTO.- Ha de traerse aquí a colación la doctrina relativa a que la Directiva no es directamente aplicable en los Estados miembros pues exige una actividad complementaria por parte de estos, si bien, puede afirmarse que cabe distinguir entre Directivas que están necesitadas de cierto desarrollo o están pendientes del cumplimiento de alguna obligación, y aquellas otras que carecen de esos condicionantes (sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 12 de julio de 1990 -asunto 188/89 -) y que, respecto de éstas últimas, cuando la Directiva sea, desde el punto de vista de su contenido, incondicional y suficientemente precisa, puede ser invocada, a falta de medidas de aplicación adoptadas dentro del plazo señalado, contra las disposiciones nacionales no conformes con ella, o en la medida en que definen derechos que los particulares puedan alegar frente al Estado.

Debe, por ello, examinarse si el contenido de la Directiva, en cuanto al artículo 5 se refiere, permite alcanzar la conclusión de que es incondicional y suficientemente preciso a los efectos de reconocerle aplicación directa. Pues bien, es evidente que de su tenor literal deriva que nada queda a la iniciativa de los Estados miembros para el desarrollo del régimen de protección que forma incondicional reconoce.

A ello no cabe oponer con éxito el hecho de que el estado miembro, en este caso Comunidad Autónoma con competencia exclusiva, pueda establecer alguna de las excepciones que posibilita el artículo 9 de la propia Directiva , pues es evidente que tal posibilidad no se ha ejercitado y, además, fácilmente puede advertirse que las excepciones hubieran podido afectar o no a la especie a que venimos refiriéndonos, pues se faculta con carácter general.

Finalmente, debe decirse que es posible que la Administración tenga previamente regulados, en debida forma, los mandatos incorporados a la Directiva, de modo que no venga obligada por la vinculación de resultado que, en principio, es el efecto de ella predicable, pero como hemos dicho ello no ocurre aquí."

SEXTO.- Volviendo al caso de nuestra litis, recordemos que en el mismo se trata de animales que se relacionan en el Anexo II/1 de la Directiva, y por lo tanto son especies que tienen un régimen de protección de grado inferior al establecido para la perdiz pardilla, permitiéndose en concreto que puedan ser "objeto de caza en el marco de la legislación nacional", esto es, se trata de especies que son susceptibles de ser cazadas. Pero nos interesan los pronunciamientos de esa sentencia por cuanto también ahora se trata de especies para las que se establece asimismo un cierto régimen de protección, aunque el mismo sea de grado inferior. Así se infiere del artículo 7 de la Directiva cuando precisamente en relación a las especies enumeradas en el Anexo II dispone:

"1. Debido a su nivel de población, a su distribución geográfica y a su índice de reproductividad en el conjunto de la Comunidad, las especies enumeradas en el Anexo II podrán ser objeto de caza en el marco de la legislación nacional. Los Estados miembros velarán por que la caza de estas especies no comprometa los esfuerzos de conservación realizados en su área de distribución.

2. Las especies enumeradas en la Parte 1 del Anexo II podrán cazarse dentro de la zona geográfica marítima y terrestre de aplicación de la presente Directiva.

3. Las especies enumeradas en la Parte 2 del Anexo II podrán cazarse solamente en los Estados miembros respecto a los que se las menciona.

4. Los Estados miembros se asegurarán de que la práctica de caza, incluyendo en su caso, la cetrería, tal como se desprenda de la aplicación de las disposiciones nacionales en vigor, respete los principios de una utilización razonable y de una regulación equilibrada desde el punto de vista ecológico de las especies de aves afectadas, y que esta práctica sea compatible, en lo que se refiere a la población de las especies, en particular a las especies migratorias, con las disposiciones que se desprenden del art. 2 . Velarán, en particular, por que las especies a las que se aplica la legislación de caza no sean cazadas durante la época de anidar ni durante los distintos estados de reproducción y de crianza. Cuando se trate de especies migratorias, velarán en particular, por que las especies a las que se aplica la legislación de caza no sean cazadas durante su período de reproducción ni durante su trayecto de regreso hacia su lugar de nidificación. Los Estados miembros transmitirán a la Comisión todas las informaciones oportunas relativas a la aplicación práctica de su legislación de caza."

En este mismo orden de cosas no se olvide tampoco que el artículo 1 de la Directiva , que delimita su ámbito material de aplicación, establece que la misma "se refiere a la conservación de todas las especies de aves que viven normalmente en estado salvaje en el territorio europeo de los Estados miembros..", así como que la misma "tendrá por objeto, la protección, la administración y la regulación de dichas especies y su explotación". Y esto importa advertirlo, ya que el hecho de que el artículo 7 transcrito establezca que las especies enumeradas en el Anexo II "podrán ser objeto de caza en el marco de la legislación nacional", si lo relacionamos con los anteriores preceptos, no supone que estén excluidas del régimen general de protección de la Directiva que resulte de aplicación a todas las aves que están en estado salvaje, como son, por ejemplo, la previsión de su artículo 5 , que resulta aplicable a "todas las especies contempladas en el artículo 1", o la misma del apartado 4 del citado artículo 7 que ya hemos trascrito.

Esto es, partiendo del hecho de que el ordenamiento comunitario permite la caza de las especies que se enumeran en el Anexo II, y en la misma línea argumental de la sentencia de 10 de octubre de 2.003 , podremos decir que también para éstas será preciso que el Estado -en el caso sería la Comunidad Autónoma- regule en debida forma los mandatos incorporados a la Directiva, lo que se traduce en la necesidad de que se establezca un régimen, mediante norma con rango adecuado, que defina ese "marco" a que se refiere el citado apartado 1 del artículo 7. Y no bastará para entender cumplida esa obligación con hacer una mera descripción de las especies a que se refiere el Anexo II calificándolas como cinegéticas dentro de una Orden anual de caza, sino que, y tal y como decíamos en la mencionada sentencia, deberá contemplarse un régimen específico que regule los parámetros en que la actividad de cazar podrá llevarse a cabo, definiendo un marco general que recoja en todo caso las previsiones de la Directiva. En este sentido señalemos que la doctrina científica ha entendido que por razones de seguridad jurídica no es un instrumento adecuado el dictado de una orden anual de caza, que es contingente y que "la Administración puede discrecionalmente modificar". Sí que podría serlo en cambio el Decreto 172/1.998, de 3 de septiembre , por el que se declaran las especies cinegéticas de Castilla y León; sin embargo sucede que el mismo se limita a enumerar las especies cinéticas sin descender a establecer un régimen de protección conforme a las Directiva comunitaria citada, ni tampoco unas líneas esenciales sobre la forma de realizar la actividad de la caza para estas especies, con lo que podrá decirse que tampoco aquí se ha logrado trasponer la Directiva en los particulares indicados. Podría decirse, pues, que el Anexo II de la Directiva enumera las especies que son "potencialmente" cazables, pero remitiéndose a lo que disponga la legislación nacional de cada país, que es la que habrá de determinar el marco específico de protección en que la actividad cinegética pueda llevarse a cabo.

En lo que respecta al colín de virginia, el de california y el faisán, y con independencia de lo que se acaba de decir, habremos de advertir que si únicamente tomásemos como parámetro de enjuiciamiento el hecho de que se trata de especies exóticas cuya introducción en el territorio español está prohibida en la Ley 47/1.989 , que es la única alegación que se esgrime, la misma no podría ser acogida, ya el hecho de que se establezca la prohibición de introducir una determinada especie no conlleva per se que su caza esté prohibida.

Así las cosas, como conclusión de todo lo expuesto, deberemos estimar la pretensión deducida en cuanto a las especies contempladas en la Orden anual de caza que a su vez estén incluidas en el Anexo II.

SÉPTIMO.- En lo que hace a las especies de caza mayor, la Asociación recurrente menciona en particular al lobo (Canis lupus), del que considera debe ser excluido de la Orden anual de caza; y razona al respecto que el método adecuado habría sido esperar a la conclusión del estudio de los lobos ibéricos en el ámbito de esta Comunidad Autónoma, con el fin de poder así establecer unas pautas susceptibles de ser observadas, considerando que hasta tanto ello no se lleve a cabo debería ser excluida dicha especie de la Orden Anual de Caza.

Este argumento se apoya exclusivamente en consideraciones de oportunidad y no jurídicas, en las que únicamente se alude al criterio recogido en unos estudios que no han llegado siquiera a ser adverados a presencia judicial, sin repararse en el contenido de otros tantos que según expresa la Administración han sido emitidos. Se trata por tanto de un motivo que, por lo menos en la forma en que se plantea, no podrá ser acogido, siendo muy llamativo al respecto que no se llegue siquiera a citar un solo precepto que pueda considerarse infringido, con lo que como decimos estamos ante consideraciones extrajurídicas cuyo conocimiento y enjuiciamiento se le escapa a esta Sala.

Además de ello, que como decimos es suficiente para rechazar el argumento, ha de significarse que la Directiva 92/43/CEE del Consejo , relativa a la Conservación de los Hábitats Naturales de la Fauna y la Flora Silvestre, incluyó a las poblaciones del lobo al norte del Duero en su Anexo V, tratándose por lo tanto de especies que "pueden ser sometidas a planes de gestión", mientras que a las demás se las incluye en los Anexos II y IV, en que se recogen especies prioritarias para las que se exige el establecimiento de zonas especiales de conservación y la protección estricta de las poblaciones. En este mismo sentido también interesa el Real Decreto 1997/1995, de 7 de diciembre , por el que se establecen medidas para contribuir a garantizar la biodiversidad mediante la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres, que traspone la Directiva, y que contemplaba en su Anexo II las "Especies animales y vegetales de interés comunitario para cuya conservación es necesario designar zonas especiales de conservación", refiriéndose en concreto al "Canis lupus/Lobo", pero indicando expresamente que "respecto a las poblaciones españolas, solamente las del sur del Duero", con lo que es obvio que sólo serán éstas las afectadas por tal régimen de protección. Y advirtamos que aquel Anexo II ha sido, primero, sustituido por el R.D. 1193/1998, de 12 junio 1998 , y después derogado por la Ley 42/2007 de 13 diciembre 2007 , pero en cualquier caso en ésta se sigue recogiendo un Anexo II con el mismo título, y en el que también se incluyen las poblaciones al sur del Duero.

Estas referencias normativas son de particular importancia para la cuestión enjuiciada, ya que en la Orden Anual de Caza que se impugna incluye como especie cazable solamente "las poblaciones del norte del Duero", y por lo tanto no resultan afectadas por aquel régimen específico de protección.

Quizás, si tenemos en cuenta lo dispuesto en la Directiva, lo más adecuado hubiese sido que la Comunidad Autónoma aprobara un plan de gestión y conservación del lobo en Castilla y León, lo que de haberse hecho constituiría el apoyo normativo para incluir el lobo como especie cinegética en la Orden Anual de Caza. Y ello, ciertamente no había sucedido en el momento de la aprobación de la Orden anual de caza que ahora nos ocupa, aún cuando sí después, tras dictarse recientemente el Decreto 28/2008 de 3 de abril , por el que se aprueba el Plan de conservación y gestión del lobo en Castilla y León; pero en cualquier caso se trataría de un tema que al no haber sido siquiera planteado en la demanda no puede amparar la estimación de la pretensión ejercitada, so pena de incurrir en incongruencia.

OCTAVO.- En lo que se refiere a la impugnación del artículo 9 ("control de especies"), se esgrimen una serie de alegaciones, algunas de ellas no muy comprensibles, como son que la solución de la Orden impugnada se adopta "como única solución posible", contemplando la caza como justificación de la actividad cinegética para "la protección de las infraestructuras", cuando ello no aparece recogido en el artículo 9.1 de la Directiva ; y añadiendose que como la disposición permite autorizar la captura en cualquier época del año, en la práctica podría llevarse a cabo la misma en los periodos referidos en el artículo 7.4 de la misma Directiva (época de anida, estados de reproducción y crianza).

En este punto haremos dos advertencias iniciales: una primera es que la Comunicación de la Comisión al Estado Español ha indicado que no se debe incluir la "caza" como "justificación autónoma", ya que no se menciona entre las excepciones que permite el artículo 9.1 de la Directiva ; y la segunda que los únicos apartados del artículo 9 que pueden afectar a especies de aves son los números 1, 6 y 7 , en los que se contempla la posibilidad de cazar las aves si se producen daños o se considera necesario controlar el exceso de población "cuando no exista otra solución satisfactoria".

Sobre esto último apuntaremos que la referencia a los daños a la caza sólo se encuentra en la rúbrica del precepto, y no en ninguno de los apartados señalados; pues en el 1º se alude a daños en terrenos cinegéticos y no cinegéticos, y el 6º y 7º al supuesto específico del "exceso de población". Además y en concreto en el 6º se establece el "sometimiento a la legislación vigente", y en el 7º que habrá de otorgarse autorización de la captura de acuerdo con lo establecido en los artículos 28.2 y 34 de la Ley 4/1.989 y 6 del Real Decreto 1095/1.989 ; lo que importa señalar ahora, ya que a fin de cuentas estas previsiones suponen que en ningún caso podrá prescindirse del régimen normativo vigente. Y asimismo ha de significarse que las excepciones a que se refiere el artículo 9 son lo suficientemente abiertas (v .gr. "para proteger la flora y la fauna"), como para permitir en abstracto el régimen del artículo 9 en los particulares cuestionados.

Ahora bien, pese a ello no podemos prescindir de lo que hemos dicho en los anteriores fundamentos de derecho quinto y sexto, cuando nos hemos pronunciado acerca de la necesidad de que la Comunidad autónoma establezca un régimen general, mediante una norma con rango adecuado, que cree el marco regulador de los parámetros en que la actividad de cazar podrá llevarse a cabo con observancia de las previsiones de la Directiva CEE 79/409 , lo que como vimos, por lo menos en el momento de dictarse la Orden anual de caza objeto de este recurso, no había sucedido. Y ello a su vez nos llevará a que estimamos este argumento pero sólo en lo que respecta al apartado 1 del artículo 9 , que es el que se refiere a las aves (estornino pinto, urraca, grajilla y corneja).

NOVENO.- En lo que respecta al artículo 4 que regula los "periodos hábiles de caza en Castilla y León", se considera al respecto que se ha infringido el artículo 34.b) de la Ley 4/1.989 ; señalando en concreto que en la Consejería existen informes que demostrarían que las épocas de celo para algunas especies (en concreto el ciervo, el corzo, la cabra montés y el lobo) que no es respetada en el artículo cuestionado.

El mencionado precepto, que tiene el carácter de norma básica, dispone: "queda igualmente prohibido con carácter general el ejercicio de la caza de aves durante la época de celo, reproducción y crianza, así como durante su trayecto de regreso hacia los lugares de cría en el caso de especies migratorias".

El Letrado de la Comunidad autónoma no acepta la premisa fáctica de la que parten tales alegaciones, aduciendo por el contrario que el periodo hábil de caza establecido en la Orden no coincide con la época de celo de las distintas especies, haciendo al respecto un excursus de cada una de ellas, tras lo que concluye con la conformidad a derecho de la disposición cuestionada.

Se trata, pues, de criterios confrontados -el de la Administración y el de la Asociación demandante-, de los que debe prevalecer el de la primera, en cuanto que la misma tiene a su favor la presunción de validez que se predica de la orden anual de caza ex artículo 57 de la Ley 30/1.992 , presunción que traslada al accionante la carga de demostrar que la decisión adoptada en la norma no es conforme a derecho. Y es que si tenemos en cuenta la concreta cuestión que ahora se debate, para que prevaleciera el punto de vista de la actora, sería preciso que la misma hubiese desplegado una labor de probanza suficiente para demostrar que las épocas de celo en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Castilla y León son las que ella señala; sin que dicha carga haya sido satisfecha, pues se ha limitado a exponer un criterio que apoya en el contenido de unos informes que ni siquiera ha intentado adverar y traer al juicio, con lo que, en definitiva, no podrán tenerse por acreditados los hechos sustentadores de su pretensión.

DÉCIMO.- En lo que hace al artículo 5 (que regula los "días hábiles"), aduce en concreto la Asociación actora que las fechas que se han establecido para la media veda afectan, según la época que se contempla, a especies que pueden estar en "estado de crianza", como es el caso de la codorniz y la tórtola común, con lo que a su juicio se ha venido a establecer una autorización de caza que afectaría a una de las prohibiciones generales que la Directiva regula en su artículo 7.4 .

Pues bien, la lectura del artículo 5 revela que el mismo no alude para nada a la cuestión ahora planteada, ya que lo único que establece respecto a la caza menor es que su ejercicio, excepto en lo que se establezca para la media veda, quedará limitado con carácter general a los jueves, sábados, domingos y festivos de carácter nacional y autonómico de Castilla y León; con lo que el argumento planteado se desvanece.

UNDÉCIMO.- Más bien parece que los argumentos esgrimidos en relación al mencionado artículo 5 se refieren al artículo 6 que regula la "media veda", cuyo apartado 1º relaciona varias aves, cuestionándose en la demanda su legalidad en lo que respecta a la tórtola común, y ello por cuanto los estudios demostrarían a juicio de la actora que se trata de una especie en regresión. Y en principio también podríamos decir aquí que estas alegaciones topan con las del Letrado de la Comunidad autónoma, quien con cita del artículo 42.2 de la Ley de Caza de Castilla y León las rebate aduciendo que las fechas de medida veda establecidas no contravienen el ordenamiento jurídico. Recordemos que el precepto mencionado establece la prohibición de la caza de las aves "durante las épocas de nidificación, reproducción o crianza".

Pues bien, si resulta que los artículos 7.4 de la Directiva y 42.2 de la Ley impiden la acción de cazar aves en periodos de crianza, entonces para demostrar la ilegalidad del apartado 1 del artículo 5 de la Orden de caza sería preciso que la actora hubiese desplegado una actividad probatoria suficiente para acreditar que los periodos que se señalan para la media veda coinciden con los de crianza de las especies indicadas; sin que pueda entenderse que esta carga haya sido debidamente satisfecha, ya que no puede servir a tales fines una fotocopia de un informe sin firmar que se aporta junto a la demanda - elaborado por Don Ángel -, que ni siquiera ha llegado a ser adverado en el proceso.

A la misma solución habremos de llegar en cuanto al apartado 2 del artículo 6 , que también se impugna y que regula los días hábiles en relación a la media veda, ya que lo único que se alega es que en base a los resultados de captura de la codorniz durante la medida veda del año 2.001 aportados por la misma administración autonómica puede observarse que el número de pollos era elevado a finales del mes de agosto; lo que por sí solo no es suficiente para revelar que tal hecho constituya una infracción de algún precepto del ordenamiento jurídico que ni siquiera se lleva a citar, como tampoco para deducir de ello, ante la falta como decíamos de un informe pericial, que el número de capturas pueda entrañar algún peligro para la especie.

Del mismo artículo 6 se cuestiona por último su apartado 3 , que regula los cupos estableciendo que "el número máximo de piezas a cobrar por cazador y día por la tórtola común se fija en diez". Se alega sobre ello que el mismo estudio recomienda "poner cupos, poner horarios, y limitar el número de perros, de disparos del arma y del número de cazadores por unidad de superficie", lo que al igual que antes se apoya en un informe no adverado en el acto del juicio, tratándose en cualquier caso de circunstancias que son ajenas al concreto precepto cuestionado.

Ahora bien, aún con lo dicho sucede aquí también que no se ha establecido el marco normativo que regule la caza de las aves trasponiendo la Directiva CEE 79/409 , y por lo tanto no se ha establecido el régimen general que permita, respetando los mandatos de la misma, los supuestos para los que, en su caso, podría acordarse la medida veda. Y no es que consideremos que estas disposiciones no son conformes a derecho desde un punto de vista material, sino que lo queremos decir es que no se ha aprobado ese marco normativo general que establezca en norma con rango adecuado los planes de gestión cinegética, razón ésta por la que habrán de ser anulados los apartados 1º y 3º del artículo 6 .

DUODÉCIMO.- Otro precepto cuya anulación se solicita es el artículo 7.2 , que se refiere a las "palomas migratorias en pasos tradicionales", respecto del que se aduce que en aras de un aprovechamiento sostenible sería necesario haber establecido unos cupos. Pues bien, aún cuando no se llegue a citar algún precepto concreto que pudiere resultar infringido por dicha disposición, en cualquier caso una vez más el precepto habrá de ser anulado por el mismo motivo antes señalado: falta de aprobación del marco normativo general.

Se alude también en la demanda a los apartados 6 "Otras especies cinegéticas" y 7 "Otras especies no cinegéticas", los dos del mismo artículo 9 , señalando al respecto que la mención a la "caza" no aparece en el artículo 28.2 de la Ley 4/1.989 ni en el 9.1 de la Directiva de Aves, ampliándose así el listado las causas de excepción. Este tema ya ha sido analizado en otro fundamento anterior, debiendo notarse ahora que en los supuestos contemplados en los dos apartados se puede autorizar la captura en cualquier época del año cuando se produzca un exceso de población. Pero como hemos visto ello se condiciona a que "no exista otra solución satisfactoria", remitiéndose en todo caso a lo que disponga la legislación vigente y estableciendo al mismo tiempo la necesidad de una autorización previa. Con ello este particular de la pretensión no podrá ser estimado.

DECIMOTERCERO.- La última alegación se refiere al artículo 8.3 , que regula los "aguardos y esperas nocturnas del jabalí", aduciéndose al respecto que no ésta no es una modalidad tradicional de caza, por lo que se entiende no podría ser autorizada la misma conforme a lo que prescriben los artículos 35 y 36 de la Ley de Caza . Alegación ésta que es negada por el defensor de la Administración demandada en la contestación a la demanda, quien mantiene por el contrario que se trata de una modalidad de ese tipo como así se recoge en distintos tratados de caza; asumiendo la Sala ahora esta argumentación, ello sobre todo ante la falta de otras consideraciones y elementos de prueba que permitiesen avalar la tesis sostenida por la actora.

DECIMOCUARTO.- Por todo lo razonado procede, en fin, la anulación del artículo 2.1 , que regula las especies cazables, en tanto se recogen en el listado las especies de aves sin haberse establecido antes el marco normativo a que se refiere la Directiva europea de aves nº 74/409, cumpliendo las determinaciones de la misma, el artículo 9.1 y los apartados 1 y 3 del artículo 6 .

En cuanto a las costas, no se aprecia la concurrencia de ninguna de las circunstancias reguladas por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , por lo que no procede hacer especial imposición de las mismas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que rechazando la causa de inadmisibilidad aducida por la Administración demandada, y estimando parcialmente el presente recurso contencioso administrativo, registrado con el número 2759/02 e interpuesto por la representación procesal de la entidad ECOLOGISTAS EN ACCIÓN DE BURGOS, debemos anular y anulamos, por su disconformidad con el ordenamiento jurídico, los siguientes particulares de la Orden de fecha 27 de junio de 2.002, de la Consejería de Medio Ambiente, por la que se aprueba la Orden anual de caza: el artículo 2.1 , en tanto se recogen en el listado las especies de aves sin haberse establecido antes el marco normativo a que se refiere la Directiva europea de aves nº 74/409, el artículo 9.1 y los apartados 1 y 3 del artículo 6 .

No se hace expresa imposición de las costas causadas en este juicio.

Una vez firme esta sentencia publíquese su fallo en el Boletín Oficial de Castilla y León.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de lo que doy fe.