Sentencia Social Nº 215/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 165/2015 de 27 de Marzo de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1

BURGOS

SENTENCIA: 00215/2015

RECURSO DE SUPLICACIÓN Num.:165/2015

PonenteIlmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Secretaría de Sala:Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº:215/2015

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

Ilma. Sra. Dª. Ana Sancho Aranzasti

Magistrada

En la ciudad de Burgos, a veintisiete de Marzo de dos mil quince.

En el recurso de Suplicación número 165/2015interpuesto por la Empresa FÉLIX BUQUERIN S.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Segovia, en autos número 540/2014 seguidos a instancia de DOÑA María Esther , contra MINISTERIO FISCAL, FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y el recurrente, en reclamación sobre Despido. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Don Santiago Ezequiel Marqués Ferreroque expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 9 de Diciembre de 2014 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO.- Que, ESTIMANDOla demanda formulada por DOÑA María Esther , frente a la empresa FÉLIX BUQUERÍN, S.L., DECLARO NULO EL DESPIDO DISCIPLINARIO decretado y, en consecuencia, condeno a la referida parte demandada, a estar y pasar por dicha declaración a todos los efectos legales oportunos, debiendo de readmitir inmediatamente a la trabajadora y con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido. La empresa FÉLIX BUQUERÍN, S.L. indemnizará a la actora en la cantidad de 2.500 euros como daños morales causados a la demandante.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.-Doña María Esther presta servicios para la empresa FÉLIX BUQUERÍN, S.L., estación de servicio, que se dedica a la venta de combustible, con tienda en sus instalaciones, desde el 14-12-2006, siendo la categoría laboral de expendedora, con jornada a tiempo completo y un salario diario de 42, 36 euros diarios, con prorrata de pagas extraordinarias . SEGUNDO.- En fecha 9 de julio de dos mil catorce, la empresa FÉLIX BUQUERÍN, S.L. entregó carta de despido a la demandante, que se da por reproducida, dada su extensión (folios 6 a 11), y en el que se imputan: Facturación a DUVENBECK como combustible en todo tipo de productos realizando para ellos indebidas anulaciones de tickets y emisión de otros en su lugar que no reflejan las verdaderas transacciones realizadas con perjuicio de DUVENBECK y de esta empresa, y consumo propio de dos cafés por importe de 1 euro. TERCERO.- Desde el año 2006 y hasta marzo de dos mil catorce, existía un acuerdo entre la empresa Duvenvek y la empresa Félix Buquerín, S.L., en virtud de la cual, además del gasto de combustible, los camioneros podían comprar productos de la tienda u otras, emitiendo en la factura como gastos de combustible. Para esta finalidad, y dado que el repostaje de combustible enviaba los datos del surtidor de gasoil al ordenador que permitía el pago con tarjeta, se anulaba la primera operación y se efectuaba una segunda operación con pago con tarjeta, donde se incluía el total de pago de combustibles y pago de la tienda. Con esta forma de proceder, se mantenía como cliente a Duvenvek y se ampliaba el negocio, uniendo a un gasto por combustible importante, el gasto efectuando en la tienda, mediante la compra de productos por la empresa. A partir de marzo de dos mil catorce, se cambió el sistema, modificando el programa de ordenador, impidiendo la posibilidad de anulación y emisión de nuevo ticket, en el que se incluyera como combustible otros productos. CUARTO.- No consta acreditado que en las operaciones señaladas como fraudulentas por la empresa, se haya obtenido beneficio alguno por la demandante, derivado de su actividad como expendedora. QUINTO.- En fecha 9 de marzo de dos mil catorce y 10 de marzo de dos mil catorce, se realizó dos consumiciones de cafés, dirigidas a invitar a clientes, sin que se haya acreditado que fueran consumidas por la actora. SEXTO.- No se ha producido reclamación alguna por Duvenbeck por las operaciones señaladas en la carta de despido. SÉPTIMO.- No consta acreditado que una persona efectuara un consumo de 29, 99 euros de gasolina en fecha 5 de febrero de dos mil catorce, que fuera cobrada a dicha persona y a la empresa DUVENBEK. La empresa no se dirigió a Duvenbek para preguntarle si se había servido gasolina para uso particular de los camioneros. OCTAVO.- La actora es representante sindical de CCOO. Con fecha 23 de mayo de dos mil nueve, la actora envía fax a la empresa, como representante sindical, en el que se reclama pago de los retrasos del año 2008 (extras y días festivos). En fecha 29 de diciembre de dos mil nueve, la actora envía fax a la empresa demandada sobre impago de retrasos año 2008. En fecha 22 de enero de dos mil catorce, la actora comunica a la empresa su disconformidad con el cuadrante y remitiendo otro. Con fecha 4 de abril de dos mil catorce, la demandante presenta denuncia ante la Inspección de Trabajo (folio 66 procedimiento), por la elaboración de un calendario laboral por la empresa que no se sujeta al convenio colectivo y rechazando el presentado por la actora, indicando en dicha denuncia que en el calendario de la empresa la actora trabaja 4 domingos del mes de marzo, y cuatro domingos del mes de mayo, señalando el convenio que cada dos domingos trabajados, uno de descanso. El informe de la Inspección de trabajo (folio 65) se indica que el cuadrante correspondiente a 2014 no responde a las previsiones del convenio colectivo aplicable. NOVENO. -El trabajador presenta papeleta de conciliación, teniendo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación en fecha 18 de agosto de dos mil catorce, con el resultado de celebrada sin avenencia.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la Empresa Félix Baquerin S.L. siendo impugnado por Dª María Esther . Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social de Segovia se dictó sentencia con fecha 9 de diciembre de 2014 , Autos nº 540/2014, que estimo la demanda sobre Despido y vulneración de Derechos Fundamentales formulada por Dª María Esther frente a la mercantil Felix Buquerin SL, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y el Fogasa. Sentencia en la que se declara el despido nulo por vulneración de Derechos Fundamentales- Garantía de Indemnidad- condenando también a la empresa a abonar a la trabajadora en concepto de daños morales la indemnización de 2500€. Contra la citada sentencia se interpone recurso de Suplicación por la representación letrada de la mercantil demandada en base a los apartados a) b) y c) del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; recurso que fue impugnado por la representación de la trabajadora.

SEGUNDO.- Con amparo procesal en el apartado a) del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se alega por la parte recurrente cuatro motivos de nulidad.

Así como primer motivo se alega la infracción del art. 24.2 de la Constitución Española y 90 de la LRJS y ello porque entiende que se le ha vulnerado su derecho de defensa en concreto en el Interrogatorio de la demandante como a los testigos propuestos que no se le permitió preguntar sobre las consumiciones de bebidas.

Es constante la jurisprudencia que señala que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida absolutamente excepcional por sus negativas consecuencias sobre el proceso que ha de limitarse a los supuestos tipificados en el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , generadores de indefensión. Y la indefensión, de acuerdo con la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, sólo se produce cuando «se sitúa a una parte en el proceso en una situación de desigualdad» o cuando «se le impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado debate procesal sobre sus pretensiones» (por todas, SSTC 48/1984, de 4 de abril [ RTC 1984 , 48 ] y 211/2001, de 29 de octubre [RTC 2001, 211]).

El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva está integrado, entre otros, por el de 'utilizar los medios de prueba pertinente para su defensa', tal y como dispone el artículo 24.2 de la Constitución Española , salvo que, tal y como establece el artículo 90.1 de la LRJS y ha señalado reiteradamente la Jurisprudencia, se hayan obtenido con violación de derechos fundamentales y, además aquéllos que sean impertinentes por no tener relación con el fondo del pleito, o sean claramente inútiles, tal y como establecen los artículos 283.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por otra parte, el propio Tribunal Constitucional ha señalado, en su sentencia de 11 de octubre de 1999 , ha entendido que 'no toda irregularidad procesal en materia de prueba (referida a su admisión, práctica o valoración) genera por sí misma una indefensión material constitucionalmente relevante. Elemento esencial para la apreciación de la lesión del derecho constitucional es, en todo caso, que la inadmisión, o la ausencia de práctica de la prueba, haya supuesto para el demandante de amparo 'una efectiva indefensión, toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa'; pero no el 'derecho de llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada' - sentencia 89/1986 - en virtud de la cual las partes estuvieren facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tuvieran a bien proponer - sentencias 40/1986 , 212/1990 , 87/1992 y 233/1992 -, y no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, cuando no exista relación entre los hechos que se querían probar y las pruebas rechazadas o bien porque quede acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo en todo caso proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

En conclusión, la vulneración de este derecho fundamental exige el concurso de dos circunstancias: la denegación inmotivada o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable o que la inejecución sea imputable al órgano judicial y que la prueba denegada o impracticada sea decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente la indefensión sufrida.

Señalado lo anterior con carácter general en el presente supuesto no se puede entender que se le hubiera producido indefensión a la parte recurrente cuando el Magistrado de instancia entiende que no procede continuar haciendo preguntas sobre dos invitaciones a dos cafés y agua por ser hechos que no tendrían la relevancia suficiente como para declarar procedente el despido y así se razona en el Fundamento de Derecho de la Sentencia recurrida. El hecho que el Magistrado hubiera formado su convicción sobre este particular extremo en las contestaciones del interrogatorio de la demandante y se considerara suficientemente ilustrado sobre este extremo limitando las preguntas a los testigos art 363 de la LEC , no por ello se esta vulnerando el derecho de defensa. Por lo que este motivo del recurso debe de ser desestimado.

TERCERO.- Como segundo motivo de nulidad se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia ha infringido los artículos 97.2 de la LRJS en relación con los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española pues entiende que la sentencia de instancia no declarado todos los hechos probados que debería haber constatado.

La obligación de determinar los hechos que se consideran probados en la sentencia se recoge en el artículo 248.3 Ley Orgánica Poder Judicial , al expresar que, entre otros datos, la misma comprenderá 'los hechos probados', y se reitera en el Art. 97.2 de la L.RJS al preceptuar que el Juzgador 'apreciando los elementos de convicción declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión'. Por otra parte el propio art. 97 indica que deberá hacerse referencia en los fundamentos de derecho a ' los razonamientos que le han llevado a esta conclusión 'y por último' fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo'. Esta necesidad de motivación fáctica no es solamente una exigencia de la legislación orgánica u ordinaria, sino también de la Constitucional ('las sentencias serán motivadas' según el artículo 120.3 CE ) en cuanto, como afirma el Tribunal Constitucional ( STC 14/1991, 28 enero ) debe reconocerse 'el derecho de justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales, y, debe tutelarse por tanto, el enlace de las mismas con la Ley y el sistema general de las fuentes de que son aplicación'. Ahora bien, el Juez o Tribunal de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que su libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( S.T.C. 24/1990, de 15 de febrero ), lo cual quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho, a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el Órgano Judicial. La vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ha recogido expresamente esta doctrina en su artículo 97.2 , al disponer que la sentencia, apreciando los elementos de convicción, habrá de declarar expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia a los fundamentos de derecho 'a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión'.

La jurisprudencia ( SSTS de 4 de marzo de 1992 , 1 de julio de 1997 , 22 de enero de 1998 y 10 de julio de 2.000 ) por su parte, nos enseña y nos recuerda que se ha de declarar la nulidad de las sentencias dictadas en la instancia cuando las mismas omiten datos esenciales en los 'hechos probados' que el Tribunal 'ad quem' considera necesarios, a los efectos de fundamentar la sentencia de suplicación o casación. Esta misma jurisprudencia ha proclamado, con igual asiduidad, que esta nulidad se produce cuando las sentencias contienen declaraciones fácticas, oscuras, incompletas o contradictorias. También, ha sentado la necesidad de dejar constancia, en el relato histórico, de los hechos probados, con toda precisión y detalle que requiera el reflejo de la realidad, deducible de los medios de prueba aportados a los autos, con la claridad y exactitud suficientes para que el Tribunal 'ad quem' -que no puede alterar aquellos, sino mediante el cauce procesal adecuado que los recurrentes le ofrezcan- tenga, en caso de recurso, los datos imprescindibles para poder resolver, con el debido conocimiento, la cuestión controvertida.

A la luz de la doctrina expuesta esta Sala no puede compartir el criterio de la recurrente, pues no podemos exigir que el Magistrado de Instancia declare en el relato de hechos probados aquellos hechos que entiende no han sido probados .

Por otra parte, si la invocada irregularidad es subsanable por el cauce procesal del Art. 193, apartados b ) y c) de la LRJS ., resulta evidente que el principio de tutela judicial no quiebra porque la postulada nulidad de actuaciones para completar el relato de probados, tan solo provocaría una dilación en su satisfacción ex artículo 24 de la Constitución , y, en este caso, la sentencia cumple con los requisitos exigidos por el art. 97 de la LRJS , conforme a la doctrina reiterada del Tribunal Supremo (sentencias de 9 de marzo de 1989 , 22 de marzo de 1990 y 30 de octubre de 1991 ) seguida por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia (Madrid , sentencia de 3 de febrero de 1997; Castilla y León, con sede en Valladolid, sentencia de 29 de abril de 1997 ; Andalucía con sede en Sevilla, sentencia de 20 de junio de 1997 , entre otras muchas). Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al caso examinado, debe rechazarse este motivo de recurso por dos razones fundamentalmente. La primera, es que la doctrina del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que la insuficiencia de hechos probados no es motivo suficiente de nulidad cuando puede ser suplida perfectamente en este recurso extraordinario por el cauce de la revisión de hechos probados del Art. 191.b) Ley de Procedimiento Laboral ( STS 10.3.96 ; y la segunda, es que el relato fáctico la sentencia recurrida recoge los hechos que ha estimado probados haciendo constar los extremos exigidos en el art 107 de la LRJS sin que tenga la obligación el Magistrado de Instancia, como antes se ha señalado , que en los hechos probados se reflejen aquellos imputado a la trabajadora en la carta de despido ( doc 6 a 11) y que entiende no han sido probados , cuando además la carga de la prueba le incumbe a la empleadora art 105 de la LRJS y en la Fundamentación Jurídica razona porque se llega a tal convencimiento.

Por lo que tal motivo del recurso debe de ser desestimado.

CUARTO.- Como tercer y cuarto motivo de nulidad que contestaremos que contestaremos de forma conjunta para evitar repeticiones innecesarias se viene alegar por la parte recurrente que la sentencia de instancia ha infringido los artículos 24.1 de la Constitución Española así como los artículos 218.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 97.2 de la LRJS por entender que la sentencia no esta suficientemente motivada.

Sabido es que la respuesta judicial a la pretensión deducida en el juicio debe ser motivada, es decir argumentada en su totalidad, por cuanto la motivación de las sentencias, y en general de las resoluciones judiciales que enjuician conflictos, revistan o no la forma de sentencias, no sólo aparece expresamente recogida en el artículo 120.2 de la Constitución EDL 1978/3879, sino que el Tribunal Constitucional tiene declarado que forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la CE EDL 1978/3879 . Motivación, que tal vez con alguna dulcificación, no comporta que el Juez o Tribunal 'deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, ni le imponen un concreto alcance o intensidad en el razonamiento empleado' ( STC de 15 de junio de 1988 ), sino que 'deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión' ( SSTC de 25 de junio de 1996 y 11 de noviembre de 1998 ).

Así pues, de conformidad con el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463 y correlativamente 97.2 de la LRJS , el juicio del Juez ajustándose a las reglas de la lógica y de la razón, debe fijar los hechos constitutivos base de la demanda, así como los alegados por el demandado o demandados capaces de negar o excluir la existencia del hecho conformador de la pretensión actora; y una vez considerados estos hechos individualmente y en su conjunto, observar la norma jurídica reguladora de ese supuesto de hecho concreto precisamente alegada por las partes, para apreciar si tal supuesto de hecho jurídicamente relevante le lleva a la solución propuesta en el fallo de la sentencia. Acto seguido, deberá plasmar en esos fundamentos de derecho los razonamientos fácticos y jurídicos le conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, para aplicar, en su caso, a los hechos dudosos las regalas sobre la carga de la prueba, contenidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463 .

Lógicamente se deduce de la pretensión que se formula que el recurrente busca que su criterio tenga prevalencia frente al de la sentencia, y que igualmente la valoración que se deduzca de la testifical sea otra distinta a aquella que ha recibido. Esta Sala, salvo que se acreditase una falta absoluta de rigor en la valoración de la prueba que infrinja de manera evidente el art. 24 CE , solo puede desestimar la petición, pues nada de ello consta y, por el contrario, figura una ponderación de los elementos probatorios de acuerdo al art. 97 LRJS , debiéndose recordar que la facultad de valorar en toda su integridad y de manera global la prueba practicada corresponde a quien preside la vista en la instancia, por ser quien tiene la inmediación en la misma (TS 7-3- 03). En definitiva la sentencia recurrida que resuelve todas las pretensiones planteadas estado suficientemente razonada y motivada , distinto es que pueda o no compartirse el criterio del Magistrado de Instancia. Así en la sentencia se pronuncia y se valora los hechos imputados a la actora en la carta de despido teniendo particularmente en cuenta el acuerdo existente entra la empresa recurrente y la empresa Duvenbek para que los camioneros de esta pudieran adquirir productos de la tienda, operaciones que se realizaban con tarjetas y nunca esta empresa había manifestado queja alguna .También en la sentencia se motiva suficientemente porque se entiende vulnerado el Derecho Fundamental alegado- Garantía de Indemnidad- y la indemnización por daños morales. Por lo que el motivo del recurso debe de ser desestimado.

QUINTO.- Con amparo procesal en el art 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se solicita por la recurrente varias revisiones de hechos probados que pasamos a contestar. No sin antes señalar que con carácter general la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo otras superiores.

I/ Se solicita en primer lugar que se adicione al hecho probado primero lo siguiente ' Cada día prestaban servicios en la estación de servicio de la empresa tres trabajadores en turnos de trabajo de ocho horas . Los turnos de trabajo de enero a junio de 2014 obran a los folios 238 y 239 de los autos que se dan por reproducidos . En el año 2014 doña María Esther prestó servicios los días 5 y 14 de febrero en turno de tarde ; el 1 de marzo en turno de mañana ; los días 6, 22 y 23 de marzo en turno de tarde y los días 9 y 10 de marzo en turno de mañana.' Fundamenta la revisión solicitada ' en los documentos obrantes en autos aportados tanto por la trabajadora como por la empresa' Y en concreto los documentos 112 a 120 y 122 a 126 y 238. En primer lugar debemos de señalar que no es admisible la revisión de hecho en una cita genérica de documentos. Y ya en concreto en cuanto a los documentos que la parte recurrente reseña para instar la revisión los mismos carecen de literosuficiencia probatoria , esto es de ellos no se desprende directamente la redacción que se propone. Por lo que es motivo del recurso debe de ser desestimado.

II/ Como segundo motivo de revisión se solicita que se añada al hecho probado tercero lo siguiente ' Obra en las actuaciones en los folios 168 a 173 el ' listado de operaciones , movimientos de ventas , parte de relevo y parte de relevo II correspondientes al turno de trabajo de la demandante del día 5 de febrero de 2014 que se dan por reproducidos. En el parte de relevo II consta el nombre de María Esther consignándose en el mismo un cuadro que se da por reproducido...' Fundamenta tal revisión en ' los documentos obrantes en autos'. El motivo del recurso debe de ser desestimado en primer lugar por no ser posible fundamentar la revisión en una remisión genérica los documentos obrantes en autos y lo que pretende la parte recurrente es que se transcriban parcialmente fotocopias de unos documentos de parte en los cuales existen también añadidos escritos a mano, no son documentos idóneos para fundamentar la revisión propuesta.

III/ Se solicita en tercer lugar que se adicione al hecho probado tercero lo siguiente ' El día cinco de febrero de dos mil catorce, durante el turno de trabajo de la demandante se produjo un repostaje de diesel de un camión de la empresa DUVENBECK generándose por ello dos tiques de venta, uno con el número 651683 por 330 litros de combustible, con precio de 455,07 euros, y otro, con el n correlativo 651684 de 180,3 litros y precio 248,54 euros, los dos tiques obran por fotocopia al folio 163 de los autos. A continuación fue emitido un tercer tique con el número 651685 que obra en el folio 164 de los autos y representa la anulación de repostaje de 570,23 litros de diesel ( 60 litros mas de los que habían sido cargados según los dos tiques precedentes. Por importe de 786,35 euros. Por último se emitió un cuarto tique con el numero 651686 que obra en el folio 164 de los autos y refleja un repostaje de 570,23 litros de diesel con un precio de 786,35 euros, y una venta de 20 euros de productos ADBLUE , cobrándose el total de 806,35 euros mediante tarjeta a la referida empresa. Todas las cantidades son con IVA incluido. Tanto en el listado de operaciones como en el de movimientos de ventas que obran en los folios 169 y 171 aparecen los movimientos tal y como se reflejan en lo tiques expresados. La revisión solicitada también debe de ser desestimada pues los documentos que cita para fundamentar la misma sin fotocopias . Y las fotocopias no adveradas con su original, ni tampoco reconocidas o ratificadas en el acto de juicio oral por parte de quien aparezca como su firmante, a presencia judicial y con la intervención de las partes a efectos de contradicción, carecen de la cualidad documental que, conforme a la regulación procesal específica, es exigible para poder servir en este particular tipo de recurso de naturaleza cuasi casacional, de apoyo de una propuesta de modificación de los hechos que han sido declarados probados en la Sentencia de instancia. A las referidas fotocopias no se les puede atribuir naturaleza documental a los efectos revisorios postulados y ello con independencia del eventual valor probatorio que, por parte del órgano judicial de instancia, en el ejercicio de la función privativa que le atribuye el artículo 97. 2 LRJS , se le pueda conferir, siendo insuficiente sin embargo, a los efectos de poder servir de base de una pretensión de revisión fáctica en Suplicación (así, entre otras muchas, SSTSJ de Castilla-La Mancha de 29-6-05 [JUR 200575361 ], de 11-10-05 [JUR 200536261 ], 12-1-06 [JUR 20061369 ], 2-1-07 [ JUR 20072196] de 19-2-08 ).

IV/ También en el tercer motivo se interesa la adición de lo siguiente:

El día cinco de febrero de dos mil catorce durante el turno de trabajo de la demandante, la misma emitió los siguientes ticket

1.- ticket de venta nº 651693 , donde consta la hora 22.003 que obra al folio 165 correspondiente al repostaje de 528,29 litros de diesel por un importe total de 728,51 euros IVA incluido.

2.- Ticket de venta nº 651694 , donde consta la hora 22,17 que obra en el folio 166 y donde aparecen registradas las ventas de chorizo extra, sandwichs variados, macho conector, convertidor, euro super 20,99 litros, A1 ,429 litro, 29,99 euros. Ens. Isabel rusa, ens Isabel ligera. Guindilla rio verde, bocaditos limón , sticcks salados, por un importe de 70.29 euros IVA incluido.

3.- Ticket nº 651695 , que lleva la hora 22,19 al folio 166, por importe negativo de 798,80 euros.

4.- Ticket nº 651696, que lleva la hora 22,19, al folio 167 por donde consta como producto diesel por importe total de 798,80 euros, IVA incluido, donde consta el pago con tarjeta de la empresa DUVENBECK . Todos los referidos documentos se dan por reproducidos. La revisión solicitada debe de ser desestimada por los mismos argumentos antes expuestos y es que los documentos que señala la parte recurrente para fundamentar la revisión son fotocopias y de los mismos tampoco se desprende que se hubieran expedido por la demandante.

V/ Se solicita la adición al hecho probado tercero del texto siguiente:

Las recargas prepago de teléfono efectuadas por la empresa constan en documentos que obran a los folios 241 a 246 de los autos. El motivo también debe de ser desestimado el hecho que se pretende adicionar es intrascendente y no se esta refiriendo a la actora.

VI/ También se interesa que se adicione al hecho probado tercero, el texto que damos por reproducido, donde se haga constar las recargas de teléfono producidas el 6 de marzo de dos mil catorce al folio 192 de los autos, así como el tique de venta obrante a los folios 193 y el correspondiente al 194. La revisión también debe de ser desestimada puesto que los documentos a los cuales se fundamenta la revisión son fotocopias.

VII/ Se solicita la adición al hecho probado tercero para que se hagan constar, en propuesta que damos por reproducida, las recargas telefónicas del día 10 de marzo de dos mil catorce obrantes al folio 242, así como el listado de operaciones del turno de la demandante al folio 221 , y las ventas registradas en sus correspondientes tiques obrantes a los folios 219 y 220 de los autos. También debe de ser desestimada la adición solicitada y ello porque los documentos 219-220 y 221 al ser fotocopias no son idóneos para fotocopias , tal y como antes ya hemos señalado no son idóneos para fundamentar la revisión. Y del doc 242 no se desprende directamente la redacción que se solicita.

VIII /Cómo adición al hecho tercero, también damos por reproducidas las peticiones de adición de los repostajes ocurridos el día 10 de marzo de dos mil catorce, así como los movimientos del listado de operaciones del citado día, que obran al folio 221 de los autos, en relación con el 215, 216 de los mismos. También debe de ser desestima esta adición, por los mismos argumentos antes expuestos pues los documentos en los cuales se fundamenta son fotocopias.

IX / Con igual amparo procesal se interesa de la Sala la adición al hecho probado tercero de contenido del texto propuesto por la parte recurrente, que damos por reproducido, y donde se relacionan los listados de operaciones correspondientes a los días 9 , 10 , 22 y 23 de marzo de dos mil catorce, correspondientes a los turnos de la actora referentes a consumos de café y agua. Y ello conforme a los folios 206 a 208 , 221 -222, 214, 227,228 y 229 . La adición también debe de ser desestimada por lo antes expuesto y es que los documentos en los cuales se fundamenta son fotocopias.

CUARTO.- Con amparo procesal en el apartado c) del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia habría infringido el art 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 49.3 y 18 del Convenio Colectivo Estatal de Estaciones de Servicio . Pues entiende que ha existido una transgresión de la buena fe contractual y un abuso de confianza lo que quedaría acreditado por las faltas que se le imputan a la trabajadora en la carta de despido y que justificarían la declaración de procedencia de este.

Debe indicarse, como presupuesto previo, que, según doctrina constante de jurisprudencia (por todas, sentencia de 3 de febrero de 2005 [rec. núm. 5981/2004 ]), las infracciones que tipifica el artículo 54.2 ET , para erigirse en causas que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción. Por ello, la actuación de las partes ha de ser enjuiciada a la luz de los principios de individualización (ha de estarse a las peculiaridades de cada caso sometido a decisión, con sus específicos elementos, entre los cuales cobra especial relieve el factor personal y humano) y de proporcionalidad (ha de establecerse un criterio gradualista para que exista la adecuada coherencia entre las conductas enjuiciadas, la sanción y las personas afectadas). Con arreglo a todo ello, es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también, la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo.

En todo caso a quien le incumbe la carga de la prueba es al empresario art 105 de la LRJS . De los hechos imputados a la actora en la carta de despido solamente ha quedado acreditado que invito a dos cafés a dos camineros que prestaban sus servicios para la empresa Duvenbek, hecho que además de no revestir la gravedad suficiente como para ser causa que justificara el despido, actuaba con consentimiento de su Jefe. Pero es que además, tal y como se razona en la sentencia de instancia a la que nos remitimos, existía un acuerdo entre la empresa recurrente y la empresa Duvenbek, para que los camioneros que prestaban sus servicios para esta pudieran adquirir productos de la tienda u otros servicios en el establecimiento que se incluían como combustible , de tal manera que cuando se repostaba combustible se generaba una operación que se pagaba con la tarjeta y se realizaba un segundo pago en el que se incluía combustible y el producto adquirido, realizándose estas operaciones con tarjeta y sin que la empresa Duvenbek hubiera efectuado queja o reclamación alguna.

Se les imputa transgredir la buena fe contractual y un abuso de confianza conforme el articulo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores . Por transgresión de la buena fe contractual hemos de entender la actuación contraria a los esenciales deberes de conducta que debe presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes conforme a los artículos 5 y 20 párrafo 2º ET EDL 1995/13475 ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991 ), deberes de conducta que imponen un comportamiento arreglado a valoraciones éticas que se traducen en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( sentencia de Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1991 EDJ 1994/2383 ). Por otra parte, el abuso de confianza es una modalidad de la transgresión de la buena fe contractual, consistente en un mal uso o en un uso desviado por parte del trabajador de las facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991 ).

Pues bien partiendo de los hechos declarado probados en la sentencia recurrida tampoco ha existido transgresión de la buena fe contractual ni abuso de confianza y es que siguiendo lo declarado probado en la sentencia de instancia y es que la actora , como antes ya se ha señalado actuaba siguiendo las instrucciones de su Jefe , en cuanto a la invitación a dos cafés. Y en cuanto a la forma de proceder con relación a los camioneros que prestaban sus servicios para la empresa Duvenbek , la actora actuaba conforme a las pautas fijadas por la empleadora que tenían su base en los acuerdos entre la empresa recurrente y la empresa Duvenbek, hecho probados segundo y tercero de la sentencia recurrida ; tal y como se razona en Fundamento de Derecho Primero de la sentencia recurrida a la que nos remitimos.

Por todo lo cual este motivo del recurso debe de ser desestimado.

QUINTO.- Con igual amparo procesal se alega por la parte recurrente que al sentencia de instancia ha infringido la doctrina del Tribunal Constitucional fijada en sentencia de fecha 41/2006 de 13 de febrero rec. 5038/2003 referida a los despidos 'pluricausales', de tal manera que la decisión empresarial no será contraria a los derechos fundamentales cuando aún ' sin completar los requisitos para aplicar la potestad sancionadora en su grado máximo , se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio a un derecho fundamental'.

Por el Magistrado de instancia se argumenta que empresa demandante ha vulnerado el derecho de tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad. Razonando que la trabajadora ha aportado indicios suficientes de tal vulneración, en la medida que siendo representante de los trabajadores había efectuado varias reclamaciones frente a la empresa , siendo la última ante la Inspección de Trabajo habiendo sido despedida al poco sin que la empresa hubiera justificado que existía causa para el despido.

La doctrina constitucional (por todas, Sentencia del Tribunal Constitucional 138/2006, de 8 de mayo , 6/2011, de 14 de febrero y las que en ella se citan) viene sosteniendo que: 'La vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón, hemos dicho que el derecho consagrado en el art. 24.1 CE (103) no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza'.

Es reiterada la doctrina (por todas, sentencias del Tribunal Constitucional 87/2004, de 10 de mayo , 138/2006, de 8 de mayo (10 ) y 74/2008, de 23 de julio , y del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2013, rec. 1374/2012 que establece que el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de vulneración del derecho fundamental, y alcanzando tal resultado, recaerá sobre la parte contraria la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionado.

La sentencia de instancia, estimó la existencia de indicios bastantes para considerar la eventual concurrencia de la violación de la garantía de indemnidad de la trabajadora. Y, como afirma la citada sentencia TS de 05/07/2013 , presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» (tras muchas anteriores, SSTC 183/2007, de 10/Septiembre (14 ) , FJ 4 ; 257/2007, de 17/Diciembre, FJ 4 ; y 74/2008, de 23/Junio , FJ 2); «en lo que constituye ... una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria» (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 326/2005, de 12/Diciembre , FJ 6 EPV ; 125/2008, de 20/Octubre (18 ); y 92/2009, de 20/Abril , FJ 7).

Por consiguiente, ha de examinarse si la empresa ha justificado la existencia de las causas imputadas a la demandante y/o el despido es ajena a toda intención de represalia debido al ejercicio de las reclamaciones por parte de la trabajadora demandante. En estos supuestos corresponde a la empresa probar una causa totalmente ajena a la vulneración de derechos fundamentales y además que la medida de despido es razonable y objetiva. En este mismo sentido se pronuncia la STS de 17.9.2009 , estableciendo que : ' En relación con esta cuestión existe una copiosa doctrina constitucional que en esencia ha sostenido que procede la declaración de nulidad cuando el trabajador aporta indicios suficientes para poder sospechar que el despido producido tiene su origen en el ejercicio de un derecho constitucional, y la empresa no destruye la conclusión que derivaría de aquellos indicios mediante la aportación de argumentos y pruebas demostrativos de que fue otra la razón determinante de aquella decisión.

Ya hemos señalado con anterioridad que no existía causa probada que justificara el despido pero es que además la actora es representante sindical ( hecho probado octavo) habiendo efectuado varias reclamaciones siendo la última ante la Inspección de Trabajo por la elaboración por parte de la empresa del calendario laboral , denunciado la trabajadora que el mismo no es ajustado al Convenio Colectivo , Informando en este sentido también la Inspección de Trabajo, siendo despedida la trabajadora al poco tiempo haber efectuado la denuncia, habiendo aportado la trabajadora indicios suficientes, invirtiéndose con ello la carga de la prueba, de que su despido, cuya causa no ha sido justificada, lo es por la denuncia efectuada ante la Inspección de trabajo. Sin que la empresa hubiera probado que el despido obedece a una razón distinta a una reacción de la empresa- represalia- por la denuncia de la actora.

En consecuencia también este motivo del recurso debe de ser desestimado.

SEXTO.- Con igual amparo procesal se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia ha infringido la jurisprudencia sobre indemnización por daños por vulneración de derechos fundamentales cita como infringida la STSJ de Andalucía- Granada- de fecha 30 de enero de 2008 . Argumentando que ninguna prueba se ha aportado de que el demandante haya sufrido daños morales o psíquicos. Con carácter previo debemos de señalar que las sentencia dictada por los Tribunales Superiores de Justicia no constituyen jurisprudencia art 1.6 del Código Civil .

No obstante y entrando a conocer sobre el motivo del recurso y en aras de una tutela judicial efectiva, debemos de señalar que el Tribunal Supremo, Sala Cuarta, en Sentencia de 17 de diciembre de 2013, Rcud. 109/2012 , en aplicación de los preceptos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, entiende aplicable una presunción de existencia de daños unida a la vulneración de derecho fundamental, y así expresamente señala 'de donde es dable deducir que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental y que tratándose de daños morales cuando resulte difícil su estimación detallada deberán flexibilizarse, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización' Y continua expresamente señalando

- ' Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración , el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental , como de los daños y perjuicios adicionales derivados ' ( art. 183.1 LRJS ), se reiteran los principios del deber judicial de pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización , así como de la esencial vinculación del daño moral con la vulneración del derecho fundamental ;

- ' El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño , determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño ' ( art. 183.2 LRJS ), deduciéndose que respecto al daño , sobre cuyo importe debe pronunciarse necesariamente el Tribunal, se atribuye a éste, tratándose especialmente de daños morales (' cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa ' y . ex art. 179.3 LRJS ), la facultad de determinándolo prudencialmente, así como, con respecto a cualquier tipo de daños derivados de vulneraciones de derechos fundamentales o libertades públicas, se preceptúa que el importe indemnizatorio que se fije judicialmente debe ser suficiente no solo para la reparación íntegra, sino, además ' para contribuir a la finalidad de prevenir el daño ', es decir, fijando expresamente los principios de suficiencia y de prevención; y

En el presente caso, entendemos que habiéndose declaro como vulnerado el derecho de garantía de indemnidad y habiendo condenado la sentencia de instancia a la empresa Félix Buquerin SL a abonar a la actora en concepto de daños morales a la cantidad de 2500€. Procede confirmar no solo que procede la indemnización sino también la cuantía de la misma. Y es que debemos de tener en cuenta no solo las imputaciones efectuadas a la actora en la carta de despido al imputarle conductas particularmente graves sino que también la actora era representante sindical y ejercicio de su actividad sindical había efectuado denuncias ante la Inspección de Trabajo lo que motivo en definitiva la reacción empresarial y ser despedida.

Por todo lo cual también este motivo del recurso debe de ser desestimado, confirmándose con ello la sentencia recurrida.

SÉPTIMO.- Procede imponer a la empresa recurrente al no gozar del beneficio de justicia gratuita, art 235.1 de la LRJS fijándose los honorarios del Letrado impugnante en 800 €, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 204.1 y 4 de la LRJS procede decretar la pérdida por la recurrente de los depósitos efectuados para recurrir, ordenándose dar a las consignaciones el destino legal.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Empresa FÉLIX BUQUERIN S.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Segovia de fecha 9 de Diciembre de 2014 , en autos número 540/2014, seguidos a instancia de DOÑA María Esther , contra MINISTERIO FISCAL, FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y el recurrente, en reclamación sobre Despido, y en su consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Se decreta la condena en costas de la mercantil recurrente, fijándose los honorarios del letrado impugnante en 800 euros.

Se decreta la pérdida del depósito efectuado para recurrir y se ordena dar a las consignaciones el destino legal una vez firme la presente resolución

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S . y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S ., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/000165/2015.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.