Sentencia Administrativo Nº 140/2013, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 61/2007 de 27 de Febrero de 2013

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000061/2007

N.I.G.: 46250-33-3-2007-0000481

SENTENCIA Nº 140/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidente

D MIGUEL SOLER MARGARIT

Magistrados

Dª ALICIA MILLÁN HERRANDIS

Dª BEGOÑA GARCIA MELENDEZ

En VALENCIA, a veintisiete de febrero de dos mil trece.

Visto por la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número 0000061/2007, promovido por la Procuradora Doña LOURDES BAÑON NAVARRO, en nombre y representación de Doña Africa , contra LA DESESTIMACIÓN PRESUNTA DE RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ASISTENCIA SANITARIA; habiendo sido parte en autos la actora, la Administración demandada Generalitat Valenciana que ha comparecido a través del Abogado de su Abogacía General, la Compañía de Seguros Zurich España, representada por el Procurador Don Carlos Javier Aznar Gómez, HDI Hannover Internataional España S.A., representada por La Procuradora doña Isabel Faubel Vidagnyel, y el Hospital General Universitario representado por el letrado Don Bernardino Gimenez Santos.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó a los demandantes para que formalizaran la demanda, lo que verificaron mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señala la votación para el día 12 de febrero del presente año, teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma Sra Dª ALICIA MILLÁN HERRANDIS.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la recurrente frente al Conseller de Sanidad de la Generalitat Valenciana ,ya que a su juicio se le presto una deficiente asistencia sanitaria, solicitando:

'1.- Que se declare la responsabilidad de dicha Consellería de Sanidad de los daños y perjuicios acaecidos en doña Africa como consecuencia del embarazo de su hija Delfina , consistentes en un embarazo no deseado, privación del derecho a la elección de un aborto terapéutico, hijo no deseado, secuelas psicológicas y agravación de las existentes, daños morales, materiales y lucro cesante, así como de todo gasto que va a suponer sacar a un hijo adelante hasta que el mismo se independice, que esta parte cuantifica en QUINIENTOS MIL EUROS, más los intereses por mora desde la primera reclamación.

2.- Se declare igualmente la responsabilidad de dicha Consellería de Sanidad por los daños y perjuicios producidos en la niña Delfina , ocasionados por la prescripción de medicamentos nocivos para la gestante, prescritos por los facultativos de dicha Consellería, así como el sometimiento a la madre gestante a irradiaciones, estimando la reclamación en la cuantía de DOSCIENTOS MIL euros (200.000,00 €), cuantía que podrá ser aminorada o aumentada a tenor del resultado de las periciales médicas que se practiquen al efecto en el presente proceso, más los intereses por mora desde la primera reclamación'.

SEGUNDO.-Tiene interés, para una mejor compresión del proceso de valoración de la prueba, que reseñemos en este fundamento de derecho los informes médicos mas relevantes que se deben considerar para resolver el presente asunto y que obran en el expediente administrativo y en el ramo de prueba de las partes.

1.- Informe elaborado por la Inspección Medica, obrante a los folios 143-157 del expediente.

'El informe se ha efectuado en base al soporte documental que se ha revisado, omitiéndose las apreciaciones o datos subjetivos en ellos vertidos que no hayan podido ser verificados.

Las historias clínicas de primaria y ginecólogo son bastante escuetas.

En el origen de la reclamación se encuentra el retraso en el diagnóstico de embarazo.

Esta circunstancia, que es cierta, ha venido precedida de un primer diagnóstico de embarazo negativo mediante test gestacional aproximadamente en la semana séptima tras la última menstruación (FUR1O/06/2004).

Como único signo presentaba amenorrea pero éste no fue el motivo por el que fue remitida a su ginecólogo el 01/09/2004, sino por mastalgia. Una adecuada anamnesis hubiera advertido la presencia de amenorrea, circunstancia que a su vez requería un estudio para orientar su diagnóstico. Entre estas exploraciones complementarias debía haberse realizado un nuevo test gestacional.

El cirujano que la atiende el 02/09/2004 sabía que tenia una amenorrea de 3 meses de evolución, no tomó precauciones antes de solicitar una mamografia a la paciente. Debiera haber solicitado una interconsulta con su ginecólogo para aclarar si el origen de la amenorrea pudiera tratarse de un embarazo.

El psiquiatra al que acudía a controles por su enfermedad psiquíátrica pensó en un principio que poda estar embarazada por la importante activación hormonal en pechos 22/07/2004, por tener un retraso de 5 semanas y porque estaba intentando quedarse embarazada. No obstante tras el resultado negativo del test gestacional ya no hay mención de la situación de amenorrea sino del deseo de la paciente de tener un hijo.

El médico de cabecera, con el que tenía una relación de carácter asistencial de hacía años, tras serle realizado test gestacional con resultado negativo desconocía la persistencia de amenorrea (lo menciona en su informe de funcionamiento). Es evidente que si la paciente acude a consulta y no manifiesta la persistencia de amenorrea, ni muestra signos externos que induzcan a sospechar la posibilidad de un embarazo su médico no podrá actuar en consecuencia.

En la asistencia prestada en el Hospital General Universitario una vez revisada la historia clínica como fuente de información, no se detectan anomalías'.

2.- Informe elaborado por Ginecólogo y Psiquiatra a instancia de la compañía aseguradora y obrante a los folios 482 y siguientes del expediente administrativo que alcanza la siguiente.

' CONCLUSIÓN

Existió un retraso en el diagnóstico de embarazo que dado que la paciente manifestó en ese tiempo de forma reiterada su deseo de tener un hijo, no condicionó una pérdida de la elección de la madre en relación con una interrupción voluntaria del embarazo. Ni la medicación utilizada durante el embarazo ni la mamografia realizada estaban contraindicadas por su efecto en el embrión /feto/ recién nacido. La niña no ha tenido ningún problema relacionado con estos hechos hasta la fecha'.

3.- Informe presentado por la compañía aseguradora en el procedimiento judicial, elaborado por Doctor pediatra.

'CONCLUSIONES

1. La paciente Delfina nació tras embarazo diagnosticado a las 32 semanas. La madre recibió tratamiento prolongado con psicofármacos durante la gestación y se le realizó una mamografía.

2. No se produjo ningún daño en la niña secundario a la radiación recibida por la madre durante la realización de la mamografía. De hecho, la dosis recibida durante esa exploración (0.7 mGy) es muy inferior a la dosis de 100 mGy, que es la considerada con potencial teratógeno, y por debajo de la cual ningún protocolo recomienda la interrupción voluntaria del embarazo

3. Los fármacos recibidos durante la gestación corresponden a la clase C, es decir, son fármacos sobre los que no existen estudios en humanos, por lo que se desconoce si pueden producir daño al embrión/feto, y aunque resulta preferible no utilizarlos, no existe una contraindicación absoluta para ser administrados durante la gestación

4. Los posibles efectos teratógenos de los fármacos incluyen muerte intraútero, prematuridad, retraso del crecimiento intrauterino, problemas respiratorios tras el nacimiento, malformaciones congénitas, síndrome de abstinencia, alteraciones del desarrollo psicomotor. Ninguno de ellos presentó la paciente, excepto un síndrome de abstinencia leve, que no requirió tratamiento específico, y que evolucionó sin problemas en as primeras horas de vida.

Asesoría Médica

5. A los dos meses de vida desarrolló sintomatología compatible con intolerancia a proteínas de leche de vaca (rechazo del alimento, vómitos, dermatitis del pañal, retraso de peso y talla), por lo que se solicitó la administración de una leche especial (DAMIRA), cuyas proteínas están formadas por hidrolizado de caseína. Este cuadro consiste en una incapacidad del intestino, habitualmente transitoria, para digerir correctamente las proteínas lácteas. Es un problema frecuente en la edad pediátrica, no relacionado con los antecedentes de la patología, medicación ni con los problemas de la madre durante la gestación. El pronóstico es excelente. No puede, por tanto, ser considerado este orno un trastorno del metabolismo derivado de los antecedentes de consumo materno de fármacos

6. El resto de la sintomatología presentada por la niña, según consta en el informe realizado por su pediatra de cabecera, se corresponde con los problemas habituales que manifiestan los niños en sus primeros meses- años de vida: faringitis, bronquitis, infecciones respiratorias

7. No existe evidencia en la documentación analizada de que la paciente presente ningún problema médico derivado de su exposición intraútero a fármacos o radiaciones. Considerando que han transcurrido 2 años desde el nacimiento hasta la realización de dicho informe, no es previsible que los posibles efectos neurológicos y de retraso psicomotor atribuibles a un efecto teratógeno de los fármacos recibidos por su madre durante la gestación se manifiesten de forma más tardía; por el contrario, ya habrían debido manifestarse a esa edad (2 años) en el caso de haberse producido.'

4.- Informe elaborado por el profesor Severino , Catedrático de Obstetricia y Ginecologia, ramo de prueba de la compañía aseguradora.

' En resumen, no existe evidencia alguna de lesiones en el recién nacido al parto. Todo lo contrario es evidente que toda la analítica realizada, informe pediátrico y estudios de Ph de cordón que la recién nacida lo hizo en perfectas condiciones al igual que evoluciono los días de estancia bajo control en Pediatría.

Respecto a las medicaciones recibidas nada tengo que añadir al excelente intorme del perito antes mencionado que de forma meticulosa, medicación por medicación y con bibliografía acompañante demuestra taxativamente que ninguna de las medicaciones recibidas se ha demostrado que este incluida en el apartado X del Nacional Institute of Health. como consta igualmente en mi libro ya mencionado.

Debo mencionar que en ningún folio de todo el historial consta que la paciente recibiera litio, medicación si contraindicada que se administra en la epilepsia, enfermedad que la paciente no padecía. Solo existe una hoja muy corta y de computador donde pone que a lo mejor 'quizás litio'. En absoluto está demostrado que se le administrara'.

5 .- Informe del perito judicial Pediatra.

' Podemos decir que es una niña normal con una microcefalea desde los dos meses de vida que podría ser familiar si el padre o la madre o los familiares la tuviesen pequeña también. Podría ser de una infección de la madre durante la gestación por toxoplasma citomegalovirus o rubeola que pasó desapercibida o no sintomática.

Se solicitó a la madre de efectuar medida de perímetro cefálico a los familiares y una radiografía de cráneo a la niña, sin que hasta la fecha haya recibido dichas pruebas ni datos, a pesar de mi insistencia por teléfono'.

En el acto de ratificación del informe ya se contaba con dichas pruebas, señalando que la microcefalia no era consecuencia de la ingesta de medicación durante el embarazo, atribuyéndola a un posible infección de la madre durante la gestación o a raíces hereditarias.

6.- El informe del perito Judicial Tocoginecologo don Luis Manuel , señala que:

'Como ya indico en el comentario que precede a esta conclusión, no se realizaron la totalidad de las pruebas necesarias para descartar inequívocamente la gestación y, ello, no permitió realizar un adecuado control de la gestación , ni efectuar las exploraciones pertinentes ya enunciadas en el precedente comentario, hasta el momento tardío del embarazo, ta es, la semana 32.

Finalmente debo decir que, esta paciente, debió haber sido considerada como ' potencial gestante de riesgo', apurando por ello, todos los procedimientos para comprobar la existencia de gestación. Lo que no se hizo.'

7.- informe del perito judicial Psiquiatra Don Victor Manuel .

' I. Que el presente dictamen se emite de acuerdo a las fuentes informativas indicadas en su apartado I.

II . Que considero que la paciente reunía los requisitos para interrupción voluntaria del embarazo, y que era competente para consentirla.

III. Que la interrupción de parte del tratamiento farmacológico durante parte del embarazo no ha generado ninguna secuela en la paciente'.

TERCERO.-Dadas las cuestiones planteadas resulta conveniente recordar en este fundamento de derecho que tal y como ha declarado el Tribunal Supremo, entre otras en su sentencia de 20-12-2007, recurso de casación num. 5998/2003 .

' Es sabido que la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico, tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia deresponsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que, entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, cuya concurrencia la Sala de instancia niega en el caso de autos.

Es además jurisprudencia reiteradísima que la apreciación del nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso producido, o la ruptura del mismo, es una cuestión jurídica revisable en casación, si bien tal apreciación ha de basarse siempre en los hechos declarados probados por la Sala de instancia, salvo que éstos hayan sido correctamente combatidos por haberse infringido normas, jurisprudencia o principios generales del derecho al valorarse las pruebas, o por haberse procedido, al hacer la indicada valoración, de manera ilógica, irracional o arbitraria. Por lo que se refiere a las características del daño causado, éste ha de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado, siendo solo indemnizables las lesiones producidas provinientes de daños que no haya el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley. La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, baste al efecto la referencia a la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30- 10-2003 ).

Es igualmente doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de Marzo de 2.007 (Rec.7915/2003 ), 7 de Marzo de 2007 (Rec.5286/03 ) y de 16 de Marzo de 2.005 (Rec.3149/2001 ) que 'a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente, lo que resulta especialmente relevante a los efectos de la cuestión debatida'.

CUARTO.-En procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC .

En el caso que nos ocupa la recurrente anuda la existencia de responsabilidad patrimonial al tardío diagnostico de embarazo. La actora tenia graves secuelas mentales antes de la gestación, lo que unido a otros antecedentes médicos hacia que cumpliera los requisitos legales que permitían el aborto terapéutico. El diagnostico tardío de su embarazo le privo de su derecho a decidir ser madre o no. Su deseo no era el de concebir al niño, con anterioridad se sometió a dos abortos terapéuticos. Para cuantificar los daños económicos se refiere a que sufrió un agravamiento de sus lesiones psicológicas, que al tiempo del embarazo se encontraba separada y no percibía pensión de su anterior matrimonio, que tenia una relación sentimental estable que a a consecuencia de los diagnósticos equivocados fue abandonada con lo que perdió el apoyo moral y económico de su pareja, que al tiempo del embarazo trabajaba en la empresa Agriconsa S.L. Siendo despedida por la baja laboral, en la actualidad no puede trabajar por cuenta ajena al tener que dedicarse exclusivamente al cuidado de su hija, no tiene ningún ingreso ni siquiera de los servicios sociales. Por todo ello solicita una indemnización de 500.000 euros.

Debido a la medicación que tomaba durante el embarazo la niña nació con el síndrome de abstinencia, ello en conjunción con las irradiaciones a que fue sometida han podido ocasionar efectos adversos, extremos que no pueden ser valorados de forma objetiva hasta que el bebe alcance la edad adecuada, aunque en el momento actual presenta problemas de peso, crecimiento, digestivo, infecciones .Por ello solicita 200.000 euros de indemnización.

QUINTO.-A la vista de los diferentes informes trascritos en la presente sentencia,- de especial relevancia el del inspector medico y el del perito

Tocoginecólogo judicial- no hay duda de la existencia de mala praxis, dado que a la actora no se le diagnostico el embarazo hasta la semana 32 y ello a pesar de que en dicho periodo fue atendida por ginecólogo, cirujano, psiquiatra, y medico de cabecera, conociendo el cirujano que la atiende el 2/9/04 que tenia una amenorrea de tres meses de evolución sin que se realizaran las pruebas necesarias para descartar inequívocamente la gestación, considerando ademas como concluye el perito ginecólogo judicial que la actora debió haber sido considerada como 'potencial gestante de riesgo' apurando los procedimientos para comprobar o descartar la existencia de embarazo.

Hasta la semana 32 del embarazoy dadas sus dolencias fue tratada con psicofarmacos y se le realizo una mamografia.

El control del embarazo se efectuá a partir de la semana 32.

Tampoco resulta discutible la conclusión del perito judicial psiquiatra de que la actora cumplía con las condiciones para someterse a un aborto terapéutico. Así como que el embarazo y el parto no agravaron las dolencias psíquicas de la madre.

Nos encontramos ante un supuesto de perdida de oportunidad, pues diagnosticado el embarazo en sus inicios la recurrente hubiera podido optar por su interrupción, lo que nos lleva en principio a fijar la indemnización exclusivamente por el daño moral ocasionado al haberse lesionado el poder de la recurrente de autodeterminarse, sin que tenga relevancia a estos efectos las hipotéticas manifestaciones de la actora a su psiquiatra sobre el deseo de tener un hijo, pues la praxis medica resulta incompatible con lo sucedido,- no se diagnostica el embarazo hasta la semana 32- no pudiendo la actora tomar una decisión sobre la continuidad o no del mismo al desconocer su existencia.Por otro lado como ha declarado de forma reiterada la doctrina del TS, en casos como el que nos ocupa, donde esta acreditado que la madre cumplía con los requisitos legales para someterse a un aborto terapéutico, incumbe a la administración demandada la carga de probar de forma indubitada que en el supuesto de conocer la madre el embarazo, no hubiera optado por la interrupción del embarazo y esta falta de prueba determina que quepa apreciar el nexo causal .

En este sentido la Sentencia del TS de 4 de noviembre de 2.008, recurso de casación núm. 4936/2.004 se expresa 'que el hecho desdichado de que un niño nazca con síndrome de Down no es, por sí solo, imputable a la Administración sanitaria que atendió a la madre durante la gestación y el parto. Ahora bien, el hecho de que no se practicara -habiendo debido hacerlo, según reconoció la propia Administración sanitaria- la prueba de detección precoz de la patología puede dar lugar a responsabilidad patrimonial por el daño moral consistente en no haber conocido la patología en un momento lo suficientemente temprano como para decidir poner fin legalmente al embarazo; es decir, cabe indemnizar la pérdida de oportunidad.'

SEXTO.-En materia de indemnización de daños morales la Sala del Tribunal Supremo ha declarado, hasta conformar doctrina legal (Sentencias entre otras, de 20-7-96 , 5-2-00 , 7 de julio y 22 de octubre de 2001 , 23 de marzo de 2011 y 20 de febrero de 2012) -recurso de casación 694 y 5096/97 2302/09 527/10 ,que:

' Para resolver el tercer motivo hemos de partir del criterio reiterado de esta Sala sobre que el principio de reparación integral en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la administración comprende todos los daños alegados y probados sufridos por el perjudicado, tanto los de índole material económicamente valorable como los de índole inmaterial o moral.

Y resulta patente que el daño material y efectivo ha de justificarlo quien reclama ( STS 29 de mayo de 2007, rec. casación 8158/2003, Sección Sexta ).

Siguiendo con la doctrina de esta Sala hemos de citar la Sentencia de esta Sala y Sección de 23 de marzo de 2011, recurso de casación 2302/09 , (con cita de otras anteriores) sobre que el resarcimiento del daño moral por su carácter afectivo y de pretium doloris, carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que siempre tendrá un cierto componente subjetivo por lo que deben ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso. No hay baremo alguno al respecto.

También en la Sentencia de esta Sala y Sección de 31 de mayo de 2010, recurso de casación 3353/2088 hacíamos referencia a otra anterior de fecha 2 de marzo de 2005 citada en la Sentencia de 24 de enero de 2006, recurso de casación 314/2002, Sección Sexta , para insistir en que la cuantía indemnizatoria por daño moral no es revisable en sede casacional, pues constituye una cuestión de hecho ( Sentencia de 17 de noviembre de 2009, recurso de casación 2534/2005, Sección Sexta ). O, en términos de la Sentencia de esta Sala, Sección Sexta, de 14 de mayo de 2010, recurso de casación 650/2006 , con mención de otras anteriores, no es revisable en sede casacional siempre que el Tribunal de instancia hubiere observado los criterios jurisprudenciales de reparabilidad económica del daño moral y la razonabilidad de su compensación. La antedicha sentencia invoca otra precedente, la de 22 de octubre de 2001 , acerca de que al Tribunal de casación aunque tenga un criterio distinto al de instancia respecto de la cuantía no le está permitido corregir la evaluación que hubiese hecho el Tribunal sentenciador si respetó la razonabilidad y la ponderación en atención a los hechos declarados probados.

Avanzando más hemos de subrayar que la Sentencia de 23 de marzo de 2010, de esta Sala, Sección Sexta, recurso de casación 4925/2005 , (con cita de otras anteriores) declara que solo cabe la revisión de la cuantía de las indemnizaciones cuando vulnere preceptos sobre valoración de la prueba tasada o cuando la valoración de la Sala resulte irracional o ilógica.

La revisión solo es posible cuando la cuantía es desproporcionada y arbitraria en razón de las circunstancias concurrentes tal como pone de relieve, con invocación de otras sentencias anteriores, la Sentencia de 29 de septiembre de 2010, recurso de casación 857/2008, Sección Cuarta , al apreciar la existencia de un acto imprudente de la perjudicada (ingestión de cuchara que se aloja en estomago) para reducir la cuantía. O la Sentencia de 16 de marzo de 2010, recurso de casación 5528/2005, Sección Sexta , que la incrementa (diagnóstico médico erróneo de un hombre relativamente joven que quedó permanentemente incapacitado para una vida normal) al ser manifiestamente baja por debajo del límite mínimo de lo razonable atendiendo al criterio indemnizatorio usualmente seguido por la Sala en supuestos similares sin necesidad de atender a los baremos recogidos en las normas sobre seguros en razón de que no son vinculantes y solo tienen un carácter orientador.'

SEPTIMO.- Para cuantificar los daños la actora se refiere a que sufrió un agravamiento de sus lesiones psicológicas, que al tiempo del embarazo se encontraba separada y no percibía pensión de su anterior matrimonio, tenia una relación sentimental estable que a a consecuencia de los diagnósticos equivocados fue abandonada con lo que perdió el apoyo moral y económico de su pareja, que al tiempo del embarazo trabajaba en la empresa Agriconsa S.L. Siendo despedida por la baja laboral, en la actualidad no puede trabajar por cuenta ajena al tener que dedicarse exclusivamente al cuidado de su hija, no tiene ningún ingreso ni siquiera de los servicios sociales. Por todo ello solicita una indemnización de 500.000 euros.

Ya hemos visto que el perito judicial psiquiatra no aprecia agravamiento de las lesiones psicológicaspor el embarazo y que la sala hace suya dicha conclusión pues el perito con titulación apta para el estudio del cuadro psiquiátrico de la recurrente, reconoció a la actora, reviso todos los documentos médicos del expediente y otros documentos médicos que según señala solicito y se le facilitaron, apreciando el tribunal un mayor rigor técnico en este informe, que en el informe medico pericial acompañado por la actora junto con su demanda emitido por medico máster en valoración del daño corporal y elaborado solo con la revisión de los documentos médicos pero sin reconocimiento de la paciente.

También tiene declarado el TS que los gastos derivados de la crianza de los hijos no constituyen un daño en circunstancias normales, por ello procediendo solo indemnización por daños morales en los términos reseñados de perdida de oportunidad, y valorando las circunstancias concretas de la actora diagnosticada de Trastorno de la personalidad con inestabilidad emocional y Trastorno limite de la personalidad con anterioridad a los hechos que originan este recurso, así, como su situación socio-familiar llevan a la sala a fijar una indemnización de 50.000 euros actualizada a la fecha de la sentencia.

SÉPTIMO.-Reclama para su hija una indemnización que cifra en 200.000 euros, por la medicación e irradiaciones a que fue sometida con el consiguiente perjuicio.

En este punto la demanda no puede prosperar la sala valorando todo el material probatorio y especialmente el informe del perito judicial pediatra, llega a la conclusión de que ningún daño se le origino a la hija de la recurrente por la medicación ni tampoco por la realización de una mamografia durante el embarazo.

Respecto al a microcefalia, el perito judicial no la pone en relación ni con la medicación que tomo la actora durante el embarazo ni tampoco con radiación, siendo causa posible una infección durante el embarazo que no se detecto, o que sea debida a causas genéticas. Ante dicha posibilidad, infección o causas genéticas y su falta de determinación concreta en este caso no podemos tener por acreditado el nexo causal entre el retraso en el diagnostico del embarazo y la microcefalia.

OCTAVO.-Las Compañías de seguros que han comparecido en el procedimiento alegan la falta de cobertura al tratarse de actuaciones llevadas a cabo en el Hospital General Universitario de Valencia, que las pólizas no contemplan al tratarse de un centro concertado y por tanto su falta de legitimación pasiva.

Como quiera que la recurrente demanda exclusivamente a la Generalitat Valenciana, siendo a esta a la única que se declara responsable, lo planteado por las compañías aseguradoras es ajeno a lo que se resuelve en el presente recurso, pudiendo en su caso cuestionar la cobertura o no en el caso de que la Generalitat les repercuta la indemnización a la que resulta condenada.

NOVENO.-En cuanto a las costas no se observa que concurra ninguna de las circunstancias previstas en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción para hacer un pronunciamiento especial en relación con las mismas.

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

Estimarparcialmente el recurso 61/07, promovido por Doña Africa , contra LA DESESTIMACIÓN PRESUNTA DE RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ASISTENCIA SANITARIA; desestimacion que se anula por ser contraria a derecho.

Declarar la existencia de responsabilidad patrimonial de la administración de la Generalitat Valenciana, Reconocer como situación jurídica individualizara el derecho de la recurrente a ser indemnizada en la cantidad de 50.000 euros. Desestimar el resto de pretensiones.

Sin condena en Costas.

La presente Sentencia no es firme y contra ella cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que deberá presentarse en la forma que previenen los art. 96 y siguientes de la LJCA .

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por nuestra sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.