Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 519/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 196/2015 de 21 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Procedimiento Ordinario - 0000196/2015
N.I.G.: 46250-33-3-2015
SENTENCIA Nº 519/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
Dª Mª ALICIA MILLÁN HERRANDIS
Magistrados
D RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
Dª ANA Mª PEREZ TORTOLA
En VALENCIA, a veintiuno de noviembre de dos mil diecisiete.
Visto por la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número 196/2015, promovido por el
Procurador D. Raúl Martínez Giménez en nombre y representación de Dª Carina contra la resolución del
Conseller de Sanidad de 3/2/15, que desestima reclamación de RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR
ASISTENCIA SANITARIA; habiendo sido parte en autos la actora, y la Administración demandada Generalitat
Valenciana que ha comparecido a través del Abogado de su Abogacía General, y como codemandadas WR
Berkley Insurance representada por la procuradora Dª Begoña Camps Sáez Hospital General Universitario
representado por el Letrado D. Bernardino Giménez Santos.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó a los demandantes para que formalizaran la demanda, lo que verificaron mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.



SEGUNDO .- La representación de las partes demandadas contestaron a la demanda mediante escritos en el que suplican se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.



TERCERO .- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO .- Se señala la votación para el día 14 de noviembre del presente año, teniendo así lugar.



QUINTO .- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma Sra Dª Mª ALICIA MILLÁN HERRANDIS.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución del Conseller de Sanidad de 3/2/15, que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por la actora.

A juicio de la recurrente se debe declarar la responsabilidad patrimonial de la Conselleria de Sanidad, por los daños y perjuicios que se le ocasionaron por el contagio de hepatitis C, que sufrió como consecuencia de la intervención quirúrgica que se le practico en el Hospital General de Valencia el 13/7/10. Sigue diciendo que además dicha intervención le provoco cervicalgia irradiada al hombro y región precordial con pérdida de movilidad.

En cuanto a la valoración de los daños y perjuicios, solicita una indemnización de 50.000 euros por daños físicos y morales.



SEGUNDO.- Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2.012, cas.

1383/2011 , o 25/septiembre/2007 , cas. 2052/2003 , por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/ septiembre/2012, rec. 8/2010 , o 17/julio/2012, rec. 6870/2010 ).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 ( cas. 4073/2010 ), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010 ), 25/febrero/2009 ( cas. 9484/2004 ), 20/junio y 11/julio/2007 , y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis , y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.



TERCERO.- Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012 , cas. 8/2010 , 9/diciembre/2.008 , cas.6.580/2.004 , o 18/octubre/2005 , por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005 , 4/julio/2.007 , 2/noviembre/2.007 ), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.



CUARTO.- Por tanto en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC .

Al folio 831-853 del expediente obra informe del Médico Inspector: 'Dado que está documentado que la paciente no padecía la infección por el VHC con anterioridad a la intervención quirúrgica realizada el 13/07/10, ya que consta una analítica del 13 de abril de 2010, por tanto anterior a la intervención, con marcadores de la hepatitis víricas B y C negativas, así como un aumento de las transaminasas detectado por primera vez el 18/09/10, y posterior positivación del VHC el 27/10/10, podría pensarse que la paciente adquirió la hepatitis C durante la referida intervención. No obstante, y como ya hemos descrito anteriormente, no hay constancia de ningún procedimiento que pudiera ser la causa de dicho contagio, ya que, según el informe del Jefe de Servicio de Medicina preventiva «los protocolos de asistencia médica y cuidados de enfermería cumplieron las medidas de sepsis correspondientes, y se realizaron los correspondientes controles: Del examen de los libros de incidencias y los controles físicos, químicos y biológicos correspondientes a los ciclos de esterilización de material realizados en el hospital los días comprendidos en el cronograma asistencial citado, no se observan fallos en los procesos de esterilización que puedan implicar riesgos infecciosos. Durante el periodo en que este paciente estuvo ingresado en este hospital no se constataron problemas que hayan alterado la asepsia en quirófanos, el material y el personal.

Del examen de la historia clínica se-ha constatado el empleo de instrumental estéril o desechable de un solo uso. Se hace constar que no se ha producido ningún otro caso de infección nosocomial coincidente con la de la interesada en el Consorcio Hospital General Universitario de Valencia en aquellas fechas'.

'Además, no consta que se le realizara transfusión alguna de derivados sanguíneos, principal vía de contagio, y puesto que hasta entre e1 10 y el 50% de los casos no llega a identificarse la vía de contagio, y también se han descrito infecciones por contagio intrafamiliar en personas sin aparente exposición parenteral, lo cual podría estar en relación pon el uso compartido de cepillos de dientes o cuchillas de afeitar, no puede afirmarse inequívocamente que la paciente se infectara en el hospital.

En cualquier caso consta que, con el tratamiento que se le administró, la carga viral del VHC es indetectable desde el primer control que se le realizó, permaneciendo en dicha situación hasta el último control que consta en la historia clínica, por lo que puede decirse que, o bien está curada o bien que la infección por el VHC no le ha llegado a ocasionar patología.' Siendo las conclusiones del informe del inspector: 'PRIMERA.- La paciente presenta un cuadro de cervicalgia irradiado al hombro, secuela de las intervenciones quirúrgicas a las que necesariamente tuvo que someterse para tratar el cáncer y las sucesivas recidivas que ha presentado, estando a fecha del último control libre de enfermedad cancerosa. No obstante, constan antecedentes de patología cervicobraquial con años de anterioridad a la intervención quirúrgica que la paciente señala como posible causa de la infección del VHC, y que a su vez apunta como causa de la cervicalgia, lo que, por otra parte, no está descrito en la literatura médica. Dicha cervicobraquialgía, sin duda, se ha ido agravando con el paso de los años, así como por las tres intervenciones necesarias para tratar el cáncer que padecía la paciente, sin las cuáles es posible que la paciente ya hubiese fallecido consecuencia de la evolución natural del cáncer, y por la fibromialgia y la tendinitis del supra espinoso. Por lo que respecta a la infección por el VHC, consta que fue diagnosticada con diligencia y que se pautó el tratamiento correcto, pudiendo haber constatado que, a día de la última revisión, el virus es indetectable en los controles analíticos que se le han venido realizando desde el mes de iniciado el tratamiento.

SEGUNDA.- Respecto a la fecha de establecimiento definitivo de las lesiones resulta bastante difícil su determinación, por cuanto ya padecía con años de anterioridad un cuadro de cervicobraquialgía, que se agravó con el tiempo y tras la primera intervención. No obstante, lo que si puede decirse con bastante seguridad es que el mismo ya estaba presente antes de someterse a la intervención que la paciente atribuye como causa del mismo.

TERCERA.- Uno de los posibles efectos secundarios de las intervenciones que se le practicaron a la paciente, y que viene recogido en el consentimiento informado son los «problemas en los movimientos del hombro, lengua o labio inferior», así como la posibilidad de aparición de una cicatriz patológica, alteración estética y adormecimiento y dolor en la zona de la herida quirúrgica.

CUARTA.- Por todo lo anterior, se deberá finalmente concluir que la asistencia prestada a la paciente fue correcta y acorde a la lex artis, no siendo posible llegar a la conclusión de que haya existido desatención, negligencia o mala praxis.' La Compañía de Seguros aportó dos informes periciales, ratificados y ampliados en sede judicial, siendo las consideraciones medico legales y conclusiones del doctor Ignacio : 'PRIMERA.- En lo relativo al nexo causal entre la cervicalgia irradiada al hombro derecho con limitación de la movilidad hay que tener en cuenta que en la historia clínica de la paciente existe abundante constancia de patología objetiva con sintomatología que ha motivado numerosas demandas asistenciales por cervicalgia, dolor y limitación funcional en ambos hombros.

En el supuesto de que tras la cirugía reclamada se hubiera producido una intensificación de dicha sintomatología, su valoración se tendría que realizar en forma de agravación de patología previa, aplicando la teoría de las concausas, lo cual limitaría su valoración como secuela a una horquilla de puntuación entre uno y cinco puntos (1- 5 puntos) como máximo y a la valoración de días habría que aplicarle un factor de corrección a la baja del 50% por preexistencia de patología.

Por otro lado, en la documentación asistencial facilitada no ha quedado acreditado que exista una limitación de movilidad al final del proceso del 40%, tal y como indica el perito de la parte actora.

En el caso de que realmente existiera, no sería directamente imputable dicha limitación de movilidad y el dolor en el hombro al hecho reclamado, ya que el daño corporal se limitaría a la diferencia del dolor y a la limitación de movilidad preexistentes y la limitación final.

Por la documentación aportada no se puede establecer en términos de certeza cuál ha sido esa diferencia y mucho menos acreditar a la parte actora su valoración de forma justificada.

Por otro lado hay que tener en cuenta también que tras una cirugía de vaciamiento ganglionar latero- cervical es una secuela habitual que puedan existir dolores locoregionales con limitaciones funcionales, ya que el propio proceso tumoral y la intervención quirúrgica correctamente practicada supone una agresión de la zona que puede generarlos sin que su aparición suponga una inadecuada praxis.

Además en la historia clínica figura consentimientos informados diversos del servicio de cirugía, anestesiología, hemoterapia, en los que se menciona entre otros riesgos la posibilidad de lesión de los nervios cervicales y locoregionales, dolor en la zona de la herida de abordaje quirúrgico, riesgo de infecciones locales y riesgo de infecciones víricas a pesar de tomarse todas las medidas preventivas establecidas por la Normativa.

SEGUNDA.- En cuanto a la infección por virus de la Hepatitis C, es cierto que el trece de Abril del dos mil diez los marcadores de anticuerpos eran negativos y que el diecisiete de Mayo del dos mil diez la GPT era normal. En la analítica del veintiséis de Julio del dos mil diez empieza a detectarse un ligero incremento de la GTP y finalmente en la analítica del dieciocho de Octubre del dos mil diez aparece un importante aumento de todas las transaminasas.

El veintisiete de Octubre del dos mil diez la determinación de anticuerpos para el virus de la Hepatitis C es positivo.

Hay que tener en cuenta que desde que se produce el contagio hasta que aparecen los primeros síntomas clínicos y se positivizan las determinaciones de anticuerpos contra el virus existe un período de ventana.

Estos resultados analíticos serían compatibles con una posible infección entre el trece de Abril del dos mil diez y el veintiséis de Julio del dos mil diez, pero no permiten asegurar que el contagio se haya producido necesariamente en la intervención realizada el trece de Julio del dos mil diez.

Es cierto, que a pesar de que se tomen todas las medidas preventivas establecidas por la Normativa de forma correcta, no se puede descartar un posible contagio en cualquier actuación médica invasiva, a pesar de que la praxis sea adecuada, ya que los sistemas preventivos establecidos no permiten garantizar al cien por cien la eliminación del riesgo de infección por virus patógenos.

Hay que tener en cuenta que el posible contagio dentro de ese período se pueda haber producido por múltiples vías, algunas tan frecuentes y cotidianas como las mencionadas por el inspector médico: cuchillas de afeitar, cepillos de dientes, peines, etc.

En estas circunstancias se puede afirmar que existe la posibilidad de que se haya producido el contagio por el virus de la Hepatitis C con motivo de la intervención realizada el trece de Julio del dos mil diez, pero no se puede afirmar en términos de certeza que esa haya sido la causa de la infección. La misma puede haberse contraído por otras muchas vías.

Por lo tanto no se puede establecer el nexo causal entre la infección del virus de la Hepatitis C y la intervención quirúrgica del día trece de Julio del dos mil diez en términos de certeza, sino simplemente como una posibilidad más entre otras.

Mucho menos se puede afirmar que dicho contagio se ha producido por una praxis inadecuada.

Por todo ello no se puede establecer el citado nexo causal como acreditado.

En el caso de que finalmente por el Organismo competente se considerara que sí que existe el citado nexo causal, la valoración del daño corporal se debería limitar al período comprendido entre la aparición de las alteraciones analíticas significativas y la vuelta a la normalidad de las mismas. Es decir, entre el dieciocho de Octubre del dos mil diez y el tres de Marzo del dos mil once, es decir 137 días.

TERCERA.- Por otro lado hay que tener en cuenta que la cirugía de vaciamiento ganglionar era necesaria para el tratamiento de su enfermedad oncológica y que la paciente firmó los correspondientes consentimientos informados para la realización de la misma.' 'PRIMERA.- No ha quedado acreditado el nexo causal entre el hecho reclamado, la cervicalgia, la omalgia derecha y la infección por el virus de la Hepatitis C.

SEGUNDA.- No ha quedado acreditado que se haya producido una inadecuada praxis que justifique el nexo causal entre los daños reclamados y el hecho reclamado.

TERCERA.- En el supuesto de que se considerar que sí que existe dicho nexo del daño corporal debería quedar limitada a 137 días y como por agravación de Sintomatología dolorosa previa en el hombro.

De los anteriores días como mucho se podrían considerar de carácter impeditivo hasta la última analítica de la cual la carga viral, aunque pequeña, todavía era mínimamente significativa y las transaminasas todavía se encontraban sustancialmente elevadas (siete de Febrero del dos mil once) lo cual supondría 113 días. ' Y las conclusiones del informe de la doctora Mercedes A.) La cervicalgia irradiada a hombro derecho y limitación de la movilidad de dicha articulación que presenta Doña Carina , tiene un origen multifactorial: - Por una parte, la fibromialgia.

- Por otra parte, el antecedente ya presente 6 años previos a la primera intervención en el cuello, documentado en un informe clínico realizado por - traumatología (limitaciones de todos los arcos de movimiento cervical. Aparición de algias y parestesias al esfuerzo habitual. Vértigos y mareos. Artrosis glenohumeral bilateral con limitación a 90 grados abducción y 25 de retroversión Condritis costal).

- Por los efectos secundarios inherentes al tratamiento con radioterapia, realizada con intención curativa sobre la zona tumoral.

- Por las cirugías realizadas por el servicio de Otorrinolaringología, principalmente la realizada en julio de 2011: vaciamiento cervical ganglionar, realizado también con intención curativa del cáncer que padecía la demandante. Las posibles complicaciones o efectos secundarios han sido previamente asumidos por Doña Carina , que voluntariamente se somete a dichos tratamientos, esto queda documentado con Consentimientos Informados.

La cervicalgia no es producida por el Virus de la Hepatitis C.

B.) No se puede establecer en el cabo de la demandante la vía de contagio del Virus de la Hepatitis C, en cuanto al entorno hospitalario, se han cumplido todos los protocolos establecidos para asegurar la asepsia, no ha habido fallos en la esterilización ni se han detectado incidencias por parte de material ni personal involucrado en el acto quirúrgico realizado. Tampoco ha habido infección nosocomial por VHC en pacientes ingresados o intervenidos en hospital en el periodo en el que ha estado la demandante. No se ha realizado ninguna transfusión sanguínea a Doña Carina relacionado con la intervención, como está especificado en hojas operatorias. Por todo esto, si bien no se puede determinar el motivo de la aparición de la infección, no se puede imputar el mismo a causa hospitalaria, queda demostrado que no han habido razones para la infección de origen nosocomial.

Por otra parte, en el servicio de urgencias del Hospital General Universitario de Valencia, se ha diagnosticado de forma rápida la infección de la demandante, y se ha derivado eficazmente para su tratamiento al servicio de Digestivo y Hepatología, con un resultado de curación de la infección.

C.) Las intervenciones quirúrgicas y la radioterapia realizadas sobre Doña Carina han tenido en todo momento un objetivo curativo del cáncer maligno que presentaba. Ha sido atendida de una forma correcta clínicamente, las decisiones tomadas han sido en todo momento adecuadas, aceptadas por la demandante, y han logrado que actualmente se encuentre viva y libre de enfermedad.' La actora acompaño a su demanda informe pericial: ' a) Síntesis del proceso La paciente es intervenida el 06/03/2009, se realiza submaxilectomía derecha. Como consecuencia de dicha intervención se inicia un dolor difuso de miembro superior derecho con limitación de movilidad, por lo cual realiza1seguimiento en traumatología, rehabilitación y unidad del dolor.

La sintomatología va aumentando hasta estabilizarse en la actualidad y valorarse como secuelas.

b) Relación de causalidad.

La relación de causalidad entre la intervención realizada el 06/03/09 y las patologías aparecidas en el miembro superior derecho es evidente, pues se menciona en múltiples informes médicos y hospitalarios existentes desde dicha fecha hasta la actualidad.

Es reintervenida enjulio de 2010 en el hospital General.

En todos ellos se establece una relación causal entre la intervención realizada y las secuelas de hombro derecho.

Estas secuelas en nada tienen que ver con cervicobraquialgia u otras patologías cervicales ni antecedentes previos de la paciente.

Las consecuencias son la de dolor e impotencia funcional hombro o secuela de a cirugía de carcinoma mucoepidermoide submaxilar que le ocasiona por tanto dolor y limitación de la movilidad.

En control analítico realizado el 14/10/10 se le diagnostica de hepatopatía crónica por virus hepatitis C.

Esta infección puede relacionarse con un contagio sufrido en alguna de las intervenciones anteriores.

Lo que no puede atribuirse es que su origen sea el consumo de alcohol como se sugiere y que además se haya curado.

La hepatitis C es de origen vírico y su contagio fundamentalmente se realiza por contacto directo con la sangre de un paciente afecto.

La hepatitis C no se cura de forma definitiva, aunque puede mejorar sus sintomatología y tiende a cronificarse, existiendo la posibilidad de reagudización y evolución hacia una cirrosis hepática.

c) Valoración de Secuelas.

Valoración efectuada según la Ley34/03.

Se valora un periodo de consolidación de secuelas de unos 180 días, todos ellos impeditivos, en relación a los tratamientos rehabilitadores y en unidad del dolor realizados.

41030 Abolición total de movilidad del hombro: 8 puntos Tras la exploración realizada determino una perdida del 40% en la movilidad global del hombro que aplicado a los 20 puntos que supone la pérdida global de movilidad del hombro son 8 pts.

41070 Hombro doloroso (1-5): 5 puntos.

Total secuelas funcionales: 13 puntos.

Perjuicio estético: O puntos.'

QUINTO.- La Generalitat Valenciana opone que la acción para reclamar sobre las limitaciones y el dolor del hombro esta prescrita, dado que al menos desde el 31 de septiembre de 2010 ya conocía esta patología, y la reclamación se formulo en octubre de 2011.

Ciertamente, y en ello coinciden todos los informes la actora presentaba con anterioridad a la intervención de 13/7/2010, antecedentes de cervicobralgia, siendo posible que esta dolencia se haya visto agravada por las tres intervenciones de la glándula submaxilar, así como por el tratamiento de radioterapia, siendo esta agravación efecto secundario posible de las intervenciones y tratamiento, sin que conste prueba alguna que el agravamiento se derive de una mala praxis.

A la vista de los informes médicos tampoco puede establecerse relación alguna entre el contagio de la hepatitis C y el agravamiento de las lesiones del hombro.

En definitiva, sin apreciar la prescripción alegada por la administración, pues en septiembre de 2010 no se podía hablar de estabilización lesional, si que procede, en base a lo razonado anteriormente, desestimar la reclamación vinculada a estas secuelas.



SEXTO-. Resta por analizar si la hepatitis C que se le detecta a la actora en octubre de 2010, guarda relación con la intervención quirúrgica del 13 de julio de ese año, o con su estancia hospitalaria y si cabe impútala o no a una mala praxis.

Se admite en todos los informes médicos que con anterioridad a la intervención del 13/julio/103, los marcadores de anticuerpos de la recurrente eran negativos y que el diecisiete de Mayo del dos mil diez la GPT era normal. En la analítica del veintiséis de Julio del dos mil diez empieza a detectarse un ligero incremento de la GTP y finalmente en la analítica del dieciocho de Octubre del dos mil diez aparece un importante aumento de todas las transaminasas.

El veintisiete de Octubre del dos mil diez la determinación de anticuerpos para el virus de la Hepatitis C es positivo.

El inspector médico y los peritos de las compañías aseguradoras, señalan que estos resultados analíticos serían compatibles con una posible infección entre el trece de Abril del dos mil diez y el veintiséis de Julio del dos mil diez, pero no permiten asegurar que el contagio se haya producido necesariamente en la intervención realizada el trece de Julio del dos mil diez.

Y concluyen que como los protocolos de asepsia del quirófano e instrumental se cumplieron, y la actora no recibió ninguna trasfusión, no cabe establecer la vía de contagio del virus C.

La actora aporto junto con su escrito de conclusiones, hoja de solicitud de trasfusiones a su nombre, y a estos efectos se le tomo una muestra el 12/7/10, y se recibió en el banco de de sangre el mismo día, denuncia que la hoja de solicitud de trasfusiones que obra en el expediente no está rellenada por el centro médico lo que a su juicio evidencia que el hospital General ha conformado el expediente a su medida para evitar cualquier tipo de responsabilidad.

La compañía de seguros señala en su escrito de conclusiones que dicho documento obra al folio 239 del expediente, si bien al haber sido cumplimentado a lápiz perdió calidad en el momento de fotocopiarlo y escanearlo.

Efectivamente al folio 239 encontramos la hoja de solicitud de trasfusiones, donde leemos los datos de la recurrente, pero el resto del impreso aparece en blanco.

Admitiendo la justificación dada por la compañía de seguros -se cumplimento con lápiz y al fotocopiarlo y escanearlo no apareció-, supone una grave irregularidad pues el expediente remitido no responde al contenido exacto de la documentación original.

Dicho documento acredita que la víspera de la intervención se pidieron unidades de sangre compatibles con el tipo de la actora, por si en el trascurso de la operación hubiera sido necesaria transfundirla, pues precisamente entre los riesgos de la intervención se encuentra la hemorragia aguda que puede requerir transfusión- folio254.

No obstante según se deduce de la historia clínica y recogen los informes médicos la recurrente no fue trasfundida.

SEPTIMO.- De lo que llevamos expuesto para la Sección está acreditado que la hepatitis C diagnosticada a la actora en octubre de 2010, guarda relación bien con la intervención quirúrgica del 13 de julio de ese año, o bien con su estancia hospitalaria.

Lo explicamos a continuación.

Resulta indubitado que con anterioridad a la intervención del 13/julio/10, los marcadores de anticuerpos de la recurrente eran negativos y que el diecisiete de Mayo del dos mil diez la GPT era normal. En la analítica del veintiséis de Julio del dos mil diez empieza a detectarse un ligero incremento de la GTP y finalmente en la analítica del dieciocho de Octubre del dos mil diez aparece un importante aumento de todas las transaminasas.

Por tanto la secuencia temporal de elevación de transaminasas y el diagnostico de la hepatitis C relaciona con claridad la intervención con el contagio. Es cierto que no se le trasfundió pero las maniobras invasivas y una intervención quirúrgica lo es, se asocian habitualmente a la transmisión de este virus. Siendo posible que aun extremando todas las mediadas de control no se pueda descartar un contagio en cualquier actuación médica invasiva. Y por último en la historia clínica de la recuente no consta adicción al alcohol, ni ninguna enfermedad de contagio sexual que pudiera justificar el contagio.

Declarada la existencia de nexo causal entre la intervención quirúrgica y el contagio, debemos dar respuesta a si existió o no mala praxis.

En estos casos debe ser la administración quien acredite que se extremaron todas las medidas de precaución, así como todos los controles y protocolos, y ello es así al no poder exigir al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

Consta en el expediente informe de medicina preventiva del Hospital General, de 1/agosto/12, al que se refieren tanto el inspector médico, como los peritos de la compañía de seguros, que expone que se cumplieron los protocolos de desinfección de quirófano, e instrumental, así como que no se produjo ningún otro caso de infección nosocomial coincidente con la actora en las mismas fechas, sin embargo para el tribunal dicho informe no resulta suficiente por si solo para considerar que se cumplió con la lex artis, tanto por su generalidad, como por no estar respaldado documentalmente . Procede pues declarar la existencia de responsabilidad patrimonial por el contagio de hepatitis C de la actora durante su intervención e ingreso hospitalario.

OCTAVO.- La administración niega la responsabilidad pues la actora no acredita la existencia de un daño real y efectivo susceptible de valoración. La actora solicita que se le indemnice por el contagio sufrido Para fijar la cuantía indemnizatoria, hemos de partir del contagio, que su situación actual tras el tratamiento correspondiente es estable, y atendiendo a la posible reactivación de la patología y los propios de su eventual degeneración en hepatocarcinoma, valorando la edad de la actora en el momento del contagio, restantes circunstancias subjetivas y objetivas del caso, y de lo reconocido en supuestos similares en nuestras sentencias de 29/1/14 y 14/2/14 , la sala fija a su prudente arbitrio la cuantía indemnizatoria en 25.000 euros más los intereses legales desde la fecha de presentación de la reclamación administrativa.

NOVENO.- En cuanto las costas, no procede en los términos del art. 139 LJCA pronunciamiento expreso en relación con las mismas.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

Estimar en parte el recurso contencioso administrativo número 00196/2015, promovido por Dª Carina contra la resolución del Conseller de Sanidad de 3/2/15, que desestima reclamación de RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ASISTENCIA SANITARIA; La cual se anula por ser contraria a derecho.

Reconociendo el derecho de doña Carina a ser indemnizada en la cantidad de 25.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de presentación de la reclamación administrativa de responsabilidad administrativa.

Sin costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por nuestra sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.