Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 77/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 377/2015 de 12 de Febrero de 2018

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000377/2015
N.I.G.: 46250-33-3-2015-0004055
SENTENCIA Nº 77/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidenta
Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
Dª ANA PÉREZ TÓRTOLA
En VALENCIA a doce de febrero de dos mil dieciocho.
VISTO, el recurso de apelación interpuesto por el Sindicato de Médicos de Asistencia Pública,
representado por el Procurador doña Cristina Campos Gómez y asistido por el letrado D. Joaquín Morey
Navarro contra la Sentencia nº 103/2015, de 30 de marzo del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº
10 de Valencia en el Recurso nº 484/2013 , y como apelado la Generalitat Valenciana representada por su
servicio jurídico.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la Sentencia nº 103/2015, de 30 de marzo del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Valencia, que inadmitió el recurso nº 484/2013 .



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando sentencia.

El apelado, formulo oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario con expresa imposición de costas al apelante.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 30 de enero de 2018 como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada doña ALICIA MILLAN HERRANDIS que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Lo impugnado en la instancia fue la resolución de 19/julio/13 del Secretario Autonómico de Sanidad y Director Gerente de la Agencia Valenciana de Salud, que desestima recurso de alzada deducido frente resolución de 6/marzo/13, del Director General de Recursos Humanos que desestima la reclamación administrativa interpuesta por el Sindicato Simap en cuanto a la equiparación entre guardias y jornada ordinaria, e inadmite la reclamación en cuanto al régimen de cotización y prestaciones de seguridad social de los nombramientos a tiempo parcial.



SEGUNDO.- La Sentencia apelada falló inadmitir el recurso contencioso administrativo. Tal conclusión jurisdiccional, se razona en su fundamento de derecho segundo del siguiente modo: ' - En primer lugar, y en relación con la pretensión principal de declaración de contrariedad a derecho de la práctica administrativa denunciada, por cuanto no existe actuación impugnable conforme a lo previsto en el art. 28 LJCA en relación con el art. 69.c) del mismo texto legal . En efecto, no es objeto del presente recurso ningún nombramiento o contratación concretos, sino lo que se califica de práctica generalizada, por lo que la misma no puede ser objeto de fiscalización genérica por parte de esta jurisdicción. Cabe señalar en este sentido que lo que subyace tras la petición formulada es en realidad una acción de jactancia o puramente declarativa que pretende condicionar actos posteriores, algo que ya p.ej. la STS Sala 3ª de 18 diciembre 1980 excluye, como también la STSJ Extremadura Sala de lo Contencioso-Administrativo de 30 septiembre 2002 al destacar que: ' olvidando que el recurso contencioso- administrativo -también el tramitado por las normas del proceso especial de derechos fundamentales- se basa en el control jurisdiccional de un acto o actuación administrativa concreta, comprobando si dicha actuación es conforme o no con el ordenamiento jurídico, pero no es viable un control sobre una actuación no determinada, respecto de la cual ha caducado el plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo y sobre la que no se pretende una declaración de nulidad sino una condena de futuro para actuaciones posteriores ', o como con gran claridad señala la SAN Sala de lo Contencioso-Administrativo de 21 junio 1999 : ' En relación a lo que sería más propiamente el acto cuestionado, esto es, la convocatoria del concurso, no puede en modo alguno emitirse una condena de futuro del tenor que se nos solicita por el recurrente, pues ello colisionaría, no ya con la naturaleza revisora de este orden jurisdiccional, sino, incluso, contra la propia división de poderes, pues, de hacerse en efecto como se pide, este Tribunal estaría emitiendo directrices sobre cómo administrar, en lugar de efectuar (necesariamente 'ex post facto') un control de legalidad de lo ya administrado. ' - En segundo lugar, y en relación la pretensión de que se abonara a los médicos hasta ahora contratados -que no son concretados- las diferencias retributivas correspondientes -tampoco detalladas- , debe entenderse concurrente la falta de legitimación activa ( Art. 69.b LJCA ) para la reclamación de dichos derechos subjetivos de contenido estrictamente patrimonial de terceras personas, pues corresponde sólo a las mismas su reclamación. Tiene el Tribunal Supremo dicho en este sentido, que la legitimación centrada en el interés directo o legítimo queda reducida a la pretensión de anulación, pero cuando se trata de pedir el reconocimiento de una situación jurídica individualizada, es necesario ser titular de un derecho subjetivo que se considere infringido por el acto recurrido y asi señala( Sentencia de 23 de julio de 2001 ): ' La sentencia no vulnera la jurisprudencia de este Tribunal en materia de legitimación dados los términos inequívocos del artículo 28.2 de la Ley jurisdiccional para pedir el reconocimiento de una situación jurídica individualizada que lo limita a quienes sean titulares de un derecho subjetivo derivado del ordenamiento que se considere infringido. '.'

TERCERO .- A juicio de la Sala las causas de inadmisibilidad apreciadas por la sentencia de instancia no concurren. Lo explicamos a continuación.

El sindicato se dirigió a la Administración solicitando que se reconociera el derecho de los médicos de la Consellería de Sanidad contratados a tiempo parcial a: Que se les retribuyan las horas complementarias que realicen hasta llegar al tope de la jornada ordinaria completa al precio de la jornada ordinaria.

Que en la cotización a la seguridad social que se realice de los mismos se incluyan y sumen las horas ordinarias y las horas de atención continuada que presten, de modo que cada día trabajado cuente como un día completo. (folio 1-7del expediente).

El Director General de Recursos Humanos por resolución de 6/marzo/13, desestimo con argumentos de fondo la reclamación administrativa interpuesta por el Sindicato Simap en cuanto a la equiparación entre guardias y jornada ordinaria, e inadmite la reclamación en cuanto al régimen de cotización y prestaciones de seguridad social de los nombramientos a tiempo parcial. Esta resolución, concreta en su FD V, que el propósito de la reclamación del sindicato se dirige a que el tiempo de jornada complementaria de guardia, o al menos parte de este, se remunere igual que el tiempo de jornada ordinaria y para ello busca asimilar la prestación de la guardia al concepto de hora extraordinaria en el sentido expuesto en la sentencia de 6/12/2007...' La anterior resolución se recurrió en alzada, recurso que fue desestimado por la resolución de de 19/ julio/13 del Secretario Autonómico de Sanidad y Director Gerente de la Agencia Valenciana de Salud, que constituye el objeto del presente recurso.

Es decir, a diferencia de lo que sostiene la sentencia apelada sí que existe actuación impugnable, cuestión distinta es la respuesta que pueda darse a la impugnación jurisdiccional de dichas resoluciones, esto es la estimación o desestimación del recurso.



CUARTO.- Tampoco se comparte por el tribunal que el sindicato no esté legitimado activamente. En efecto, parece claro que una organización sindical de médicos de asistencia pública tiene interés, más allá de la defensa de la legalidad, de los términos en que se producen las contrataciones a tiempo parcial y sus retribuciones a estos médicos. Cuando de los sindicatos se trata hay que tener presente, en primer lugar, la especial posición que les atribuye el artículo 7 de la Constitución . El reconocimiento expreso que hace de su función, nada menos que en su Título Preliminar muestra claramente la relevancia que les atribuye, reforzada por el reconocimiento del derecho fundamental a la libertad sindical por el artículo 28.1.

Y, aunque la solución debe adoptarse caso por caso, esa circunstancia debe ser tenida en cuenta cuando, como aquí sucede, se cuestiona que sean portadores del interés legítimo que sustenta la legitimación para recurrir. Igualmente, ha de considerarse la orientación que predomina en la jurisprudencia y en la doctrina del Tribunal Constitucional en la que la respuesta favorable al reconocimiento de legitimación a los sindicatos para impugnar decisiones que afecten a empleados públicos, siempre que con ellos se obtenga un beneficio o desaparezca un perjuicio.

Con carácter general, la legitimación de las organizaciones sindicales para interponer recurso contencioso administrativo ha de partir de lo declarado en las SSTC 210/1994, de 11 de julio , 101/1996, de 11 de junio , 203/2002, de 28 de octubre , 164/2003, de 29 de septiembre y 358/2006, de 18 de diciembre , cuando señalan que la Constitución y la Ley atribuyen a los sindicatos la función de defensa de los intereses de los trabajadores. La legitimación , por tanto, alcanza al ejercicio de los derechos y la defensa de intereses legítimos de los trabajadores, siempre que esa legitimación general se proyecte, con carácter particular, sobre el objeto del proceso que se pretende interponer ante los Tribunales, mediante un 'vinculo o conexión' entre el sindicato que ejercita la acción y la pretensión que se plantea.

En este sentido, el Tribunal Constitucional ha reiterado en la ya citada STC 358/2006, de 18 de diciembre , que 'para poder considerar procesalmente legitimado a un sindicato no basta con que éste acredite la defensa de un interés colectivo o la realización de una determinada actividad sindical, dentro de lo que hemos denominado 'función genérica de representación y defensa de los intereses de los trabajadores' ( STC 101/1996, de 11 de junio , FJ 2). Debe existir, además un vínculo especial y concreto entre dicho sindicato (sus fines, su actividad, etc,) y el objeto del debate en el pleito de que se trate, vínculo o nexo que habrá de ponderarse en cada caso y que se plasma en la noción de interés profesional o económico, traducible en una ventaja o beneficio cierto, cualificado y específico derivado de la eventual estimación del recurso entablado ( SSTC 7/2001, de 15 de enero, FJ 5 ; y 24/2001, de 29 de enero , FJ 5)'.



QUINTO.- La Administración al contestar a la demanda argumento que la pretensión ejercitada entraría dentro del denominado 'derecho de petición', en realidad, dice, el sindicato ejercita una petición graciable o discrecional. Y concluye que en la medida que la petición fue tramitada y contestada con suficiente motivación no cabe más que la desestimación del recurso.

Este argumentó no puede operar como causa de desestimación del recurso.

El Sindicato cuestiona que la actuación de la administración '... contraria el derecho comunitario, en la interpretación dada por el TSJCE en sentencia de 6/diciembre/2007, en aplicación del art. 141 de los Tratados'.

Por tanto no se trato de una petición graciable o discrecional, pues la administración viene vinculada por el derecho Comunitario y por la interpretación que del mismo lleve a cabo el TJCE.

Por otro lado y sobre la aplicación directa por los tribunales españoles del derecho comunitario, el TC en su sentencia de 5/noviembre/2015, recaída en el recurso de amparo 1709/2013 , recuerda en su fundamento de derecho quinto: 'a) Que dejar de aplicar una ley interna, sin plantear cuestión de inconstitucionalidad, por entender un órgano jurisdiccional que esa ley es contraria al Derecho de la Unión Europea, sin plantear tampoco cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es contrario al derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) si existe una «duda objetiva, clara y terminante» sobre esa supuesta contradicción ( STC 58/2004 , FFJJ 9 a 14).

b) Sin embargo, dejar de plantear la cuestión prejudicial y aplicar una ley nacional supuestamente contraria al Derecho de la Unión (según la parte) no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva si esa decisión es fruto de una exégesis racional de la legalidad ordinaria, pues solo estos parámetros tan elevados forman parte de los derechos consagrados en el art. 24 CE (así, SSTC 27/2013, de 11 de febrero, FJ 7 ; 212/2014, de 18 de diciembre, FJ 3 , y 99/2015, de 25 de mayo , FJ 3).

c) Ahora bien, sí corresponde a este Tribunal velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión cuando, como aquí ocurre según hemos avanzado ya, exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En estos casos, el desconocimiento y preterición de esa norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, puede suponer una «selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso», lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 145/2012, de 2 de julio , FFJJ 5 y 6).

Efectivamente, este Tribunal ya ha declarado que «el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha desarrollado hasta la fecha una consolidada jurisprudencia que abunda en la obligación que tienen los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de garantizar que dichas Sentencias se lleven a efecto ( Sentencia de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn, 314-316/81 y 83/82 , Rec. 1982 p. 4337)... el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que 'los órganos jurisdiccionales de [los Estados miembros] están obligados, con arreglo al art. 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea [ art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea ], a deducir las consecuencias de la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de esta sentencia sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno' ( Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn , antes citada, apartado 16 , y de 5 de marzo de 1996 , asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame, C-46/93 y C-48/93 , Rec. p. I- 1029, apartado 95)... [C]omo consecuencia de todo lo anterior, los Jueces y Tribunales ordinarios de los Estados miembros, al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión (véanse, entre otras, las Sentencias de 9 de marzo de 1978, asunto Simmenthal, 106/77, Rec. p. 629, apartado 24 ; de 22 de junio de 2010, asunto Melki y Abdeli, C-188/10 y C-189/10 , Rec. p. I-5667, apartado 43; y de 5 de octubre de 2010, asunto Elchinov, C-173/09 , apartado 31).

Esta obligación, cuya existencia es inherente al principio de primacía antes enunciado, recae sobre los Jueces y Tribunales de los Estados miembros con independencia del rango de la norma nacional, permitiendo así un control desconcentrado, en sede judicial ordinaria, de la conformidad del Derecho interno con el Derecho de la Unión Europea [véanse las Sentencias de 17 de diciembre de 1970, asunto Internationale Handelsgesellschaft, 11/70 , Rec. p. 1125, apartado 3 ; y de 16 de diciembre de 2008, asunto Michaniki ( C-213/07 , Rec. p. I-9999, apartados 5 y 51)]» ( STC 145/2012, de 2 de julio , FJ 5).'

SEXTO .- Analizamos a continuación la pretensión del sindicato y sus argumentos.

A su juicio, a los médicos contratados a tiempo parcial se les debe retribuir las horas complementarias que realicen hasta llegar al tope de la jornada ordinaria completa al precio de la jornada ordinaria. Argumenta que esta pretensión tendría amparo en la sentencia del Tribunal de Justicia de 6/diciembre/2007, asunto C-300/06 . La atención continuada o guardias, son una continuación de la actividad de la jornada ordinaria, y el especialista de guardia, durante la misma, realiza el trabajo ordinario que queda pendiente de la mañana.

No hablamos pues, como dice la Resolución recurrida de diferencias en intensidad de trabajo ni de diferentes categorías que hacen un mismo trabajo, hablamos de un mismo trabajo dentro de cada categoría profesional tanto en la jornada ordinaria como en la complementaria.

Que el artículo 141 del Tratado de la Comunidad Europea no habla sólo de la aplicación del derecho a la igualdad de retribución entre trabajadores para un mismo trabajo, sino también para un trabajo de igual valor.

Y está claro que el trabajo desarrollado por los médicos en la jornada complementaria de atención continuada es un trabajo cuanto menos de igual valor al desarrollado por los médicos en la jornada ordinaria.

Así, una cosa es que la organización y división del trabajo sea distinto y otra que el valor del trabajo no sea el mismo o de igual valor.

Que no busca una equiparación con carácter general entre la retribución de la jornada complementaria y la jornada ordinaria, sino en este caso concreto de las horas que se asignan a los nombramientos a tiempo parcial hasta completar lo que sería su jornada ordinaria de haber realizado un nombramiento a tiempo completo.

La Administración se opone, pues el trabajo prestado en la jornada complementaria de guardia, tanto la que se presta adicionalmente a la jornada ordinaria completa como a la jornada ordinaria parcial, es un trabajo distinto, de distinto contenido, que el que se presta en calidad de jornada ordinaria. A continuación se refiere a las diferencias entre la jornada complementaria de guardia y las horas extraordinarias tanto en el derecho español como en la sentencia del TJE.

SEPTIMO.- La jornada y el sistema retributivo del personal estatutario de los servicios de salud es el establecido en la Ley 55/ 2003, de 6 de diciembre, que aprobó el Estatuto Marco del Personal Estatutario del Servicio de Salud. Y, la norma establece un concepto remuneratorio específico para la prestación de servicios sanitarios fuera del horario de trabajo (Jornada ordinaria) que es el complemento de atención continuada.

El artículo 60 del EM establece en su apartado 1 que «Los nombramientos de personal estatutario, fijo o temporal, podrán expedirse para la prestación de servicios en jornada completa o para la prestación a dedicación parcial, en el porcentaje, días y horario que, en cada caso y atendiendo a las circunstancias organizativas, funcionales asistenciales, se determine' Asimismo, en los artículos 47 y 48 del EM se regula la jornada ordinaria de trabajo y la jornada complementaria respectivamente. Y, en los artículo 42 y 43 las retribuciones básicas y las complementarias, entre las que se encuentran los complementos de atención continuada.

El citado artículo 47 relativo a la jornada ordinaria de trabajo dispone en su apartado 1 que 'La jornada ordinaria de trabajo en los centros sanitarios se determinará en las normas, pactos o acuerdos, según en cada caso resulte procedente» El artículo 48 dedicado a la jornada complementaria establece: ' 1. Cuando se trate de la prestación de servidos de atención continuada y con el fin de garantizar la adecuada atención permanente al usuario de los centros sanitarios, el personal de determinadas categorías o unidades de los mismos desarrollará una jornada complementaria en la forma en que se establezca a través de la programación funcional del correspondiente centro.

La realización de la jornada complementaria solo será de aplicación al personal de las categorías o unidades que con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley venían realizando una cobertura de la atención continuada mediante la realización de guardias u otro sistema análogo, así como para el personal de aquellas otras categorías o unidades que se determinen previa negociación en las mesas correspondientes.

2. La duración máxima conjunta de los tiempos de trabajo correspondientes a la jornada complementaria y a la jornada ordinaria será de 48 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo semestral, salvo que mediante acuerdo, pacto o convenio colectivo se establezca otro cómputo.

No serán tomados en consideración para la indicada duración máxima los períodos de localización, salvo que el interesado sea requerido para la prestación de un trabajo o servicio efectivo, caso en que se computará como jornada tanto la duración del trabajo desarrollado como los tiempos e desplazamiento.

3. La jornada complementaria no tendrá en ningún caso la condición ni el tratamiento establecido para las horas extraordinarias. En consecuencia, no estará afectada por las limitaciones que respecto a la realización de horas extraordinarias establecen o puedan establecer otras normas y disposiciones, y su compensación o retribución específico específica se determinara independientemente en las normas, pactos o acuerdos que, en cada caso, resulten de aplicación' Al complemento de atención continuada se refiere el artículo 43.2. d). Se trata de una retribución complementaria destinada a remunerar al personal para atender a los usuarios de los servicios sanitarios de manera permanente y continuada.

Asimismo, a la jornada ordinaria y al turno de guardia o atención continuada se refiere también el Decreto 137/2003, de 18 de julio, del Consell de la Generalitat; por el que se regula la jornada ordinaria y el horario de trabajo, permisos, licencias, y vacaciones del personal al servicio de las Instituciones Sanitarias de la Generalitat dependientes de la Conselleria de Sanidad Así, el artículo 6 relativo a las Jornadas inferiores a la establecida dispone que el personal que desempeñe un puesto de trabajo con jornada inferior a la establecida con carácter general experimentara una reducción proporcional en todos sus conceptos retributivos.

El artículo 10 relativo al Turno de guardia o Atención continuada señala en su apartado 1 'El turno de guardia o atención continuada se iniciara cuando finalice el horario de funcionamiento ordinario del centro, unidad o servicio correspondiente, y concluirá cuando éste se reanude. No obstante, también podrá ser coincidente con el horario de apertura ordinario cuando el personal de jornada ordinaria sea insuficiente para atender las urgencias además de su trabajo programado...' OCTAVO.- La sentencia del 6/diciembre/2007 declara: ' El artículo 141 CE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional en materia de retribución de los funcionarios, que por una parte, define las horas extraordinarias efectuadas tanto por los funcionarios empleados a jornada competa como por los empleados a tiempo parcial como las horas que trabajan fuera de su tiempo individual de trabajo y, por otra partes, remunera estas horas a un nivel inferior a la retribución horaria aplicada a la horas efectuadas dentro del tiempo individual de trabajo, de forma que los funcionarios empleados a tiempo parcial están peor remunerados que los funcionarios empleados a jornada completa en lo que se refiere a las horas que efectúan fuera de su tiempo individual de trabajo y hasta el límite del número de horas que debe trabajar un funcionario empleado a jornada completa en el marco de su tiempo de trabajo, en el supuesto de que: entre los trabajadores a los que se aplica la normativa controvertida esté afectado un porcentaje considerablemente más elevado de trabajadoras que de trabajadores, y La diferencia de trato no esté justificada por factores objetivos y ajenos a toda discriminación por razón de sexo.' Como argumentos más destacados de la sentencia del TJE, destacamos los siguientes: 'En los apartados 26 a 30 de su sentencia Helmig y otros, antes citada, el Tribunal de Justicia declaró que no existe diferencia de trato entre trabajadores a tiempo parcial y trabajadores a jornada completa cuando las disposiciones nacionales aplicables sólo prevén el pago de complementos por horas extraordinarias en caso de sobrepasar la jornada normal de trabajo, tal como se establece mediante convenio colectivo, y no en el caso de sobrepasare el tiempo individual de trabajo. El Tribunal de Justicia constató que, en tales circunstancias, los trabajadores a tiempo parcial perciben realmente, a igualdad de horas trabajadas, la misma retribución que los trabajadores a jornada completa, y ello tanto si no se sobrepasa el límite de la jornada normal de trabajo fijada por los convenios colectivos, como si las horas trabajadas sobrepasan dicho límite, dado que en este último supuesto los complementos salariales por horas extraordinarias se aplican a las dos categorías de trabajadores.

En cambio, en el apartado 17 de su sentencia Elsner-Lakeberg, antes citada, el Tribunal de Justicia consideró que existe una diferencia de trato entre los trabajadores a tiempo parcial y los trabajadores a jornada completa cuando las disposiciones nacionales aplicables establecen que todos los trabajadores deben efectuar un mínimo de tres horas lectivas mensuales fuera de su tiempo individual de trabajo para tener derecho a una retribución en concepto de horas extraordinarias.

En este asunto , la Sra. Elsner-Lakeberg, profesora, impartía 15 horas lectivas a la semana, mientras que los profesores a jornada completa daban 24,5 horas lectivas semanales. La Sra. Elsner-Lakeberg había realizado 2,5 horas lectivas extraordinarias durante un mes. En consecuencia, no tenía derecho a percibir una retribución por estas horas extraordinarias. Resultaba de ello que se le pagaban 15 horas lectivas, cuando en realidad había impartido 17,5 horas. En cambio, un profesor a jornada completa que hubiera impartido 17,5 horas lectivas cobraba por 17,5 horas lectivas, puesto que no había excedido su tiempo individual de trabajo semanal. El Tribunal de Justicia declaró que resultaba de ello una diferencia de trato en la retribución, ya que, a igualdad de horas lectivas impartidas, los trabajadores a tiempo parcial estaban peor retribuidos que los trabajadores a jornada completa.

En el asunto principal, resulta de la resolución de remisión que la Sra. VoB, que trabaja a tiempo parcial, percibe una retribución que, a igualdad de horas efectuadas, es inferior a la que se paga a un profesor que ejerce su actividad a jornada completa, respecto de las horas que realizó fuera de su tiempo individual de trabajo y hasta el límite de la duración ordinaria del trabajo a jornada completa.

De esta forma, un profesor a tiempo parcial cuyo tiempo individual de trabajo es de 23 horas lectivas semanales, al realizar 3,5 horas lectivas fuera de ese tiempo de trabajo, percibe una retribución inferior a la que obtiene un profesor a jornada completa por realizar 26,5 horas lectivas.

Un examen de los elementos de la retribución revela que esta situación se deriva del hecho de que las horas extraordinarias, que están peor retribuidas que las horas llamadas «ordinarias», están definidas como las horas efectuadas sobrepasando la duración normal de trabajo establecida por el tiempo individual de trabajo del profesor, tiempo de trabajo que, evidentemente, varía en función de que el empleado trabaje a tiempo parcial o a jornada completa. Resulta de ello que la menor retribución de las horas extraordinarias sólo se aplica a los empleados a tiempo completo a partir de las 26,5 horas lectivas a la semana, mientras que, en lo que respecta a los empleados a tiempo parcial, esta retribución se aplica en cuanto éstos exceden su tiempo individual de trabajo, que es, por definición, inferior a 26,5 horas. En el caso de la Sra. VoB, el menor nivel retributivo se aplica a las horas que exceden de 23 horas lectivas a la semana.

En consecuencia, es necesario concluir que la normativa nacional controvertida en el asunto principal, según la cual la retribución de las horas extraordinarias efectuadas por los funcionarios empleados a tiempo parcial fuera de su tiempo individual de trabajo y hasta el límite de la duración normal del trabajo a jornada completa es inferior a la de las horas efectuadas por los funcionarios empleados a jornada completa, produce una diferencia de trato entre estas dos categorías de funcionarios en detrimento de los que trabajan a tiempo parcial.' NOVENO.- Por tanto la sentencia del TJCE, proscribe, en base al art 141 del Tratado, que una misma cantidad del mismo tipo de trabajo prestado realmente,- es decir la jornada extra realizada es del mismo tipo que la ordinaria-, se pague distinto a quienes tienen contrato parcial que a quienes lo tienen a tiempo completo.

En el caso que nos ocupa, a la vista de la ya citada normativa interna de aplicación, de lo alegado por la administración y no desvirtuado mediante prueba por el sindicato como le correspondía al amparo del art.

217 LEC , debemos concluir que el trabajo prestado en la jornada complementaria de guardia, tanto la que se presta adicionalmente a la jornada ordinaria completa como a la jornada ordinaria parcial, es un trabajo distinto, de distinto contenido, que el que se presta en calidad de jornada ordinaria. El trabajo que se desarrolla en jornada ordinaria parcial o completo, es programado de tal forma que el médico ocupa todo su tiempo en su tarea asistencial, mientras que en la jornada complementaria el trabajo se desarrolla en función de las necesidades asistenciales que los usuarios demanden en cada momento concreto.

DECIMO.- En su consecuencia procede estimar la apelación y desestimar el recurso, en cuanto a las costas y de acuerdo con el art. 139.2) LJCA , no se efectúa pronunciamiento especial en ninguna de las dos instancias.

En atención a lo hasta aquí razonado,

Fallo

1) ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el SINDICATO DE MEDICOS DE ASISTENCIA PUBLICA contra la Sentencia nº 103/2015, de 30 de marzo del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Valencia en el Recurso nº 484/13 , la cual se revoca.

2) DESESTIMAR el Recurso nº 484/13 interpuesto contra la resolución de 19/julio/13 del Secretario Autonómico de Sanidad y Director Gerente de la Agencia Valenciana de Salud, que desestima recurso de alzada deducida frente resolución de 6/marzo/13, del Director General de Recursos Humanos.

3) Sin costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. - Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente en la misma, el Iltmo. Sra. Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana; certifico