Sentencia Social Nº 5780/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1513/2016 de 14 de Octubre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2015 0002053

Equipo/usuario: MG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001513 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000409 /2015

Sobre: ACCIDENTE

RECURRENTE/S D/ña Gabriela

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:ROSA ANA ALVAREZ BASTERO

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , PEREIRA PRODUCTOS DEL MAR, S.A. , MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO , MUTUA MONTAÑESA , COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 - VIGO

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERIA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL , , ANA MARIA MORENO LUGRIS , FRANCISCO EUGENIO PAZOS PESADO ,

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO

ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ

ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA

En A CORUÑA, a catorce de octubre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001513 /2016, formalizado por Dª Gabriela , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000409 /2015, seguidos a instancia de Dª Gabriela frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PEREIRA PRODUCTOS DEL MAR, S.A., MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, MUTUA MONTAÑESA, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 -VIGO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª FERNANDO LOUSADA AROCHENA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Gabriela presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PEREIRA PRODUCTOS DEL MAR, S.A., MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, MUTUA MONTAÑESA, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 -VIGO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha ocho de febrero de dos mil dieciséis que desestimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero.- La demandante Dª. Gabriela , prestaba servicios como operaria (retirada de alas de pota), para la empresa PEREIRA PRODUCTOS DE MAR, que tiene aseguradas las contingencias profesionales con la MUTUA GALLEGA. Asimismo prestaba servicios como limpiadora para COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , N° NUM000 , que tiene aseguradas las contingencias profesionales con la MUTUA MONTAÑESA. Segundo.- Con fecha 04-02-15 inició proceso de I.T. Por contingencias comunes, con el diagnóstico de tendinitis calcificante de hombro. Tercero.- Iniciado expediente de determinación de contingencia, se dicta resolución por el INSS el 31-03-15 declarando el carácter común de la misma.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Gabriela contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TGSS, la MUTUA GALLEGA, mutua MUTUA MONTAÑESA y las empresas PEREIRA PRODUCTOS DEL MAR, S.A. Y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , N° NUM000 , se absuelve a las mismas de las pretensiones en su contra deducidas.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado por MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.La trabajadora demandante, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas. Opuesta a los expuestos motivos de suplicación sobre revisión fáctica y denuncia jurídica, una de las dos mutuas codemandadas - la Mutua Gallega- solicita, en su impugnación del recurso de suplicación, su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.Respecto a la revisión de los hechos probados, la parte recurrente pretende las siguientes revisiones fácticas de los hechos probados:

1ª. La modificación del hecho probado primero, donde se dice que 'la demandante Doña Gabriela prestaba servicios como operaria (retirada de alas de pota) para la empresa Pereira Productos de Mar, que tiene asegurada las contingencias profesionales con la Mutua Gallega - asimismo prestaba servicios como limpiadora para comunidad de propietarios DIRECCION000 , número NUM000 , que tiene aseguradas las contingencias profesionales con la Mutua Montañesa', para pasar a decir que 'la demandante Doña Gabriela presta servicios durante tres jornadas semanales de 8 horas (24 horas semanales) como operaria desde hace 11 años (la empresa hace rotaciones por lo que los trabajadores realizan todas las tareas) para la empresa Pereira Productos del Mar, que tiene asegurada las contingencias profesionales con la Mutua Gallega - asimismo prestaba servicios como limpiadora para comunidad de propietarios DIRECCION000 , número NUM000 , que tiene aseguradas las contingencias profesionales con la Mutua Montañesa'. Tal denuncia se acoge porque se sustenta en datos de hecho obrantes en el informe del Instituto Galego de Seguridade e Saúde Laboral dependiente de la Xunta de Galicia, que no solo merece total credibilidad, también es literosuficiente a los efectos solicitados.

2ª. La adición de un nuevo hecho probado, numerado cuarto, donde se diga que 'por el Instituto Galego de Seguridade e Saúde Laboral dependiente de la Xunta de Galicia se emite informe, por el especialista de medicina del trabajo del servicio de medicina laboral del Centro del ISGA de Pontevedra que fue requerido como prueba documental admitida en los siguientes términos: trabajadora de 42 años remitida para valorar la posible relación de una tendinitis en hombro derecho con los trabajos que realiza - desde hace once años trabaja en empresa de congelados de pescado - la empresa hace rotaciones por lo que los trabajadores realizan todas las tareas - de todas ellas solo vamos a describir dos, que son las que presentan riesgo de patología tendinosa (1 metro de altura) del hombro: (1) paleado de pescado desde un contenedor hasta la cinta transportadora (1 metro de altura) oscilando entre 3 y 7 kilos; (2) paletizado de cajas entre 5 y 10 kilos de peso a una altura de 2 metros - estas dos actividades son de riesgo para la patología tendinosa del hombro - desde hace tres años trabaja 20 horas semanales para una comunidad de vecinos como limpiadora de 6 portales - realiza tareas variadas, entre ellas limpieza manual de cristales, espejos y puertas, lo que supone trabajar con el brazo derecho durante un tiempo importante - como vemos esto implica que existe riesgo de patología tendinosa del hombro derecho en los dos trabajos que realiza - antecedentes personales: diestra - no actividades extraprofesionales de riesgo - juicio diagnóstico y comentarios: tendinitis derecha del manguito de los rotadores de origen profesional - creo que la patología debe considerarse de origen profesional ya que los dos trabajos que realiza son de riesgo para dicha patología'. Tal revisión se podría acoger en cuanto recoge hechos constatados por el funcionario actuante en el ejercicio de sus funciones como serían las tareas efectivamente realizadas, pero no en cuanto a juicios valorativos, pues ello sería tanto como introducir elementos predeterminantes del fallo, de manera que, como el contenido fáctico ya ha sido en buena medida recogida con ocasión de la revisión pretendida y acogida al hecho probado primero, se rechaza la revisión, sin perjuicio de que los juicios valorativos puedan ser considerados como lo que efectivamente son al hacer nuestro juicio valorativo.

3ª. La adición de un nuevo hecho probado, numerado quinto, donde se diga que 'por el servicio de prevención ajeno Grupo MGO se emite informe relativo al puesto de trabajo de Doña Gabriela en la empresa Pereira productos del Mar Sociedad Anónima en el que se señalan como factor de riesgo entre otros: carga física al mantener la misma postura, la realización de movimientos repetitivos (especialmente en manos y muñecas) o continuos estiramientos y flexiones para el montaje y desmontaje de palets; sobreesfuerzos y manipulación de cargas continuadas con pesos que oscilan entre los 7 y 20 kilogramos'. Tal adición se acoge porque se sustenta en prueba documental literosuficiente a los efectos revisores solicitados -el informe del servicio de prevención ajeno al cual se refiere el relato fáctico alternativo-, demuestra el error de la juzgadora de instancia al apreciar el contenido de las tareas de la trabajadora y, en suma, resulta trascendente para la decisión del presente litigio.

TERCERO.Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, se denuncia la infracción del artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social (actual 157), del Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el Sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro, y del artículo 115.2.e) de la Ley General de la Seguridad Social (actual 156.2.e), pretendiendo, con revocación de la sentencia de instancia, la estimación de la demanda rectora de actuaciones donde se solicitaba el reconocimiento de la contingencia de enfermedad profesional o, en su caso, de enfermedad asimilada a accidente de trabajo (enfermedad del trabajo), y argumentado, en aras a esa pretensión y al amparo de la expuesta denuncia jurídica, que, dicho en apretada esencia, la tendinitis calcificante del hombro padecida por la trabajadora demandante, ahora recurrente, es una enfermedad profesional aunque la profesión de aquella no aparezca citada expresamente en el listado de enfermedades profesionales, y que existe un nexo de causalidad entre los trabajos de la trabajadora recurrente y la tendinitis calcificante del hombro como se deriva de las conclusiones del informe emitido por el técnico del Instituto Galego de Seguridade e Saúde Laboral adscrito a la Xunta de Galicia, circunstancia esta última que, en el supuesto de no apreciar haya enfermedad profesional, conduciría, en todo caso, a una enfermedad del trabajo.

La mutua impugnante construye su oposición sobre la literalidad del Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el Sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro, en cuyo Anexo 1 (cuadro de enfermedades profesionales - codificación) figuran con el código 2D0101 las 'enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo; (y las) enfermedades por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas', concretamente en 'hombro: patología tendinosa crónica de manguito de los rotadores', en relación con 'trabajos que se realicen con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión, como son pintores, escayolistas, montadores de estructuras', lo que supone, a juicio de la mutua impugnante -siguiendo la argumentación de la sentencia de instancia-, que no cabe su aplicación a las profesiones desarrolladas por la trabajadora recurrente, no resultando además posible la calificación como enfermedad del trabajo pues no se ha acreditado la relación de causalidad entre el trabajo y la enfermedad en los términos previstos en el artículo 115.2.e) de la Ley General de la Seguridad Social , pues su literalidad exige una causalidad directa y no es en ningún caso aplicable la presunción de laboralidad del 115.3.

CUARTO.A la vista de las alegaciones de las partes litigantes y de los hechos declarados probados después de las revisiones fácticas acogidas, la denuncia se acoge. Ciertamente, el Anexo 1 (cuadro de enfermedades profesionales - codificación) del Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, solo enumera bajo el código 2D0101 las profesiones de 'pintores, escayolistas, montadores de estructuras', pero lo hace de manera ejemplificativa como se deduce de su propio enunciado en cuanto que se refiere con carácter general a 'trabajos que se realicen con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión', y es después al ejemplificar cuando establece 'como son pintores, escayolistas, montadores de estructuras'. Para completar esta ejemplificación nada mejor que acudir a las 'Directrices para la decisión clínica en enfermedades profesionales' elaboradas por el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, edición de 2015 -accesible en www.insht.es-, donde, en su apartado referido a las 'enfermedades profesionales relacionadas con los trastornos musculo esqueléticos: patología tendinosa crónica del manguito rotador', figuran entre las 'condiciones de riesgo' los 'trabajos donde los codos deben estar en posición elevada, o en actividades donde se tensan los tendones o la bolsa subacromial, se asocia con acciones de levantar y alcanzar, y con un uso continuado del brazo en abducción o flexión; tareas que requieren movimientos repetitivos en el manejo de piezas y herramientas fundamentalmente, o por trabajos repetitivos con elevación del hombro tipo pintado de techos, colocación de iluminación en techo, tareas de soldadura por encima del nivel de la cabeza, montaje de estructuras', y se describen como 'actividades u ocupaciones de riesgo', las siguientes: 'usuarios de pantallas de visualización de datos (PVD); pintores; servicio de limpieza;

conductores de vehículos; trabajadores/as de la construcción y servicios; peonaje; personal que realiza movimientos repetidos; personal manipulador de pesos; fontanería y calefacción; carpinteros; electricistas; mecánicos; trabajadores/as que utilizan las manos por encima de la altura del hombro; archivos y almacenes; trabajadores/as de la industria textil y confección'.

Si defendiésemos una aplicación de la norma reglamentaria excluyente de las profesiones que en la misma no se enumeran en relación con la patología tendinosa crónica de manguito de los rotadores del hombro (código 2D0101), se generaría, además, un impacto adverso sobre las mujeres configurador de una discriminación indirecta por razón de sexo en los términos del artículo 6.2 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de enero , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en la medida en que, como expresamente se afirma en las citadas 'Directrices para la decisión clínica en enfermedades profesionales', la tendinitis calcificante es 'un proceso de causa desconocida que da lugar a cambios degenerativos que ocurren como parte del envejecimiento biológico, en combinación con los movimientos, causando inflamación crónica con depósitos de calcio y/o hidroxiapatita en el tendón del supraespinoso en pacientes entre los treinta y cuarenta años, con mayor frecuencia en mujeres que en hombres'.

Una discriminación indirecta por razón de sexo más claramente apreciable precisamente en aquellas profesiones mayoritariamente feminizadas por la doble circunstancia de que la enfermedad esta feminizada y también lo está la profesión, como notoriamente son las profesiones vinculadas a la conserva y a los servicios de limpieza en las cuales la trabajadora recurrente está ocupada, incluyendo explícitamente sus tareas en la fábrica de conservas '(la) carga física al mantener la misma postura, la realización de movimientos repetitivos (especialmente en manos y muñecas) o continuos estiramientos y flexiones para el montaje y desmontaje de palets; (y los) sobreesfuerzos y manipulación de cargas continuadas con pesos que oscilan entre los 7 y 20 kilogramos' -según se declara probado en el hecho probado quinto, tras la revisión fáctica al respecto pretendida y acogida-, lo que nos sitúa dentro de las profesiones y tareas que pueden originar la patología tendinosa crónica de manguito de los rotadores del hombro que padece la recurrente según se detalla en las ya tan reiteradas 'Directrices para la decisión clínica en enfermedades profesionales', y que, sin embargo, no aparecen expresamente citadas en el Anexo 1 (cuadro de enfermedades profesionales - codificación) del Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, al enumerar bajo el código 2D0101 las profesiones de 'pintores, escayolistas, montadores de estructuras', siendo curiosamente estas profesiones citadas mayoritariamente masculinizadas, lo que a la postre no es sino una confirmación concreta de que el Derecho de la Seguridad Social, nacido en la época de la sociedad industrial, tiene como modelo el de un trabajador varón.

Para evitar esta deriva discriminatoria por razón de sexo en la aplicación de la normativa sobre enfermedades profesionales resulta necesario integrar esa normativa con el principio de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres - artículo 4 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo -, y, realizando esa integración, esta Sala entiende, en relación con la patología tendinosa crónica de manguito de los rotadores del hombro, que, en la medida en que las profesiones contempladas reglamentariamente a título ejemplificativo, mayoritariamente masculinizadas, se benefician de la presunción de que en ellas se realizan los movimientos articulares determinantes de la enfermedad profesional, esa misma conclusión se debe predicar de las profesiones a que se dedica la trabajadora demandante una vez constatado que se encuentran entre las profesiones que habitualmente incluyen entre sus tareas fundamentales aquellas que, según la norma reglamentaria, pueden generar dicha patología, sin perjuicio de que esa presunción pueda ser desvirtuada con prueba en contrario de que dichas tareas no son las realizadas efectivamente en el puesto de trabajo de que se trata, o que son meramente ocasionales, una posibilidad de prueba en contrario que también se admite en relación con las profesiones masculinizadas a las que se refiere de manera expresa el cuadro de enfermedades profesionales.

A partir de esta constatación, no es la trabajadora demandante quien debe acreditar la relación de causalidad, sino la mutua colaboradora quien debe acreditar la ruptura de la relación de causalidad, lo que no hace en el caso de autos en cuanto que su impugnación se limita a negar la contingencia de enfermedad profesional porque las profesiones de la trabajadora recurrente no están incluidas entre las ejemplificadas en el listado reglamentario, sin entrar así en un análisis de las circunstancias concretas de las tareas realizadas por la trabajadora recurrente en el ejercicio de sus dos profesiones como pluriempleada. Y acaso ello sea así porque si entramos en ese análisis observamos -después de las revisiones fácticas pretendidas y acogidas, en particular al hecho probado primero y la adición de uno numerado quinto- que las profesiones y tareas efectivamente realizadas con carácter habitual por la trabajadora recurrente son de las que, según las citadas 'Directrices para la decisión clínica en enfermedades profesionales', pueden generar la patología tendinosa crónica de manguito de los rotadores del hombro. Tal como, además, ha considerado el especialista de medicina del trabajo del servicio de medicina laboral del Centro de Pontevedra del Instituto Galego de Seguridade e Saúde Laboral adscrito a la Xunta de Galicia, el cual concluyó la existencia de una tendinitis derecha del manguito de los rotadores de origen profesional afirmando que 'los dos trabajos que realiza son de riesgo para dicha patología', sin que existan motivos fundados para considerar las conclusiones de este funcionario público como sesgadas o parciales, y menos aún cuando se está ajustando a los criterios diagnósticos establecidos en las Directrices que han sido elaboradas por el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo.

QUINTO.Por todo lo anteriormente expuesto, el recurso de suplicación será totalmente estimado y, con revocación de la sentencia de instancia, se estimarán la totalidad de los pedimentos de la demanda rectora de actuaciones.

Fallo

Estimando el recurso de suplicación interpuesto por Doña Gabriela contra la Sentencia de 8 de febrero de 2016 del Juzgado de lo Social número 4 de Vigo , dictada en juicio seguido a instancia de la recurrente contra la Mutua Colaboradora de la Seguridad Social Mutua Gallega, la Entidad Mercantil Pereira Productos del Mar Sociedad Anónima, la Mutua Colaboradora de la Seguridad Social Mutua Montañesa, la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 número NUM000 de Vigo, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, la Sala la revoca, y, con estimación de la demanda rectora de actuaciones, declaramos derivado de enfermedad profesional el proceso de incapacidad temporal iniciado por la trabajadora a 4 de febrero de 2015, y condenamos a los demandados, en sus respectivas responsabilidades, a estar a lo declarado y a todas las consecuencias, inclusive económicas, derivadas de esa declaración.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.