Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 588/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4398/2017 de 21 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00588/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Sección 2ª
RECURSO DE APELACIÓN Nº 4398/2.017
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia,
integrada por los
ILMOS. SRES y SRAS. MAGISTRADOS
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
DÑA. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO (Ponente),
EN NOMBRE DE S.M. EL REY, HAN PROCEDIDO A DICTAR LA PRESENTE
SENTENCIA
En Coruña, a 21 de Noviembre de 2.019

Antecedentes

PRIMERO.- Objeto de los Recursos de Apelación.

Los Recursos de Apelación se dirigen contra la Sentencia de fecha 9 de Junio de 2.017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de A Coruña, dictada en el Procedimiento Ordinario Nº 182/2.016.



SEGUNDO.- Recurso de Apelación interpuesto por la representación legal de D. Moises y DÑA. Clara .

Como motivos de su Recurso de Apelación alega la parte apelante: ',..., que la declaración de nulidad de la licencia conlleva necesariamente la demolición de lo construido a su amparo,..., que existe incongruencia omisiva de la Sentencia ya que no se pronuncia sobre el incumplimiento de la ubicación de las caballerizas , con infracción de las distancias mínimas exigibles,..., que tampoco se pronuncia la Sentencia sobre la inadaptación de las instalaciones licenciadas al ambiente en que se ubican,...,'. Solicitando en definitiva la estimación del recurso de Apelación y la estimación en su integridad de la demanda presentada en su día,..,'.



TERCERO.- Recurso de Apelación interpuesto por la representación legal del AYUNTAMIENTO DE BRIÓN.

Como motivos de su Recurso de Apelación alega la parte apelante: ',..., que existe error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho Solicitando en definitiva la estimación del recurso de Apelación y la estimación en su integridad de la demanda presentada en su día,, ya que la actividad de clínica es complementaria no es la actividad principal,..., se trata como manifestaron los arquitectos del Ayuntamiento de una estancia para realizar las típicas curas y atenciones puntuales a los animales y nada tiene que ver que esa estancia se encuentre en el edificio principal como sostiene la Sentencia, ese hecho no determina en absoluto que se trate de la actividad principal,.., lo mismo debe decirse respecto al hecho de que la Sentencia considere que existe un uso comercial en la sala espera-tienda que contempla el Proyecto,... sólo se trata de una tienda que da servicio a los animales que hay en el Centro,..., que existe en la Sentencia falta de valoración de la prueba practicada en concreto de las declaraciones de los técnicos municipales del Ayuntamiento de Brión,..., que los argumentos que ofrece la Sentencia son subjetivos no se apoyan en ninguna de las pruebas practicadas,.., que existe incongruencia interna de la Sentencia ya que pese a estimar el recurso por considerar que no es admisible en esa clase de Suelo la actividad de clínica veterinaria y tienda de animales, sin embargo en el Fallo de la Sentencia declara la nulidad de la licencia en su integridad..,'.



CUARTO.- Oposición del Ayuntamiento de Brión al Recurso de Apelación formulado por la representación legal de D. Moises y DÑA. Clara .

Como motivos de su oposición alega la parte apelada: ',...,. los argumentos del Concello no son en ningún caso suficientes para desvirtuar la valoración de la prueba realizada en la instancia, la cual ha llegado a la conclusión, con todos los elementos de hecho a su disposición, de que la actividad principal a que se destinan las edificaciones de autos es la de clínica veterinaria, sin ningún género de duda, tal y como tácitamente admite la recurrente, admitiendo que son 'complementarios',.., La clínica cuenta con todos los servicios, incluido un quirófano, dos salas de hospitalización y laboratorio. A pesar de que se hable de una clínica veterinaria 'pequeña', aquella cuenta con un quirófano, dos salas de hospitalización y un laboratorio de análisis biológico. Si tan solo se necesitase una estancia para «efectuar las típicas curas y atenciones puntuales a los animales que se encuentren alojados en la residencia», no serían necesarias todas esas instalaciones, a no ser que nos encontremos, como es el caso, ante una verdadera clínica veterinaria, abierta al público en general. Se asevera, además, en el recurso de apelación, que «no se trata de una clínica que ofrezca servicios al público general».

Dicha afirmación entra en abierta contradicción con el texto del proyecto licenciado, apartado 6.3 de la memoria (apartado dedicado a la metodología de trabajo, mobiliario y equipamiento necesario),.., La clínica se encuentra en el edificio principal de los licenciados, donde se desarrollan otras actividades terciarias: peluquería animal y tienda. El edificio principal está dedicado al uso de clínica veterinaria, así como a una peluquería animal, y cuenta con una sala de espera con tienda, todos ellos, sin duda alguna, con claro carácter comercial, esto es, del sector servicios. Debemos recordar, además, que la superficie total de dicha construcción es de 336,50 m2 útiles, íntegramente dedicados a las actividades terciarias que se acaban de citar. Por tanto no se puede compartir que nos encontremos ante una pequeña clínica veterinaria, cuyo uso sea complementario a los restantes, sino al revés,..., La promotora de las obras es veterinaria de profesión, siendo la responsable tanto de la clínica veterinaria de autos como de los ejercicios de entrenamiento de animales. Son hechos no controvertidos, que constan a los folios 187 y 189 del EA,..., debemos poner en relación con el Anexo I del Decreto 143/2016, de 22 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del suelo de Galicia, cuyo apartado 3, dedicado a definir los usos del suelo en atención a sus características funcionales, califica de terciario aquel uso que comprende las actividades destinadas al comercio, el turismo, el ocio o la prestación de servicios. Se distinguen, entre otros, los siguientes usos terciarios pormenorizados: Comercial: aquel que comprende las actividades destinadas al suministro de mercancía al público mediante la venta al por menor o a la prestación de servicios a particulares. Se distinguen las grandes superficies comerciales de las convencionales, en virtud de su normativa específica. Oficinas: aquel uso que comprende locales destinados a la prestación de servicios profesionales, financieros, de información, y otros, sobre la base de la utilización y transmisión de información, bien a las empresas o bien a los particulares. Sin lugar a dudas, ya sea con esta terminología del Reglamento de la ley de suelo, ya sea por la terminología del plan de Brión, estamos ante un uso terciario- comercial incompatible con el suelo rústico,..., A nadie le gusta que le anulen una licencia, ni por la cuestión profesional, ni por la responsabilidad que estos técnicos pueden tener ante el ayuntamiento una vez se fije y pague la eventual responsabilidad al promotor por la anulación de la licencia. Parece claro que el resultado del litigio no les es indiferente, como quedó acreditado tanto en el plenario, como le ha quedado acreditado al Magistrado que, con inmediación, apreció la prueba hasta el extremo de tener que reprobar la parcialidad de sendos peritos en varias ocasiones, como consta en la grabación del juicio,..., Finaliza la administración demandada, al punto quinto de su recurso, alegando incongruencia interna en la sentencia de 9 de junio, sobre la base de mantener que el uso principal de las construcciones licenciadas no es el de clínica veterinaria, al que califica como complementario por el simple hecho de que así se dice en el proyecto licenciado, obviando la realidad de los hechos,..., Según la memoria de actividad que figura en el proyecto de ejecución redactado por el Sr. Sabino -págs. 184 y ss. del expediente-, en base al cual se concedió licencia por el Concello de Brión, el proyecto prevé la realización y construcción de 3 edificios sobre la parcela, los dos primeros con usos veterinarios y el tercero como pequeña explotación agropecuaria. Son tres los edificios: 1. Edificio Principal: 2. Edificio Escuela. 3. Caballerizas,..., '1. EDIFICIO PRINCIPAL: Repartida en dos áreas de trabajo: A) Zona de trabajo externo. En el ala izquierda se instalarán: · Sala de espera-Tienda. · Zona de Consulta. Se produce aquí la recepción de pequeños animales. (...) Sala de consultas (donde podrán realizarse pequeñas intervenciones), (...) La clínica, además de lo anterior, estará equipada con un pequeño quirófano (...), así como un laboratorio de análisis básico con microscopía así como de la posibilidad es de establecer diagnósticos completos (...). · Almacén de materiales de trabajo y/o archivo. ·Oficina-Administración-Recepción-Tienda. En el ala izquierda, a la derecha se instalarán las Salas de: · Peluquería. · Hospitalización de animales no infecciosos. · Hospitalización de animales infecciosos. · Gateras. · Aseo. B) Zona de trabajo interno. ·Residencia canina. 12 caniles, cada uno consta de una zona interior y un patio exterior. · Almacén. Piensos y alimentos según peso, temporada y tipo de mascota (...)' '6.3. Metodología de Trabajo (...) El recinto sitúa a la entrada de la sala de espera y UNA ZONA DE HOSPITALIZACIÓN para alojar a los animales, con dos zonas bien diferenciadas para poder aislar a los animales con riesgo infeccioso del resto. Al realizar la recepción de los animales se atenderá de manera habitual como en una 'CLÍNICA VETERINARIA TRADICIONAL' Por tanto, define a la zona de alojamiento canina como una ZONA DE HOSPITALIZACIÓN, quedando patente que se trata, una vez más, de un uso vinculado con la clínica veterinaria.

Por lo tanto, el alojamiento lo es complementario de la actividad principal de veterinaria,.., El edificio principal acoge una clínica veterinaria, en la que se incluye una tienda y una peluquería para animales, usos que quedan incluidos dentro del uso de oficinas según el PXOM de Brión, como serían los usos de una clínica veterinaria o una oficina de un veterinario, usos que no vienen permitidos en suelo rústico de especial protección. También la peluquería canina tendría esta consideración,..., A tal efecto, la licencia se basa en el art. 33.2.b de la LOUGA para otorgar la licencia, que establece que serán autorizables las 'construcciones e instalaciones destinadas al apoyo de la ganadería extensiva e intensiva, granjas, corrales domésticos y establecimientos en los que se alojen, mantengan o críen animales, e instalaciones apícolas.' Desde luego una clínica veterinaria con quirófano y una peluquería animal, (suponemos), no se incluyen dentro de los usos autorizables dentro del meritado artículo 33.2.b) de la LOUGA, por cuanto no son establecimientos en los que se alojen, ni mantengan o críen animales,..., 2. ESCUELA-RECINTO DE ENTRENAMIENTO. Edificación cubierta y cerrada, donde se llevarán a cabo los trabajos de enseñanza, educación de los animales y las terapias asistidas con animales. Consta también con un aula para clases teóricas, charlas... un almacén y un aseo. Se trata por tanto, de un edificio que forma parte de un conjunto veterinario para la educación de los animales,..., CABALLERIZAS,..., Ha quedado demostrado que el alojamiento de animales no es la actividad complementaria ni autónoma de toda una serie de usos terciarios que se pretender llevar a cabo en suelo rústico, por cuanto las instalaciones para el alojamiento canino tienen una finalidad de servir de residencia para los tratamientos que se imparten en la clínica veterinaria. Tal y como quedó acreditado, la actividad de clínica veterinaria no sólo es física, sino psicológica, para lo cual se plantean las zonas de residencia canina. No estamos ante un uso distinto, complementario o principal, sino que estamos ante un conjunto de clínica veterinaria física y psicológica, con elementos como tienda, peluquería, y al que se adosa una explotación ganadera con varios caballos. Estamos en su conjunto ante una misma actividad terciaria, cuya razón de ser es la clínica veterinaria, como demuestra que su titular sea una licenciada en veterinaria,...,'

QUINTO.- Oposición del AYUNTAMIENTO DE BRIÓN en relación al Recurso de Apelación formulado por la representación legal de D. Moises y DÑA. Clara .

Alega dicha parte que: ',..., Para esta parte la licencia no debió ser anulada, toda vez que los usos a los que se destinan las construcciones están totalmente amparados por el art. 33.3. b) de la LOUG, por lo que la decisión de anular la licencia, por dicho único motivo, no se ajusta a derecho y se ha adoptado con claro error en la valoración de la prueba practicada y en la aplicación del derecho. No obstante, sin perjuicio de que esta parte no está de acuerdo con los pronunciamientos de la sentencia recaída en estos autos, por las razones que expuso en su recurso de apelación, al que nos remitimos íntegramente, lo cierto y verdad es que la sentencia no incurre en ninguno de los motivos de impugnación que denuncia la contraparte en su recurso, y que son los siguientes: - La anulación de la licencia implica necesariamente la demolición de lo construido a su amparo. - Incongruencia omisiva en cuanto la sentencia no se pronuncia acerca del incumplimiento de la ubicación de las caballerizas, con infracción de las distancias mínimas exigibles. - Incongruencia omisiva porque la sentencia no indica nada sobre la inadaptación de las instalaciones licenciadas al ambiente que se ubican,.., El primero es que en el recurso de apelación se dice que la licencia impugnada lo fue para 'la implantación de un conjunto de edificaciones que conforman una clínica veterinaria en tres edificios, un bebedero de animales y una pista de paseo circular para caballos', cuando sin embargo tal como consta en el proyecto y como se señala en la sentencia, el objeto de la licencia fue la construcción de una residencia escuela para la atención de animales domésticos, uso perfectamente admisible en suelo rústico. Y en segundo lugar, aduce la contraparte que, pese a que la sentencia señala que estima parcialmente el recurso, de la literalidad del fallo se desprende que la estimación ha sido total, puesto que se acuerda anular la licencia y dicha declaración lleva como consecuencia ineludible la demolición de lo construido y, sin embargo, según dice la contraparte, la sentencia no ha aplicado esa consecuencia lógica de la estimación de la pretensión de anulación de la licencia y ha desestimado la petición de clausura de actividad y demolición como si fuese una nueva pretensión distinta de la anterior,..., La sentencia de instancia no estima totalmente las pretensiones de la demanda, sino que estima, única y exclusivamente, la petición de anulación de la licencia en cuanto a los usos complementarios previstos, no en cuanto al uso principal, y habida cuenta de que dicho pronunciamiento no conlleva, como errónea e intencionadamente entiende la apelante, la demolición de las construcciones licenciadas, la sentencia no podía estimar la pretensión segunda del suplico de la demanda que solicitaba tal cuestión, y ello por la sencilla razón de que la declaración de nulidad no provoca, de ninguna manera, la clausura de la actividad y la demolición..., La anulación de la licencia no lleva aparejada la demolición de lo construido. No tiene en cuenta la adversa que la sentencia anuló solo parcialmente la licencia por su supuesta (y negada por esta parte) contravención de los usos con el planeamiento, respecto a la clínica veterinaria,..., Pero evidentemente ello no tiene que ver con las construcciones licenciadas, respecto de las que no existe incumplimiento ninguno como reconoce la sentencia, y que se podrán destinar a otros usos que sí sean compatibles, lo cual deberá dirimirse en el correspondiente expediente de reposición de la legalidad a tramitar por el Concello, en caso, claro está, de que finalmente no se estime el recurso de apelación interpuesto por esta parte contra la sentencia de instancia, en el que se solicita se declare la conformidad a derecho de la licencia otorgada,..., No podemos estar de acuerdo con que exista incongruencia omisiva de la sentencia, ya que lo que hay, a juicio de esta parte, es claramente una desestimación tácita de la alegación vertida en la demanda respecto a su pretendido (e inexistente) incumplimiento de las distancias mínimas exigibles,..., De todas formas, cabe señalar a efectos dialécticos que tal como se recoge en los informes municipales y como declararon en el acto de la vista los técnicos del Concello, la edificación cumple con el retranqueo a linderos de 5 metros previsto en el art. 42.d.) de la LOUG, siendo indiferente que exista una ligera variación del emplazamiento de la caballeriza en la realidad física respecto al contemplado en el proyecto, lo cual por cierto no se probó,..., Y tampoco se pueden aceptar las manifestaciones que vierte de nuevo la apelante respecto a las enfermedades que transmiten los animales, y que en nada afectan a la legalidad de la licencia, ya que es la Ley la que permite la construcción de instalaciones como la licenciada. Si no se trata de una explotación ganadera no cabe hablar de distancia mínima de 100 metros que dispone el art. 44 de la LOUG, por mucho que a los recurrentes no les agrade residir en una zona (por cierto, en un entorno rústico) en la que hay animales domésticos.,..., En efecto, como recoge la sentencia, el suelo al que afecta el otorgamiento de la licencia está calificado en el PXOM de Brión como suelo rústico especialmente protegido de carácter agropecuario, por lo que no cabe hablar del cumplimiento o incumplimiento del art 104 LOUG, que no resulta de aplicación y que en todo caso se refiere a la volumetría y características de las construcciones, no al uso,..., Solicitando en definitiva la desestimación del Recurso de Apelación interpuesto.'.



SEXTO.- Señalamiento para votación y fallo.

Por providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 31 de octubre de 2.019 siendo ponente Mª Amalia Bolaño Piñeiro.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la Sentencia apelada, en base a los razonamientos que a continuación se exponen.


PRIMERO.- Recursos de Apelación interpuestos y Análisis del Recurso de Apelación interpuestopor la representación legal de D. Moises y DÑA. Clara .

Como ya se ha expuesto en la presente resolución, constan interpuestos dos Recursos de Apelación contra la Sentencia referida, un Recurso interpuesto por la representación legal de D. Moises y DÑA. Clara , y un Recurso interpuesto por la representación legal del AYUNTAMIENTO DE BRIÓN. Para una mayor claridad expositiva en la presente resolución se examinarán en fundamentos de derecho separados cada uno de los recursos interpuestos.

Como motivos de su Recurso de Apelación alega la parte recurrente y ahora apelante: ',..., que la declaración de nulidad de la licencia conlleva necesariamente la demolición de lo construido a su amparo,..., que existe incongruencia omisiva de la Sentencia ya que no se pronuncia sobre el incumplimiento de la ubicación de las caballerizas , con infracción de las distancias mínimas exigibles,..., que tampoco se pronuncia la Sentencia sobre la inadaptación de las instalaciones licenciadas al ambiente en que se ubican,...,'. Solicitando en definitiva la estimación del recurso de Apelación y la estimación en su integridad de la demanda presentada en su día,..,'.

Para resolver las cuestiones planteadas, debe recordarse que la parte recurrente interpuso en su día, Recurso contencioso administrativo contra la Resolución licencia otorgada en fecha 30 de septiembre de 2.015 por el Ayuntamiento de Brión para la implantación de una residencia escuela para la atención de animales domésticos.

Dicha parte recurrente solicitaba en el procedimiento judicial que se estimase el Recurso y la nulidad/anulable de la resolución recurrida y en consecuencia se condene a la clausura en el plazo de dos meses desde la notificación de la sentencia y demolición de las obras ejecutadas al amparo de la licencia impugnada restaurando los terrenos a su ser y estado anterior a las obras con el apercibimiento de que en caso de incumplimiento se procederá a la imposición de multas coercitivas por importe de 300 a 1200 euros al alcalde del Concello de Brion sin perjuicio de las responsabilidades en que pudiese incurrir para el caso de desobediencia.

Las alegaciones en las que sustentaba la parte recurrente su pretensión impugnatoria ante el Juzgado eran las siguientes: ',..., que la licencia es nula ya que se trata de un uso terciario prohibido en suelo rustico, se incumple la distancia mínima a viviendas y a vías públicas y las instalaciones no se adaptan al ambiente en que se ubican'.

En primer lugar, a efectos de concretar algunas cuestiones planteadas por las partes en esta segunda instancia, debe señalarse que consta claramente que la Sentencia apelada estimó parcialmente el recurso contencioso- administrativo, toda vez que las pretensiones de la parte recurrente como se acaba de exponer era no solamente la declaración de nulidad de la licencia, sino también la clausura y la demolición de las obras ejecutadas. En base a esa estimación parcial resulta indubitado que la Sentencia apelada únicamente declaró la nulidad de la Sentencia pero no ordenó ni la clausura ni la demolición de las obras.

En segundo lugar, la parte apelante solicita en sede de Apelación, la clausura y la demolición de las obras. La respuesta a esa solicitud debe ser igualmente negativa en esta instancia. Así, de conformidad con la normativa de aplicación y como señala en su escrito de oposición al Recurso de Apelación la Administración local, el hecho de que se declare la nulidad de la licencia, que es lo que ordena la Sentencia apelada, no implica que proceda declarar ni la clausura ni la demolición de las obras.

En ese sentido la Sentencia apelada refiere expresamente: ',.., Respecto a la segunda petición de clausura de actividad y demolición no procede acceder a la misma, por ahora, ya que pese a la existencia de usos incompatibles con el tipo de suelo deberá seguirse un procedimiento de restauración de legalidad que fijará los usos compatibles que podrá seguir ejerciendo en la parcela y la demolición parcial o completa de lo construido'.

Ello es así toda vez que la Sentencia acuerda la nulidad de la licencia en razón de alguno de los usos que se pretende realizar en los edificios proyectados, de donde resulta claramente que lo que cuestiona la Sentencia apelada y la razón por la que acuerda la nulidad de la licencia es en base a los usos, no en cuanto a las obras.

Procede por ello desestimar esa alegación de la parte recurrente/apelante.

En tercer lugar, procede analizar las alegaciones de la parte relativas a que existe incongruencia omisiva de la Sentencia ya que no se pronuncia sobre el incumplimiento de la ubicación de las caballerizas , con infracción de las distancias mínimas exigibles,..., que tampoco se pronuncia la Sentencia sobre la inadaptación de las instalaciones licenciadas al ambiente en que se ubican,...,'.

Efectivamente, del análisis de la Sentencia apelada, se constata que la misma no se pronuncia expresamente sobre esas alegaciones de la parte recurrente, alegaciones que la misma Sentencia recoge como realizadas por la parte en el procedimiento judicial. Sin embargo ese silencio, no implica en absoluto que la Sentencia apelada incurra en incongruencia.

Tanto del contenido de la Sentencia apelada como de las propias alegaciones de la parte apelante se concluye que debe desestimarse dicha alegación. En relación con esta cuestión ha de recordarse que es reiterada la doctrina constitucional y jurisprudencial que establece que uno de los contenidos esenciales del derecho a la tutela efectiva que proclama el Artículo 24 de la Constitución Española es el derecho a obtener una resolución judicial fundada.

El derecho a obtener una resolución judicial fundada, según la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, no puede considerarse cumplido con la mera emisión de la voluntad en un sentido u otro, sino que requiere, para su virtualidad, que la decisión judicial esté precedida de una argumentación suficiente que la fundamente de un modo adecuado y completo; tal exigencia de motivación garantía esencial del justiciable, responde a una doble función, por una parte, da a conocer las reflexiones que conducen al Fallo, como factor de racionalidad en el ejercicio del poder, y de otra, facilita un eventual y posterior, control jurisdiccional de lo, en definitiva, resuelto mediante los recursos que procedan. Asimismo, integra ese derecho la exigencia legal de que la Sentencia sea congruente , congruencia que debe existir entre los razonamientos contenidos en la misma y el Fallo .

Igualmente el Tribunal Supremo ha señalado que existen varios tipos de incongruencia: ',..., A partir de este planteamiento general, hay que distinguir dos tipos de incongruencia: la llamada incongruencia omisiva o 'ex silentio' que se producirá cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y, sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales,...,Y la denominada incongruencia 'extra petitum', que se da cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales, de tal modo que se haya impedido así a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción,...'.

De la aplicación de esta Jurisprudencia resulta claro que el hecho de que una Sentencia no haga referencia expresa a todas y cada una de las alegaciones realizadas por las partes, no implica en absoluto que exista incongruencia, siempre y cuando exista una respuesta global a esas alegaciones, de forma que las no mencionadas expresamente deban entenderse desestimadas atendiendo a la referida respuesta global.

En el caso que nos ocupa, la Sentencia apelada dio una respuesta parcialmente estimatoria a las pretensiones de la parte recurrente, que puede considerarse como una respuesta global o genérica a las alegaciones, siempre desde luego, partiendo de lo que es el objeto del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parte recurrente. El Juzgador resolvió dentro de ese ámbito, lo contrario sí que hubiese supuesto la incongruencia que reprocha la parte apelante. En definitiva, no existe incongruencia en la Sentencia apelada.

Cuestión distinta es si esta Sala comparte o no la respuesta que la Sentencia apelada dio a las alegaciones de la parte recurrente relativas a esas cuestiones.

Desestimada la alegación relativa a la incongruencia de la Sentencia, procede analizar las cuestiones relativas al incumplimiento de la ubicación de las caballerizas, con infracción de las distancias mínimas exigibles,..., sobre la inadaptación de las instalaciones licenciadas al ambiente en que se ubican,...,'.

En relación con estas cuestiones deben exponerse las siguientes consideraciones.

Respecto a la inadaptación de las instalaciones licenciadas al ambiente en que se ubican,...,, debe desestimarse esa alegación toda vez que la parte recurrente no ha acreditado tal extremo ( Artículo 217 LEC/2.000), ni tampoco refiere concretamente cuáles serían esos incumplimientos. Asimismo, como refiere la Administración local demandada, consta en los autos autorización de la Dirección Xeral de Patrimonio Cultural, no habiendo acreditado la parte recurrente la inadaptación de unas instalaciones para residencia escuela de animales ubicada en suelo rústico, ni cuál sería esa inadaptación al ambiente. Procede por ello desestimar esa alegación.

En lo que respecta a la cuestión relativa a las distancias mínimas exigibles, deben analizarse dos aspectos, planteados por la parte recurrente. Por lo que respecta a la distancia, tal como refiere la Administración demandada, como declararon en el acto de la vista los técnicos del Concello, la edificación cumple con el retranqueo a linderos de 5 metros previsto en el art. 42.d.) de la LOUG, no siendo legalmente exigible una distancia mayor.

Pero lo que no puede compartirse es la alegación de la Administración demandada respecto a que ',..., exista una ligera variación del emplazamiento de la caballeriza en la realidad física respecto al contemplado en el proyecto, lo cual por cierto no se probó'.

Como refiere la parte recurrente7apelante, el anterior Arquitecto del Ayuntamiento D. Alfredo sí declaró, que la ubicación de las caballerizas no era la contenida en el Proyecto. Sin embargo la actual Arquitecta del Ayuntamiento Dña. Salome , declaró expresamente que no había comprobado ese extremo, y que, ella únicamente había comprobado la distancia a linderos, el retranqueo, que era de 5 metros y cumple.

Se comparte lo relativo a los retranqueos, pero no lo relativo a la diferente ubicación de las caballerizas con respecto al proyecto presentado. La licencia se concedió por el Ayuntamiento con arreglo al Proyecto presentado, de forma que, tanto las instalaciones y obras, como la actividad, deben ajustarse estrictamente a lo contenido en el proyecto.

Corresponde por ello a la Administración local verificar que las caballerizas se encuentren en el lugar fijado en el proyecto y, si no lo estuvieren ordenar que se trasladen y se ubiquen en el lugar fijado en el proyecto, La licencia concedida por el Ayuntamiento lo fue para un Proyecto concreto, que debe ser cumplido en su integridad, no pudiendo limitarse el cumplimiento a lo que se considere oportuno y lo que no, de forma que procede la estimación parcial del recurso interpuesto únicamente en ese punto. Los Informes técnicos y jurídicos se realizaron analizando el Proyecto presentado. Así se refiere en la conclusión 2, y en la conclusión 3 del Informe de fecha 16 de septiembre de 2.015 del anterior Arquitecto municipal, D. Alfredo (Folio 471 del Expediente administrativo).

Ello determina que la Administración deberá, tras recabar Informe técnico que determine si las caballerizas se encuentran ubicadas en el lugar que consta en el Proyecto, y, en el caso de que no lo estuvieren, exigir a la parte solicitante de la licencia que la ubicación de las caballerizas se ajuste a lo contenido en el Proyecto.



SEGUNDO.- Análisis del Recurso de Apelación interpuesto por la representación legal del AYUNTAMIENTO DE BRIÓN.

Como motivos de su Recurso de Apelación alega la Administración demandada y ahora apelante: ',..., que existe error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho..., se trata como manifestaron los arquitectos del Ayuntamiento de una estancia para realizar las típicas curas y atenciones puntuales a los animales y nada tiene que ver que esa estancia se encuentre en el edificio principal como sostiene la Sentencia, ese hecho no determina en absoluto que se trate de la actividad principal,.., lo mismo debe decirse respecto al hecho de que la Sentencia considere que existe un uso comercial en la sala espera-tienda que contempla el Proyecto,... sólo se trata de una tienda que da servicio a los animales que hay en el Centro,..., que existe en la Sentencia falta de valoración de la prueba practicada en concreto de las declaraciones de los técnicos municipales del Ayuntamiento de Brión,..., que los argumentos que ofrece la Sentencia son subjetivos no se apoyan en ninguna de las pruebas practicadas,.., que existe incongruencia interna de la Sentencia ya que pese a estimar el recurso por considerar que no es admisible en esa clase de Suelo la actividad de clínica veterinaria y tienda de animales, sin embargo en el Fallo de la Sentencia declara la nulidad de la licencia en su integridad..,'.

Debe recordarse, como ya se ha resuelto en relación con el otro Recurso de Apelación interpuesto, que no existe incongruencia interna de la Sentencia.

Se concluye así toda vez que, claramente la Sentencia estimó parcialmente el recurso, así lo expresa en el Fallo y tiene su manifestación también en la no imposición de costas a ninguna de las partes. Como ya se ha expuesto en la presente resolución, la Sentencia apelada refiere expresamente en uno de sus Fundamentos de derecho: ',..., Respecto a la segunda petición de clausura de actividad y demolición no procede acceder a la misma, por ahora, ya que pese a la existencia de usos incompatibles con el tipo de suelo deberá seguirse un procedimiento de restauración de legalidad que fijará los usos compatibles que podrá seguir ejerciendo en la parcela y la demolición parcial o completa de lo construido'.

En definitiva, ya no era necesario incluir esta cuestión en el Fallo de la Sentencia, porque lo ordenado en la misma no sólo es lo que se dispone en el Fallo, sino que incluye todos los razonamientos contenidos en la Sentencia.

En ese Fundamento de derecho ya se explica claramente cuál debe ser la actuación de la Administración, en el sentido de que deberá incoar un procedimiento en los términos contenidos en ese Fundamento, en el que se habla de usos compatibles y no compatibles. Ello no implica que la declaración de nulidad de la licencia debiera ser parcial, como parece pretender la parte apelante, sino que la Sentencia considera que al existir usos incompatibles, habiéndose concedido la licencia por el Ayuntamiento para todos los usos, procede declarar la nulidad de toda la licencia, debiendo el Ayuntamiento determinar en ese procedimiento que refiere la Sentencia cuáles son esos usos compatibles, respetando lógicamente lo contenido en la Sentencia.

Si las partes dudaban del alcance de la Sentencia, analizado el Fallo y el contenido de la misma, tenían a su disposición la posibilidad legal de solicitar aclaración de la misma, de conformidad con lo establecido en los Artículos 214 y 215 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , no constando ni habiendo alegado ninguna de las partes que lo hubiesen solicitado.

Por todo lo expuesto procede desestimar la alegación de incongruencia interna de la Sentencia realizada por la Administración local.

Una vez resueltas las cuestiones alegadas relativas a la incongruencia de la Sentencia, procede analizar la cuestión relativa al fondo, que es donde esta Sala no comparte el criterio de la Sentencia apelada, en base precisamente al contenido de la prueba practicada en el procedimiento, documental, expediente administrativo y declaraciones de los técnicos del Ayuntamiento, D. Alfredo , y Dña. Salome , anterior Arquitecto Municipal y actual Arquitecta municipal, respectivamente.

Ha resultado acreditado, y no existe controversia alguna entre las partes en cuanto a que el tipo de suelo al que afecta el otorgamiento de la licencia está calificado en el Plan General de Ordenación Municipal (P.G.O.M) de Brión como Suelo rústico especialmente protegido de carácter agropecuario. Tampoco existe discusión en cuanto a que el P.G.O.M de Brión no está adaptado, por lo que, de conformidad con lo establecido en la Disposición transitoria primera de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia , esta norma, vigente en la fecha de otorgamiento, era la norma aplicable.

Así la Ley 2/2010, de 25 de marzo, de medidas urgentes de modificación de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, en vigor esa modificación desde el 20 de Abril de 2.010 disponía en el Artículo 33. 2 b ) como usos permitidos en suelo rústico: ' Construcciones e instalaciones destinadas al apoyo de la ganadería extensiva e intensiva, granjas, corrales domésticos y establecimientos en los que se alojen, mantengan o críen animales, e instalaciones apícolas'.

La discrepancia entre las partes se refiere a la valoración de la prueba practicada en el sentido de que la parte recurrente considera que lo que la licencia autoriza como usos complementarios del uso principal que sí estaría permitido, son en realidad usos terciarios y principales, que no están permitidos en ese terreno. La parte recurrente sustenta su pretensión impugnatoria, basándose en lo contenido en el Proyecto presentado y la Administración local sustenta su pretensión en los Informes de los técnicos municipales.

En el procedimiento consta como prueba la documental aportada, el expediente administrativo, la declaración del anterior Arquitecto del Ayuntamiento D. Alfredo , y la declaración de la actual Arquitecta del Ayuntamiento Dña Salome , La Sentencia apelada estima parcialmente el recurso y concluye que los usos son terciarios razonando expresamente: ',..., Del informe del arquitecto municipal se constata que se consideró la petición como uso permitido configurado conforme al art. 33.2.b de la LOUGA (vigente en la fecha del otorgamiento) dentro de los permitidos bajo licencia municipal directa. Examinando los edificios que componen la solicitud según la memoria de actividad (folios 184 y ss. del EXP.) son tres edificios, uno principal, edificio escuela y caballerizas. Respecto al edificio principal se integran considerado como trabajo externo: una sala espera-tienda, zona de consulta, almacén de materiales, oficina de administración-recepción tienda, peluquería, hospitalización de animales no infecciosos e infecciosos, gateras y aseo; y como zona de trabajo interno el de residencia canina y almacén. En el edificio escuela se llevaran a cabo trabajos de enseñanza, educación de los animales y las terapias asistidas con aula para clases teóricas, charlas y un almacén y aseo y unas caballerizas con capacidad para tres animales, con zona para guardar sillas de montar, almacén de heno y otros alimentos. La memoria descriptiva del proyecto de ejecución que según su inicio intenta definir y complementar el proyecto básico y describir con más detalle las instalaciones precisan que el objeto es el de una residencia escuela para atención de animales domésticos, dedicado a la mejora de la educación canina y bienestar de los animales domésticos, así como para el desarrollo de terapias y actividades asistidas con animales /folios 153 y 154 del expediente/; el edificio principal está dedicado a clínica /folio 160/. En la memoria de actividad /folio 184 del expediente administrativo/ se pretende crear un centro dedicado a la mejora de la educación canina y bienestar de animales domésticos, así como el desarrollo de terapias y actividades asistidas con animales; es importante destacar que al hilo de este uso o actividad se complementa otra de residencia de animales domésticos en ausencia de sus dueños y lo que es relevante para este enjuiciamiento la asistencia veterinaria, para el diagnóstico, tratamiento y recuperación de animales domésticos, en otras palabras constituye una clínica veterinaria que pese a la mención de actividad complementaria no deja de ser la principal ya que precisamente está sita en el edificio principal; esta actuación que se desarrolla con respecto al público general no puede ampararse en la norma descrita siendo un uso terciario, es de carácter mercantil y lucrativo, en el que se incluye una sala de espera tienda lo que hace suponer que tendrá también productos a la venta, excede por tanto de las actividades o usos permitidos en ese tipo de suelo al amparo del art. 33.3.b de la LOUGA, la demanda debe de estimarse en este apartado y anular la licencia concedida,...,'.

En definitiva, la Sentencia apelada considera que al ubicarse los usos de clínica y de peluquería en el edificio principal, se trata por ello, lo que hace suponer, refiere expresamente, que se trata de actividades terciarias.

Del análisis de la documental aportada, de las declaraciones de los Técnicos municipales, y de la descripción del proyecto referida con detalle en la Sentencia apelada, no puede compartir esta Sala la conclusión obtenida en la Sentencia.

Resulta claro que los proyectos presentados lo fueron para una residencia escuela para atención de animales domésticos, dedicado a la mejora de la educación canina y bienestar de los animales domésticos, así como para el desarrollo de terapias y actividades asistidas con animales, y la licencia se concedió para la realización de esa actividad, como actividad principal, que sí es un uso permitido en la clase de suelo en la que se ubican las instalaciones.

El hecho de que una residencia escuela para atención de animales domésticos, cuente con una sala de espera- tienda, una peluquería y una zona de clínica, con las dimensiones que figuran en el proyecto, no implica por si solo, que se trate de actividades principales que van a desarrollarse para admitir terceros, es decir para uso terciario o mercantil, sólo por el hecho de que se ubiquen en el edificio principal.

Correspondía a la parte recurrente ( Artículo 217 LEC/2.000), aportar la prueba que acreditase su afirmación.

Frente a esa alegación, constan los Informes de dos técnicos del Ayuntamiento que en su ejercicio profesional afirman lo contrario. Efectivamente puede considerarse que existe un excesivo entusiasmo de los técnicos en sus declaraciones, en especial el del antiguo Arquitecto del Ayuntamiento, pero lo cierto es que existen Informes técnicos en el Expediente administrativo firmados por sus autores que concluyen que esos usos son complementarios de la actividad principal.

Así, acompañando a la contestación a la demanda del Ayuntamiento de Brión, consta el Informe favorable de fecha 21 de noviembre de 2.016 realizado por la Arquitecta del Ayuntamiento Dña. Salome , y en el Expediente administrativo, figuran los Informes favorables realizados por el antiguo arquitecto del Ayuntamiento D. Alfredo , Informes de fechas 20 de agosto de 2.015 (Folios 456 y 457), 16 de septiembre de 2.015 (Folios 470 a 473).

Asimismo, a los Folios 474 a 476 del Expediente administrativo consta Informe jurídico favorable de fecha 23 de diciembre de 2.015.

Se trata en definitiva de una cuestión de prueba, y jurídicamente, no son suficientes para destruir lo contenido en los Informes de los técnicos del Ayuntamiento, las alegaciones que realiza en contra la parte recurrente, ni es suficiente tampoco que se ubiquen en el edificio principal para considerar probado jurídicamente que se trata de usos terciarios no permitidos.

Por otra parte, no ha de olvidarse que, concedida una licencia por una Administración, tratándose de una actividad que se desarrolla continuamente, una actividad de 'tracto sucesivo' existe la obligación inexcusable y continua de la Administración de vigilar que la actividad que se desarrolla es únicamente la actividad para la que se concedió la licencia y, en caso de que ello no fuere así, ordenar de manera inmediata las medidas previstas legalmente que conllevarían la suspensión de la actividad y en su caso la clausura, si no se ajustase la actividad a la licencia concedida.

En el presente caso se trata de analizar si la actividad para la que se solicitó la licencia y fue concedida por el Ayuntamiento es un uso permitido legalmente o no, y con la prueba practicada en el procedimiento, debe concluirse que sí, al considerar, de una valoración conjunta de dicha prueba, que el uso principal es el solicitado, esto es, el de residencia escuela para atención de animales domésticos, Todo lo expuesto determina la estimación del Recurso de Apelación interpuesto por el Ayuntamiento, en cuanto a que la licencia concedida se ajusta a derecho.



TERCERO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , habiéndose estimado el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Brión, no procede la imposición de costas a ninguna de las partes, y habiéndose estimado parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la parte recurrente, tampoco procede la imposición de costas a ninguna de las partes.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el RECURSO de APELACIÓN interpuesto por la representación legal de D.

Moises y DÑA. Clara , contra la Sentencia de fecha 9 de Junio de 2.017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de A Coruña, dictada en el Procedimiento Ordinario Nº 182/2.016, en el único sentido de que el Ayuntamiento de Brión deberá recabar Informe técnico respecto a si las caballerizas se encuentran ubicadas en el lugar que consta en el Proyecto, y, en el caso de que no lo estuvieren, exigir a la parte solicitante de la licencia que la ubicación de las caballerizas se ajuste a lo contenido en el Proyecto, y Todo ello, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes, y ESTIMAMOS el RECURSO de APELACIÓN interpuesto por la representación legal del AYUNTAMIENTO DE BRIÓN, contra la Sentencia de fecha 9 de Junio de 2.017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 1 de A Coruña, dictada en el Procedimiento Ordinario Nº 182/2.016, Desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la licencia otorgada en fecha 30 de septiembre de 2.015 por el Ayuntamiento de Brión para la implantación de una residencia escuela para la atención de animales domésticos, y Todo ello, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra esta Sentencia podrá interponerse RECURSO DE CASACIÓN, bien ante este Sala, bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo. que, conforme a lo dispuesto en el Artículo 86 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Artículo 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.