Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 771/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 164/2019 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Plaza de San Agustín Nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 80
Fax.: 928 30 64 86
Email: s1contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000164/2019
NIG: 3501645320170000996
Materia: Responsabilidad patrimonial
Resolución:Sentencia 000771/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000154/2017-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: Covadonga ; Procurador: PALMIRA CAÑETE ABENGOCHEA
Apelado: WM BLOSS, S.A.; Procurador: MARIA DEL PILAR GARCIA COELLO
Apelante: SERVICIO CANARIO DE SALUD
Apelante: MAPFRE ESPAÑA; Procurador: ELISA COLINA NARANJO
Interesado: BSI GROUP DEUTSCHLAND GMBH; Procurador: JAVIER HERNANDEZ BERROCAL
Interesado: MINISTERIO DE SANIDAD Y CONSUMO
SENTENCIA
Ilmos. Srs.:
Presidente:
Don Jaime Borrás Moya
Magistrados:
Don Francisco José Gómez Cáceres
Doña Inmaculada Rodríguez Falcón

En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a diecisiete de diciembre de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de
Canarias, constituida por los señores al margen anotados, los recursos de apelación que, bajo el número
de rollo 164/2018, ante la misma penden de resolución, interpuestos, uno, por el Servicio Canario de la
Salud, representado y asistido por el Sr. Letrado de los Servicios Jurídicos de la Administración Pública
de la Comunidad Autónoma de Canarias; y el otro, por la entidad 'Mapfre España, Compañía de Seguros y
Reaseguros S.A.', bajo la dirección letrada de don Bernardo Ybarra Malo de Molina.
Los recurso están promovidos contra la Sentencia de 13 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo Nº Cuatro de Las Palmas de Gran Canaria, en el recurso contencioso-
administrativo -tramitado por el procedimiento ordinario- número 154/2017.
En esta alzada han comparecido, en calidad de partes apeladas, doña Covadonga , representada por la
Procuradora doña Palmira Cañete Abengochea, asistida por el Letrado D. Carlos Gómez Menchaca; la entidad
'BSI GROUP DEUTSCHLAND GMBH', representada por el Procurador D. Javier Hernández Berrocal y asistida
por el Letrado D. Miguel Ángel Vilchez García, y la entidad 'WN BLOSS, S.A.', representada por la Procuradora
doña Pilar García Coello, bajo la dirección de la Letrada doña María del Mar Cajaraville Bouzón.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del tenor literal siguiente: 'Fallo.- Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso presentado por la Procuradora Dña. Palmira Cañete Abengochea, en nombre y representación de DÑA. Covadonga , se anula el acto presunto identificado en el Antecedente de Hecho primero de esta Sentencia, dejándola sin efecto y se reconoce el derecho de la parte recurrente a ser indemnizada en la cantidad de CINCUENTA MIL EUROS (50.000 euros), condenando al Servicio Canario de la Salud al abono de dicha cantidad, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación, con expresa reserva de las acciones que le pudieran corresponder contra la empresa fabricante, el organismo notificado, la empresa distribuidora y sus respectivas aseguradoras.

No se efectúa pronunciamiento condenatorios sobre las cestas procesales.'.



SEGUNDO.- La actuación impugnada se define en la resolución recurrida -concretamente, en su antecedente de hecho primero, como en el Fallo se indica- en estos términos: '[...] la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la recurrente frente al Servicio Canario de la Salud.'.



TERCERO.- La sentencia en cuestión estimó en parte el recurso contencioso-administrativo -sin imposición de costas- con base en los siguientes fundamentos jurídicos: '
PRIMERO.- Es objeto de impugnación en la presente litis la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la recurrente frente al Servicio Canario de la Salud. Se interesa el dictado de una Sentencia por la que se declare haber lugar a la indemnización de 200.000 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la interposición de la reclamación administrativa y costas, siendo responsables solidarios del pago de la dicha indemnización el Servicio Canario de la Salud y su aseguradora, y la entidad ALA MEDICS Gmbh y su aseguradora ALLIANZ VERSICHERUNGS-AG.

Por la representación procesal del Servicio Canario de la Salud se solicitó la desestimación del recurso interpuesto por entender que el acto presunto impugnado es conforme a derecho, invocando la inexistencia de infracción de la lex artis ad hoc, manifestándose en similares términos la dirección letrada de su aseguradora MAPFRE ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.

La representación procesal de BSI GROUP DEUTSCHLAND GMBH, se opuso a la demanda formulada, alegando que, como Organismo Notificado, no le es exigible responsabilidad alguna por la defectuosa fabricación del producto Ala Octa, aduciendo, asimismo, no haber sido demandada en el presente procedimiento.

La entidad WN BLOSS, S.A., distribuidora del producto, también alega no haber sido demandada por la recurrente, y solicita la desestimación de la demanda, por considerar que la responsabilidad por los daños causados a Dña. Covadonga únicamente es imputable al laboratorio ALAMEDICS GMHamp;Co.KG.

Finalmente, la AGENCIA ESPAÑOLA DE MEDICAMENTOS Y PRODUCTOS SANITARIOS, invoca, con carácter previo, su falta de legitimación pasiva, la existencia de una indebida acumulación de acciones y la falta de agotamiento de la vía administrativa previa. En lo que respecta al fondo, solicita la desestimación de la demanda por entender que no le es exigible responsabilidad alguna por los daños por los que se reclama, invocando, por último, la existencia de prescripción.



SEGUNDO.- Comenzando con las cuestiones de índole formal plateadas por el Abogado del Estado, en representación de la AGENCIA ESPAÑOLA DE MEDICAMENTOS Y PRODUCTOS SANITARIOS, se ha destacar que la demanda rectora de la presente litis únicamente se dirige contra el Servicio Canario de la Salud, como administración de la que emana el acto presunto impugnado, contra la entidad ALAMEDICS Gmbh, fabricante del producto, y contra sus respectivas aseguradoras.

La personación del resto de la partes codemandadas lo ha sido sido en virtud del emplazamiento efectuado por el Servicio Canario de la Salud a todos aquellos que considera interesados en el expediente, en cumplimiento de lo establecido en el Art. 49 de la LJCA.

Cierto es, por tanto, en que la AEMPS no ha sido demandada en el presente procedimiento, como tampoco lo han sido la entidad BSI GROUP DEUTSCHLAND GMBH ni la entidad WN BLOSS, S.A, lo que impide que pueda dictarse un pronunciamiento de condena en relación con dichas partes, pero ello no significa que no sean parte interesadas'en el procedimiento, en virtud de lo establecido en el Art 21 b) de la LJCA, pues lo que se dilucida en este procedimiento es quién de los que han sido traídos al procedimiento debe responder por los daños sufridos por la recurrente, por lo que con su emplazamiento se están salvaguardando sus legítimos intereses.

De lo expuesto se deriva una triple consecuencia, a saber: que la AEMPS es parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 21 b) de la LJCA, y, por tanto, ostenta legitimación pasiva, sin perjuicio de que lo que se resuelva en cuanto al fondo sobre la responsabilidad por los daños reclamados; en segundo lugar, que no puede hablarse de una indebida acumulación de acciones, pues ninguna acción se ejercita contra la AEMPS, debiendo reiterarse que no ha sido emplazada por el Juzgado como Administración demandada, sino por el SCS como parte interesada. Y, derivado de lo anterior, que no cabe excepcionar la falta de agotamiento de la vía administrativa previa, pues, se insiste, la recurrente no está ejercitando acción de responsabilidad patrimonial frente a la AEMPS, sino únicamente frente al SCS.



TERCERO.- Entrando ya en lo que constituye la cuestión de fondo, alega la recurrente que fue intervenida el 11 de septiembre de 2014 de un desprendimiento de retina en el ojo izquierdo en el Hospital Universitario de Canarias, empleándose durante la cirugía el producto sanitario ALA OCTA. Tras dicha intervención evoluciona desfavorablemente, lo que da lugar a que sea reintervenida el 16 de octubre de 2014, empleándose, de nuevo, el mismo producto sanitario, produciéndose, finalmente, la ceguera del ojo intervenido (percepción de bultos y abolición del campo visual).

Refiere que el producto sanitario, perfluoroctano de la marca ALA OCTA y n.° de lote 150414, habitual en este tipo de intervenciones, fue objeto de una alerta sanitaria y orden de retirada inmediata del producto el 26 de junio de 2015 por la AEMPS, siendo uno de los lotes afectados el que fue empleado en las dos intervenciones a las que fue sometida Dña. Covadonga . Y que, a la vista del mal resultado de la operación, con pérdida total de la visión del ojo izquierdo por afectación del nervio óptico, el propio HUC remitió el caso a estudio del Comité de Expertos creado por la AEMPS, con el resultado de que el mismo se corresponde 'con la clínica asociada al producto Ala Octa'.

Acreditado, por tanto, que la causa exclusiva de la pérdida de visión de su ojo izquierdo fue el empleo por la administración sanitaria de un producto sanitario tóxico en las dos intervenciones a las que fue sometida, considera la recurrente que cabe reclamar directamente responsabilidad patrimonial a la Administración, con independencia de que el responsable directo del daño sea un tercero, sin perjuicio de la posibilidad del SCS de repetir contra el tercero causante del daño.

A la vista de lo expuesto, la recurrente no residencia la responsabilidad del SCS en la existencia de una mala praxis médica, sino que hace derivar su responsabilidad de su condición de prestador del servicio público sanitario que en el marco de una asistencia sanitaria causa daños a un usuario del servicio por la utilización de un producto sanitario defectuoso.



CUARTO.- Del conjunto de las actuaciones, y, en concreto, del informe del servicio de Inspección que en el expediente resultan los siguientes hechos relevantes para la resolución de la presente litis: - Dña. Covadonga , con antecedentes de desprendimiento de retina en ojo derecho del que fue intervenida en octubre de 2001, es atendida el 4 de septiembre de 2014 en el Servicio de Urgencias del HUC por presentar en su ojo izquierdo desprendimiento de retina temporal con pequeño desgarro lineal, con bolsa próxima a mácula.

- Previa firma de consentimiento informado, es sometida a cirugía vítreo-retiniana el OI el 11 de septiembre de 2014, empleándose en dicha intervención el producto sanitario Perfluoroctano líquido de la marca Ala Octa.

- La evolución de la intervención es desfavorable, lo que da lugar a una nueva cirugía el 16 de octubre de 2014, en la que también se emplea el producto sanitario Ala Octa.

- La evolución continúa siendo desfavorable, constatándose el 30 de diciembre de 2015 la pérdida de visión del ojo izquierdo.

- Con fecha 26 de junio de 2015 la AEMPS decretó el cese de la utilización, cese de la comercialización y la retirada del mercado del producto Ala Octa, tras la notificación de varios incidentes adversos potencialmente relacionados con su uso, siendo actualizada la información con fechas 19 de noviembre, 16 de diciembre de 2015 y 11 de marzo de 2016.

- En la última nota informativa emitida por la AEMPS con fecha 15 de julio de 2016, se hace referencia a los resultados de los análisis toxicológicos realizados por el Instituto Universitario de Oftalmobiología Aplicada de Valladolid, especificando que los lotes más citotóxicos son los fabricados en los últimos meses del año 2014. Entre los lotes afectados figura el número 150414, que fue el usado en el caso que nos ocupa, al que se le asigna un porcentaje del 66,1 % de muerte celular.

- Ante la sospecha de posibles efectos adversos relacionados con la toxicidad del producto, los profesionales sanitarios del HUC notificaron el caso a la AEMPS, emitiéndose informe por el grupo de expertos constituido para tal fin, en el que se concluye que el caso guarda relación con la clínica identificada asociada al producto Ala Octa.



QUINTO.- A la vista de los antecedentes tácticos expuestos y del resultado de la prueba practicada, la primera consideración a efectuar es que constituye un hecho acreditado que la pérdida de la visión del ojo izquierdo sufrido por Dña. Covadonga estuvo motivada por la toxicidad del producto Ala Octa, que fue empleado en las dos intervenciones quirúrgicas a la que aquélla fue sometida.

Dicha conclusión se extrae de los siguientes elementos probatorios. En primer lugar, del informe de la AEMPS de fecha 15 de julio de 2016 se desprende que el producto utilizado en las dos cirugías se encuentra entre los lotes analizados que mostraron un comportamiento citotóxico, habiéndole sido asignado un porcentaje del 66,1 % de muerte celular. A ello hay que unir que el caso de la recurrente fue analizado por el grupo de expertos constituido para la valoración clínica de los casos relacionados con el producto Ala Octa, con la conclusión de que guarda relación con la clínica identificada asociada al producto Ala Octa.

Finalmente, es preciso destacar el informe pericial elaborado por Dña. María Consuelo , que ha sido aportado por la compañía aseguradora MAPFRE, en el que se concluye que 'el desprendimiento de retina masivo y la atrofia retinaría y del nervio óptico sucesivas que presenta la paciente, asociado a la utilización del lotes de productos determinados es compatible con las lesiones por toxicidad de ALA-OCTA'.



SEXTO.- Sentado ello, y como ya se avanzó en el fundamento de derecho tercero, la parte actora no basa su reclamación en la existencia de una mala praxis médica, sino que el título de imputación de responsabilidad al SCS lo fundamenta en su condición de prestador del servicio público sanitario que, en el marco de una asistencia sanitaria, causa daños a un usuario del servicio por la utilización de un producto sanitario defectuoso.

Cierto es que la responsabilidad última por los daños causados es imputable al fabricante del producto y, en su caso, a los demás agentes intervinientes como es el organismo notificado, o el distribuidor del producto en España, y, en este sentido, no cabe más que compartir los argumentos vertidos en el escrito de contestación a la demanda del SCS. Ahora bien, lo que que se plantea en el presente procedimiento es si el SCS, en cuanto prestador del servicio público sanitario, debe responder directamente ante el usuario del servicio por el empleo de un producto tóxico en el marco de una asistencia sanitaria, sin perjuicio de su posterior derecho a repetir contra los responsables directos de los daños.

Esta es la perspectiva desde la que deber ser analizada la cuestión litigiosa, debiendo descartarse ya desde este momento que la asistencia médica prestada a la recurrente haya sido incorrecta desde el punto de vista de la técnica medica, pues ninguna prueba existe de que se haya incurrido en mala praxis en las intervenciones quirúrgicas realizadas, siendo el perfluoroctano un producto habitualmente utilizado en la cirugía de desprendimiento de retina, no disponiendo los facultativos del SCS de medio alguno a su alcance para conocer la toxicidad del producto con anterioridad a la alerta de la AEMPS.

La responsabilidad patrimonial de la Administración se configura en nuestro ordenamiento jurídico ( artículos 106.2 de la Constitución y 139 de la Ley 30/1992 ), como una responsabilidad directa y objetiva, que obliga a aquella a indemnizar toda lesión que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes o derechos, siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. Si bien, no todo daño que produzca la Administración es indemnizable, sino tan solo los que merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo ( artículo 141.1 de la Ley 30/1992 ), por no existir causas de justificación que lo legitimen.

Como declara la STS de fecha 15 de enero de 2008 'la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución, sino también, de modo específico, en el artículo 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas, b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal, c) Ausencia de fuerza mayor, d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido.

Pues bien, en el caso analizado, nos encontramos ante un daño que ha sido causado en el marco de los servicios prestados por la administración sanitaria, que el usuario del servicio no tenía del deber jurídico de soportar. Es decir, se trata de un daño antijurídico que ha sido infligido en el ámbito del funcionamiento normal de un servicio público, por lo que se considera que concurren los presupuestos para que surja la responsabilidad de la Administración, dejando a salvo el derecho del SCS de repetir contra el fabricante del producto, o, en su caso, contra la el organismo notificado o la distribuidora del producto.

En relación con la cuestión suscitada cabe traer a colación, por su claridad, el dictamen D. 157/16 emitido por la Comisión Jurídica Asesora del Euskadi, en un supuesto idéntico al que nos ocupa, en el que se analiza el doble plano de responsabilidad concurrente que surge en los supuestos de utilización de medicamentos o productos sanitarios defectuosos en el marco en una asistencia pública sanitaria, distinguiendo, por un lado, entre la responsabilidad de la empresa fabricante, y, por otro, la responsabilidad directa de la Administración como prestador del servicio sanitario, sin perjuicio de su acción de repetición contra el fabricante. Así, en cuanto a la posibilidad de que una persona perjudicada por la utilización de un medicamento en mal estado con ocasión de la prestación de la asistencia sanitaria acuda, en lugar de al régimen de la LGDCU, al cauce de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, razona el dictamen que: 'En este ámbito, sin negar la existencia de una discusión doctrinal, puede, no obstante, confirmarse la existencia de doctrina y jurisprudencia (que luego se analiza) que admite la compatibilidad de ambos cauces en los supuestos de perjuicios causados a los pacientes por la utilización de un medicamento o producto defectuoso durante la prestación de la asistencia sanitaria.

La propia LGDCU, en su artículo 128, prevé que 'Las acciones reconocidas en este libro no afectan a otros derechos que el perjudicado pueda tener a ser indemnizado por daños y perjuicios, incluidos los morales, como consecuencia de la responsabilidad contractual (...) o de la responsabilidad extracontractual a que hubiere lugar'.

Ese precepto trae causa de la mencionada Directiva 85/374/CEE. Según su artículo 13, 'la presente Directiva no afectará a los derechos que el perjudicado pueda tener con arreglo a las normas sobre responsabilidad contractual o extracontractual o con arreglo a algún régimen especial de responsabilidad existente en el momento de la notificación de la presente Directiva'.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha tenido ocasión de pronunciarse, en lo que concierne al ámbito de aplicación de esa Directiva y al establecimiento de un régimen de responsabilidad por productos defectuosos al margen de ella pero sometido a determinados condicionantes.

De su jurisprudencia, es reseñable, por su especial conexión con el caso que examinamos, la Sentencia de 21 diciembre 2011 -TJCE 2011423- dictada en el recurso planteado por un hospital público francés al que le habían condenado a pagar una indemnización cuando el daño era imputable en exclusiva al funcionamiento defectuoso de un producto sanitario, en ese caso, un colchón térmico [Caso D, (Gran Sala) Caso C.H.U.B. contra T.D. y otros].

El órgano encargado de resolver, el Consejo de Estado francés, planteó al Tribunal de Justicia Europeo dos cuestiones prejudiciales: '1) Teniendo en cuenta las disposiciones de su artículo 13, ¿ permite la Directiva (85/374) la aplicación de un régimen de responsabilidad basado en la situación concreta de los pacientes de los establecimientos públicos sanitarios, en la medida en que les reconoce, en particular, el derecho a obtener de dichos establecimientos, aun cuando no exista culpa por parte de estos, la reparación de los daños causados por el fallo de los productos y aparatos que utilizan, sin perjuicio de que el establecimiento pueda interponer una reclamación de garantía contra el productor?. 2) ¿Limita la Directiva (85/374) la posibilidad de que los Estados miembros establezcan la responsabilidad de las personas que utilizan aparatos o productos defectuosos en el marco de una prestación de servicios y causan de este modo daños al beneficiario de la prestación'.

El Tribunal mencionado ha respondido en esa Sentencia a tales cuestiones de la siguiente forma, que se expone resumidamente: No se encuentra incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 85/374/CEE la responsabilidad de un prestador de servicios que utiliza, en el marco de una prestación de servicios como los que consisten en la atención sanitaria prestada en un hospital, aparatos o productos defectuosos de los que no es productor, y causa, por ese motivo, perjuicios al beneficiario de la prestación.

En consecuencia, la Directiva no se opone a que un Estado Miembro establezca un régimen que prevea que tal prestador de servicios incurre en responsabilidad por los daños así ocasionados, incluso cuando no se le pueda imputar ningún tipo de culpa, siempre que se reconozca la facultad de exigirla responsabilidad del productor con arreglo a la directiva.

En los Fundamentos de dicha Sentencia, el Tribunal recuerda que el régimen de responsabilidad civil establecido por la Directiva pretende garantizar una competencia no falseada entre los operadores económicos, facilitar la libre circulación de las mercancías y evitar que existan diferentes grados de protección de los consumidores.

Por ello, recuerda también que la Directiva no persigue armonizar de manera exhaustiva el ámbito de la responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos más allá de los aspectos que regula. De tal forma que la responsabilidad en que puede incurrir un hospital que utiliza, al prestar asistencia sanitaria a un paciente, un producto«q un aparato adquirido previamente se encuentra fuera del ámbito de aplicación de la Directiva, ya que el hospital no puede ser considerado un participante más en la cadena de fabricación y comercialización del producto, ni tampoco un suministrador del mismo.

En suma, para el Tribunal, que la eventual responsabilidad objetiva del prestador de servicios (el hospital) pueda concurrir con la responsabilidad del productor delimitada en la Directiva, no plantea problemas.

Dicho de otra forma, cuando la Administración no sea el fabricante del producto defectuoso, es compatible con las Directivas europeas el régimen de responsabilidad patrimonial de la Administración, siempre y cuando se ofrezca la posibilidad de repetición contra el productor de aquel.

Además, conviene destacar, por último, que el Tribunal de Justicia pone de relieve que la eventual responsabilidad objetiva del prestador del servicio -la cual puede concurrir con la responsabilidad del productor definida por la Directiva- permite reforzar la protección del consumidor. El límite se sitúa en que subsista la facultad de exigir la responsabilidad al productor.

Con arreglo a lo anterior y conforme al régimen de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas configurado en el artículo 106.2 de la Constitución (CE), el hecho de que el defecto del producto empleado en la intervención quirúrgica practicada a doña Dolores sea imputable al laboratorio que lo fabricó no impide que pueda exigirse la responsabilidad de la Administración sanitaria -que se examinaría según las normas y principios que la rigen-, Y es así porque se trata de un producto que se ha integrado de modo esencial, en el funcionamiento del servicio sanitario (por su aplicación en la intervención quirúrgica practicada por el mismo).

En efecto, lo que singulariza este tipo de supuestos respecto de otros casos de responsabilidad sanitaria, en los que no está presente ningún medicamento, es que, en el origen del daño coexisten dos causas: el defecto del medicamento (imputable al fabricante u otro agente de la cadena de producción y distribución) y la utilización del mismo en el tratamiento prestado por la organización sanitaria, esto es, por la Administración pública.

Este doble origen del daño nos coloca ante dos títulos de responsabilidad diferentes y concurrentes en este caso. El título de responsabilidad del fabricante del producto (que comprende la acción de responsabilidad de fabricantes e importadores por los daños causados por los defectos de sus productos) difiere de aquel por el que responde la Administración, en cuanto titular del servicio público sanitario en el que ha acaecido el hecho lesivo, en una esfera, la sanidad pública, en la que, con arreglo al artículo 43 de la Constitución, se posiciona como garante competencial del derecho a la salud, a través de las medidas preventivas necesarias en cada caso (así lo explica, v.gr., la Sentencia de 22 de mayo de 2001 -JUR 2001258565- de la Sala de lo civil de la Audiencia Provincial de Las Palmas).

Tal y como hemos avanzado, a continuación se analizan algunos de los pronunciamientos judiciales en los que se evidencia esa doble perspectiva y se admite la posibilidad de articular el régimen de responsabilidad patrimonial.

La Sentencia de la Sala 3ª (de lo contencioso-administrativo) del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1996 (RJ 1996989) nos sirve, por ejemplo, para apuntalar esa interpretación. En el supuesto allí enjuiciado, la Junta de Andalucía defendía la ausencia de responsabilidad debatida con fundamento en que se había utilizado, por su Servicio de Salud, un producto debidamente registrado que existía en el mercado farmacéutico, en el que se contenía el VIH -donde habría de encontrarse la causa de la infección-, y ese medicamento no había sido fabricado, ni autorizado, ni registrado por la Administración autonómica demandada, por lo que no podían imputársele sus deficiencias cuando, confiados en los productos sanitarios de los fármacos registrados, los utilizó. El Tribunal Supremo, en el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia citada, afirma: 'Aun cuando este razonamiento es estimable y pudiera dar lugar a que la Junta de Andalucía y su Servicio de Salud formularan las reclamaciones que estimaran oportunas, es obvio que no rompe la relación de causalidad entre los daños y perjuicios infringidos a don... y la transfusión del hemofactororigen de los mismos (...) a la que fue sometido en la 'Ciudad Sanitaria Virgen del Rocío', dependiente del Servicio Andaluz de Salud de la Junta de Andalucía (...)'. Recuerda que, para que la responsabilidad del Estado pueda hacerse efectiva, 'se exige la prueba de la causa concreta que determinó el daño, es decir, la conexión entre la actuación administrativa y el daño real ocasionado, como ya pusieron de manifiesto las sentencias (...). Y en el presente caso y tal como pone de relieve la resolución judicial recurrida la causa concreta que determinó el daño fue la transfusión realizada al señor Geronimo . en la 'C.S. V.R.'.

Esa Sentencia del Tribunal Supremo (STS) es citada, asimismo, como referente en la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de la Comunidad Valenciana número 2453/2003, de 10 de junio (JUR 2004115803), que confirma que se halla en la esfera de la responsabilidad patrimonial por deficiente prestación de la asistencia sanitaria, 'pese a que el producto transfundido tuviera la naturaleza de medicamento y por ende la Administración de la Comunidad Autónoma Valenciana ni lo hubiera fabricado, ni lo hubiera autorizado ni registrado'.

Desde otra perspectiva de análisis, en su Fundamento de Derecho Cuarto, la STS (Sala de lo contencioso- administrativo) de 13 de octubre de 2010 (RJ 20108115) deslinda los diferentes ámbitos de responsabilidad en la materia ahora concernida y las normativas que los rigen. En relación con la aplicación de determinados preceptos de la LGDCU, señala que su cita 'resulta no adecuada y, desde luego, estéril, para sostener un motivo en relación con una reclamación que se efectúa con base en una posible responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria. El carácter genérico de esos preceptos aún con la cita más concreta que contiene el art. 28 de esa norma cuando se refiere a los servicios sanitarios es evidente. Estas reclamaciones poseen un ámbito natural de exigencia qué se encuadra en la Constitución, art. 106.2 y en la Ley 30/1992''.

En ese sentido, se ha pronunciado también el TSJ de Galicia (Sala de lo contencioso- administrativo) en su Sentencia número 1022/2003 de 26 noviembre (JUR200464196): 'Además, el examen ha de ceñirse a la reclamada existencia de responsabilidad en la Administración autonómica, frente a quien se ha deducido la petición en vía administrativa y cuya actuación corresponde ahora fiscalizar. Pero, ya desde ahora, conviene aclarar que la perspectiva jurídico pública, desde la que debe analizarse aquella reclamación de responsabilidad, no coincide con la estrictamente civil, de manera que, si no se apreciase aquella responsabilidad de la Administración por carencia de los requisitos exigibles, en un hipotético litigio civil ulterior la óptica sería diferente desde el momento en que habría que atender a la Ley 26/1984, General para la Defensa de los consumidores y usuarios ( artículos 27. 1. a) y c), y 28), y Ley 22/1994, de Responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos ( artículo 6.3), así como a la Directiva 93/42 CEE, del Consejo, de 14 de junio de 1993, que sería la normativa relevante desde la vertiente exclusivamente privada, del mismo modo que la jurisprudencia de la Sala 1a del Tribunal Supremo que se menciona por la recurrente en el escrito de conclusiones se funda en esa óptica civil que difiere de que ahora interesa'.

En conclusión, procede, en este caso, la utilización por la reclamante de la vía resarcitoria a través del instituto de la responsabilidad patrimonial para ejercerla pretensión de reparación del daño causado, cuyo fundamento se encuentra en que el medicamento defectuoso fue utilizado por el HU. Nos hallamos, así, ante un perjuicio producido a consecuencia de una relación entre un beneficiario de un servicio público y la entidad gestora que presta el servicio de asistencia sanitaria.

Lo anterior no impide, como se ha señalado, que la Administración sanitaria deba ejercer la acción de repetición frente al fabricante y distribuidor en el caso de que así proceda, por hallarse en los supuestos de responsabilidad que a estos atribuye la LGDCU.

Es precisamente ese tipo de 'solidaridad impropia' que se produce en estos casos lo que permite a la Administración sanitaria el ejercicio de la acción de repetición e, incluso, podríamos decir, le obliga a plantearla para que se garantice la responsabilidad del productor del medicamento defectuoso (en los términos exigidos por la Directiva mencionada).

Resulta especialmente interesante a ese respecto la Sentencia del Tribunal Supremo ( STS), Sala de lo civil, Sección 1ª, núm. 750/2010 de 15 noviembre (RJ 20108872), que aborda varias cuestiones al plantearse el ejercicio de una acción de repetición por la Administración en sede de responsabilidad sanitaria contra la empresa fabricante y distribuidora del producto causante del daño.

La Sentencia fue dictada en un caso de daños causados por un deficiente tratamiento sanitario, consistente en el suministro de un medicamento fabricado y distribuido por la entidad demandada en el proceso, habiendo quedado acreditada la relación de causalidad entre dicho medicamento y la hepatitis C, contraída posteriormente. Satisfecha la indemnización por la Administración sanitaria canaria por el daño causado (según condena de un Juzgado de lo Social de Las Palmas), interpuso acción de repetición frente a la empresa fabricante del producto. Esa empresa formula recurso extraordinario por infracción procesal y de casación.

En su Fundamento de Derecho Segundo, la Sentencia afirma (respecto a una cuestión planteada en el recurso extraordinario por infracción procesal) que no se ha alterado la causa de pedir ni se han sustituido por otras las cuestiones objeto de debate (la parte adora ejercitaba acción de reembolso y el Tribunal resolvió de acuerdo a la acción de repetición): 'teniendo en cuenta que el pago de la indemnización lo fue por la indebida prestación de un servicio médico que no solo extinguió la responsabilidad patrimonial frente al perjudicado, sino la que resulta de la legislación protectora de consumidores, y que, en tales supuestos, el ordenamiento jurídico establece como principio general el derecho de repetición por el todo frente al responsable del daño por el que ha de responder, como es de ver en art. 27 LDCU, vigente en el momento de los hechos (...)'.

En su Fundamento de Derecho Tercero -también referido a una cuestión formulada en el recurso extraordinario por infracción procesal- señala: 'La sentencia recurrida contiene una explicación suficiente en relación con el pronunciamiento que fundamenta la condena impuesta a la recurrente, expresada en los siguientes términos: como quiera que en el presente caso, ambas litigantes eran responsables solidarias frente al perjudicado, responsabilidad que presentaba distinto soporte jurídico -la actora por haberse suministrado al paciente la gammaglobulina Gammagard y, la apelante en cuanto fabricante, importador y distribuidora del referido producto- al Servicio Canario de Salud en cuanto pagó al perjudicado, le asiste la acción de repetición frente a B. por el montante total de lo abonado, ya que el grado de participación de dicha entidad en la causación de los daños ha de estimarse en un 100%, porque fue quien fabricó o al menos quien lo distribuyó, limitándose la apelada a prescribir el tratamiento a su paciente, por lo que a esta en consecuencia, le asiste el derecho de reclamar del culpable la deuda abonada'.

Como pone de relieve el Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia, en el primero de los motivos en que se articula el recurso de casación se alega la infracción del artículo 27 de la Ley 26/1984, para la Defensa de los consumidores y usuarios (entonces vigente), que regula la posibilidad de repetición a los responsables en la causación del daño, además de los artículos 1137 a 1145 del Código Civil, en materia de responsabilidad mancomunada y solidaria, y todo ello por entender que también el Servicio Canario de la Salud es responsable de los daños producidos por los productos de la entidad recurrente y que, por tanto, habrá de responder mancomunadamente de los mismos.

Resuelve el Tribunal Supremo esa cuestión en estos términos (Fundamento de Derecho Sexto): 'Dice el artículo 27.2 de la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en la actualidad: artículo 132 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias: 'El que hubiera respondido ante el perjudicado tendrá derecho a repetir frente a los otros responsables, según su participación en la causación del daño'), que 'si a la producción de daños concurrieren varias personas, responderán solidariamente ante los perjudicados. El que pagare al perjudicado tendrá derecho a repetir de los otros responsables, según su participación en la causación de los daños'. En lo que aquí interesa, supone que una cosa es la defensa que la Ley proporciona a los consumidores mediante una amplia legitimación de las personas que pueden responder frente a la víctima y otra distinta que el ejercicio de la acción contra todos o contra uno de los posibles responsables no permita en la relación entre posibles codeudores la repetición de la totalidad de lo que se pagó, pues, en ningún caso, la Ley condiciona la acción de repetición a que también hubiera sido condenado en el pleito inicial en el que la ahora demandada no pudo serlo por razón de la jurisdicción en la que fue instado, lo que impone a quien acciona, conforme a las reglas impuestas en el artículo 217 de la LEC, acreditar fehacientemente una responsabilidad distinta de las varias que contempla la Ley de Consumidores, o lo que es lo mismo, probar quién es el autor del daño y que, en el caso, se proyecta exclusivamente sobre quien fabricó o al menos distribuyó el producto al que la Sentencia identifica como autor exclusivo, frente a la entidad pública a quien la jurisdicción social se lo imputa por una defectuosa asistencia sanitaria, consistente en prescribir un tratamiento inadecuado de un producto que fabricó la demandada, que tiene el mismo efecto frente a la víctima, pero que son cosas distintas en la relación interna entre los deudores solidarios'.

Finalmente, hay que destacar que ya se han dictado varias Sentencias estimatorias de reclamaciones similares a la que nos ocupa por daños causados por la toxicidad del producto Ala Octa. Así, cabe citar la reciente STSJ de Cantabria de fecha 28 de septiembre de 2018 (rec. Apelación núm. 72/18), la Sentencia del Juzgado Contencioso-administrativo núm. 4 de Córdoba de fecha 24 de septiembre de 2018, y Sentencia del Juzgado Contencioso- administrativo núm. 4 de Santa Cruz de Tenerife de fecha 10 de diciembre de 2018.

En atención a todo lo expuesto, procede declarar la responsabilidad del SCS por los daños y perjuicios sufridos por la recurrente, sin perjuicio de su derecho de repetir contra el fabricante del producto, o, en su caso, contra el organismo notificado o la distribuidora del producto.

SÉPTIMO.- En lo que respecta a la cuantía de la indemnización a percibir, la actora reclama en su demanda la cantidad de 200.000 euros, en atención al daño causado, que concreta en la pérdida de visión del ojo izquierdo, en la situación de incapacidad total permanente para el desarrollo de su profesión habitual reconocida por el INSS, en el grado de discapacidad del 43% reconocida por la Dirección General de Dependencia y Discapacidad del Gobierno de Canarias, y en la pérdida de la visión binocular reconocida en el Informe del Instituto Legal y Forense de Santa Cruz de Tenerife de fecha 2 de septiembre de 2015.

Constituye reiterada doctrina jurisprudencial, como indica la STS Sala 3a de 14 octubre 2016 , que 'en relación con la posible aplicación del baremo al ámbito de la responsabilidad patrimonial, éste tiene un carácter meramente orientativo, no vinculante, ni obligatorio, con la única finalidad de introducir criterios de objetividad en la determinación del 'quantum' indemnizatorio, pero no puede citarse como de obligado, exacto y puntual cumplimiento, sin que limite las facultades de la Sala en orden a la concreción de la indemnización que estime procedente para procurar la indemnidad del perjudicado en atención a las concretas circunstancias que concurran. Así, en nuestra sentencia de 28 de septiembre de 2015 (casación 3088/13), decíamos que esta Sala ha proclamado, de forma reiterada, en las sentencias de 10 de abril de 2008 (recurso 7045/2003 ), 9 de junio de 2009 (recurso 1822/2005), 17 de julio de 2014 (recurso 3724/2012), yen las allí citadas, que la determinación del 'quantum' indemnizatorio es un juicio de valor que está reservado a los Tribunales de instancia y ha de ser respetado en casación, en tanto no se demuestre el error, su irracionalidad o la infracción de las normas que regulen la valoración de los medios probatorios, o se trate de una valoración absurda o arbitraria, circunstancias que no se invocan, y menos aún se justifican en este motivo por la parte recurrente'.

En este mismo sentido, la STSJ de Canarias de fecha 26 de julio de 2016 (rec. 349/2015) señala que 'Reiteramos que los sistemas de valoración del daño que la Comunidad Autónoma reputa infringidos tienen carácter meramente orientativo, no vinculante para los tribunales de este orden jurisdiccional a la hora de calcularla indemnización y que se rige por el principio de indemnidad plena o de reparación integral.' En este sentido la sentencia de 3 de mayo de 2012,(2441/2010 ):'el referido baremo de la Ley de Seguros Privados no tiene más valor que el puramente orientativo, con la finalidad de introducir criterios de objetividad en la determinación del 'quantum' indemnizatorio, pero sin que pueda invocarse como de obligado y exacto cumplimiento, por lo que no puede alegarse su infracción o inaplicación como fundamento de un motivo de casación.' Ello no implica que se pueda fijar cualquier cuantía, sino que en materia de indemnización, la STS de 8 de marzo de 2016, (Rec.841/2014) nos recuerda que debemos revisar si es desproporcionada y arbitraria en razón de las circunstancias concurrentes. En particular cita la Sentencia de 16 de marzo de 2010, ( 5528/2005 ) que la incrementa en el caso de diagnóstico médico erróneo de un hombre relativamente joven que quedó permanentemente incapacitado para una vida normal al ser manifiestamente baja por debajo del límite mínimo de lo razonable atendiendo al criterio indemnizatorio usualmente seguido por la Sala en supuestos similares sin necesidad de atender a los haremos recogidos en las normas sobre seguros en razón de que no son vinculantes y solo tienen un carácter orientador.

Partiendo, pues, de que los baremos a los que acoge la Administración y las partes codemandadas para cuantificar la indemnización solicitada no son vinculantes, sino meramente orientativos, procede fijar una indemnización a tanto alzado en atención a las siguientes circunstancias: - En primer lugar, constituye un hecho probado que como consecuencia de la toxicidad del producto Ala Octa la recurrente perdió la visión de su ojo izquierdo . No está, en cambio, acreditada la pérdida de la visión binocular a la que la alude la actora en su demanda.

- Tampoco ha quedado debidamente acreditada la relación de causalidad entre el trastorno adaptativo que padece Dña. Covadonga y la pérdida de visión del ojo izquierdo. En este sentido, el informe pericial judicial destaca que el médico forense en su exploración psicopatológica de fecha 23 de julio de 2015 no objetivó psicopatologia limitante, a lo que une que no existe constancia de tratamiento farmacológico psiquiátrico, que las manifestaciones de la paciente respecto a dicho trastorno son referidas por primera vez casi un año después de conocer la pérdida de visión definitiva del ojo izquierdo, y que en la valoración del grado de discapacidad se menciona el trastorno adaptativo como de causa desconocida, elementos todos ellos que llevan a la perito judicial a concluir que no le es posible establecer 'secuela psiquiátrica con un mínimo grado de certeza ni establecer relación causa-efecto directa con dicha pérdida de visión dado sus antecedentes psicopatológicos'.

- En cambio, sí que ha de valorarse la existencia de un perjuicio estético, pues como señala la perito judicial, Dña. Salvadora , en su informe 'Al no percibir la luz, el ojo izquierdo no presenta movilidad espontánea' y que 'al moverse el ojo derecho el izquierdo se queda inmóvil, lo que empeora la imagen de la persona afectada; afectando a la cara, con un grado de visibilidad constante por lo que considero perjuicio estético moderado'. En el acto de ratificación la Sra. Salvadora explicó que un ojo sin visión acaba perdiendo la movilidad, se atrofia y se produce la caída del párpado. Debe destacarse, además, que este perjuicio estético moderado también es reconocido en el informe emitido por la Inspección médica.

- Aun cuando la perito judicial Sra. Salvadora cuestiona la incapacidad total permanente de la recurrente, pues considera que con la visión binocular puede trabajar como dependienta que era su profesión, lo cierto es que que esta incapacidad total permanente se encuentra reconocida por el INSS, en virtud de lo acordado en Sentencia Judicial, tal y como consta acreditado con la documental que ha sido aportada junto con el escrito de demanda, por lo que la misma debe ser tenida en consideración a la hora de fijar la indemnización.

- Finalmente, es preciso tener en cuenta que, como pone de manifiesto el Informe del Servicio de Inspección, 'de acuerdo con la literatura publicada sobre una importante serie de casos en centros españoles, se demostró que la cirugía fracasa en un 10% de pacientes y que más del 20% a pesar de haberse conseguido reaplicar correctamente la retina quedan con visiones por debajo de 0,1 (límite de la ceguera legal en España) por lo que la pérdida de visión tras la cirugía de desprendimiento de retina no es algo inhabitual y así se recoge de hecho en los consentimientos informados que se les facilita a los pacientes.

Se describe por otros autores que el éxito anatómico, reaplicación de la retina, tras la cirugía de desprendimiento de retina se produce en el 84% y sin embargo el éxito funcional con una agudeza visual mayor o igual a 90,4 se establece entre 37-56%'.

Por tanto, en la determinación de la cuantía de la indemnización debe valorarse que la agudeza visual del ojo izquierdo de Dña. Covadonga antes de la intervención era de 0,80, siendo 1.00 lo normal, y que existía un importante porcentaje de fracaso de la intervención.

Por tanto, teniendo en cuenta las circunstancias expuestas se considera ponderado fijar la cuantía de la indemnización a percibir en la suma de 50.000 euros.

OCTAVO.- En materia de costas, al haber sido estimadas parcialmente las pretensiones del recurrente, no procede su imposición a ninguno de los litigantes, de conformidad con lo establecido en el Art. 139.1 de la LJCA, en la redacción dada por la Ley 37/2011, de medidas de agilización procesal.'.



CUARTO.- Notificada la sentencia a las partes, se formularon los recursos de apelación a que hemos hecho mención en el encabezamiento, mediante escritos presentados en las fechas que se indicarán y en los que, tras las correspondientes alegaciones, se interesó de este Tribunal: a) Recurso deducido --con fecha 8 de abril de 2019-- por los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias: '[...]que tenga por presentado este escrito, por formulado RECURSO DE APELACIÓN contra la Sentencia dictada el 13 de marzo de 2019, se sirva admitirlo, lo una a las actuaciones y, tras los trámites legales oportunos incluido el traslado a la parte contraria, lo eleve para ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ Canarias, a la que igualmente, SUPLICO dicte Sentencia por la que, con estimación del recurso de apelación, revoque la Sentencia apelada, y en su lugar, acuerde la desestimación total del recurso contencioso- administrativo por ser el acto impugnado ajustado a Derecho.'.

b) Recurso formulado -el día 9 de abril- por la representación procesal de la entidad 'Mapfre España, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.': '[...] que tenga por presentado este escrito, junto con sus documentos y copias, y por formulado en tiempo y forma recurso de apelación contra la sentencia dictada en instancia; y, siguiéndose el procedimiento por sus cauces, se dicte en su día sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de Santa Cruz de Tenerife en la que se estime el recurso de apelación, se revoque la sentencia de 10 de diciembre de 2018 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 4 de Santa Cruz de Tenerife y, en su consecuencia, se acuerde: a) Desestimar íntegramente la demanda, con absolución de la SERVICIO CANARIO DE SALUD y de MAPFRE ESPAÑA Compañía de Seguros y Reaseguros S.A., con condena en costas.

b) Subsidiariamente, se reduzca la indemnización a favor de la recurrente a la cantidad de 38.772,69 Euros.'.



QUINTO.- Admitidos a trámite los recursos se dio traslado de los mismos a las partes recurridas para que, si lo consideraban oportuno, pudiesen formalizar oposición a ambas apelaciones.

Así, con fecha 8 de mayo de 2019 presentó escrito 'de oposición' la representación de la entidad 'WM BLOSS, S.A.'. El contenido de sus tres primeras páginas, así como el de la última, es el que seguidamente reproducimos: 'Que dentro del término conferido, y de conformidad con lo dispuesto por el artículo 85 de la Ley Jurisdiccional, formulo el correspondiente escrito de OPOSICIÓN al recurso de apelación formulado por la ADMINISTRACIÓN demandada y por la aseguradora MAPFRE, en base a las siguientes: ALEGACIONES PRIMERA.- RESPECTO AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA ADMINISTRACIÓN.

La Administración sanitaria interpone recurso de apelación frente a la Sentencia dictada el 13 de marzo de 2019 que la condena al pago de 50.000,00 €. Dicho recurso se basa en la inexistencia de responsabilidad de la administración sanitaria y por ello la improcedencia de su condena y en la posibilidad de condena de la fabricante del producto defectuoso y su aseguradora dentro del presente procedimiento.

De entrada dejamos claro desde éste momento que no nos oponemos al recurso de la Administración.

Sin embargo, salvo error u omisión por ésta parte, consideramos que se ha incurrido en un error tanto por la Administración como por su aseguradora Mapire, puesto que en el presente procedimiento la acción también se instaba contra la fabricante del producto defectuoso ALA OCTA y su aseguradora, aunque en la Sentencia no se ha resuelto dicha solicitud de condena, incurriendo en incongruencia omisiva por tanto.

Queremos recordar que de acuerdo con el suplico de la demanda, la actora solicita expresamente la condena solidaria del Servicio Canario de Salud, su aseguradora (MAPFRE), la fabricante ALAMEDICS y la aseguradora de ésta última ALLIANZ AG al pago de 200.000,00 €, más los intereses legales correspondientes. Solicitud que reiteró en sus conclusiones.

Por Diligencia de Ordenación de 31/01/18 se requirió a la Administración para que emplazase a la fabricante y su aseguradora para comparecer en el presente procedimiento: 'Visto lo manifestado en el

QUINTO OTROSÍ del referido escrito, se acuerda requerir a la Administración autora del acto recurrido, SERVICIO CANARIO DE SALUD, a fin de que proceda a llevar a efecto el emplazamiento de la entidad ALAMEDICS GMBH amp;CO y de la aseguradora ALLIANZ, en los domicilios aportados, bajo los apercibimientos legales correspondientes, librándose para ello el correspondiente oficio'.

Y por Diligencia de Ordenación de 13/03/18 se tuvo por emplazada a la fabricante ALAMEDICS.

Sin embargo, ni en los fundamentos de derecho ni en el Fallo existe pronunciamiento alguno sobre la solicitud de la parte actora de condena respecto al fabricante y su aseguradora. De hecho en la Sentencia objeto del presente recurso se establece textualmente en el Fallo: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso presentado por la Procuradora Dña. Palmira Cañete Abengochea, en nombre y representación de DÑA. Covadonga , se anula el acto presunto identificado en el Antecedente de Hecho primero de esta Sentencia, dejándola sin efecto y se reconoce el derecho de la parte recurrente a ser indemnizada en la cantidad de CINCUENTA MIL EUROS (50.000 euros), condenando al Servicio Canario de la Salud al abono de dicha cantidad, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación, con expresa reserva de las acciones que le pudieran corresponder contra la empresa fabricante, el organismo notificado, la empresa distribuidora y sus respectivas aseguradoras.

No se efectúa pronunciamiento condenatorios sobre las costas procesales'.

Es evidente que existe una incongruencia omisiva, pues no se resuelven todas las cuestiones planteadas por las partes dentro del presente procedimiento.

[...] Con el estado de la ciencia, teniendo en cuenta la normativa europea y la posibilidad de que se produzcan falsos negativos cuando la comprobación de la idoneidad del producto se realiza cumpliendo dicha normativa, está claro que ninguna responsabilidad se le puede exigir a la Administración y mucho menos a mi representada, que no sólo no tiene impuesta responsabilidad alguna en base a la normativa aplicable, sino que además tampoco podría haber hecho nada para prever y evitar el daño, puesto que como se ha demostrado estábamos ante un producto con marcado CE que garantizaba su seguridad como producto sanitario.

Por lo expuesto, mostramos nuestra conformidad con la solicitud de desestimación de la demanda frente a la Administración. Siendo así que la parte actora ha instado también la demanda contra el fabricante y su aseguradora Allianz AG para la reclamación de los daños y perjuicios sufridos por la toxicidad del producto Ala Octa debiendo ser condenados únicamente dichas entidades.

SEGUNDA.- RESPECTO AL RECURSO DE APELACIÓN DE MAPFRE.

No nos oponemos al recurso y nos remitimos a lo anteriormente expuesto en cuanto a la inexistencia de responsabilidad de la Administración demandada y que la parte actora instó la demanda también contra la empresa fabricante y su aseguradora. Siendo así que dichas entidades no comparecieron en tiempo y forma en el presente procedimiento, pese a estar correctamente emplazadas, ni en la Sentencia se ha resuelto la solicitud de condena realizada por la parte actora respecto a ALAMEDICS y su aseguradora ALLIANZ AG.

Por todo ello, AL JUZGADO SUPLICO que teniendo por presentado este escrito de OPOSICIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Administración demandada y por su aseguradora Mapfre, y por presentados los justificantes de entrega de copias a las restantes partes procesales, se digne admitirlo y, en su día, disponer la remisión de los autos a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia para la oportuna resolución del recurso. Y A LA SALA SUPLICO que tras el oportuno examen de los autos y en atención a las razones expuestas en el presente recurso, declare el pleito concluso y se digne dictar Sentencia revocando la dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo desestimando la demanda.'.

Por su parte, la representación de doña Covadonga formuló oposición con fecha 13 de mayo. El contenido de su escrito es el siguiente: '[...] Dos son las razones en las que se fundamenta la apelación presentada por la Administración y su aseguradora: a) la falta de responsabilidad de la Administración en lo sucedido y b) una minusvaloración económica del daño.

Responderemos a ambas por su orden, En cuanto a la responsabilidad de la Administración, cuestión legal, ha sido extensamente expuestos los argumentos de esta parte en la fundamentación jurídica de la demanda.

Y como novedad añadimos, por resolver una cuestión idéntica, el contenido de la sentencia 382/2018 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en el recurso de apelación 72/2018, en la que establece la responsabilidad de la Administración.

Y ello al considerar el Tribunal que se ha de aplicar directamente sobre la Administración la LGCU, al ser precisamente el caso no como daño derivado de actividad médica -supuesto al no que sería aplicable dicha Ley- si no como fallo en el aspecto organizativo o de gestión.

En cuanto al importe de la indemnización, entendemos ajustada la cuantía objeto de sentencia, ya que el art.

34.2 de la Ley 40/2015 de RJSP, indica 'En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social'.

Es decir se trata de una referencia, que con mucho acierto ha sido tomada por la Juzgadora y ha establecido una cantidad global a tanto alzado.

Lo que se pretende contrario es la aplicación estricta, no como una referencia, del haremos previsto para accidentes de tráfico, pero fíjese la Sala que ni siquiera solicitan la aplicación del nuevo baremo, el de la Ley 35/2015, sino el anterior vigente a dicha Ley que data del año 2.004.

Y al que las propias Cortes Generales destinan valoraciones como las siguientes (en la Exposición de Motivos de la nueva Ley 35/2015): ... nos seguimos encontrando con una enorme disparidad en las cuantías indemnizatorias al compararías con otros países miembros de la Unión Europea, siendo evidente que nuestro país se sitúa detrás de los países europeos más avanzados en esta materia.

Así que no cabe duda de que es necesario reformar el vigente Baremo para que cumpla su función de una forma efectiva, buscando un justo resarcimiento de los perjuicios sufridos por las víctimas y sus familias como consecuencia de un siniestro de tráfico. El principio de reparación íntegra de los daños y perjuicios causados no es efectivo en toda su dimensión, provocando situaciones injustas y en ocasiones dramáticas, con una pérdida añadida de calidad de vida, cuando además, ya se ha sufrido un daño físico, psíquico y moral, y que impone el deber al legislador de encontrar las formas idóneas que garanticen el cumplimiento de tan importante principio ...

A día de hoy, en el año 2.019, ¿vamos a volver a aplicar unos baremos injustos, anticuados y que no responden, porque no pueden, al principio de reparación integral? Finalizando con la súplica de que se desestimen los recursos y se impongan las costas a los apelantes.



SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala, quedaron los recursos pendientes de señalamiento para cuando por turno correspondiese, fijandose inicialmente para la votación y fallo de aquellos la audiencia del día 25 de octubre de 2019, si bien dicho acto tuvo finalmente lugar en la fecha de la presente (por lo que este ponente pide perdón a las partes y a sus compañeros del Tribunal), observándose los requisitos establecidos en la Ley.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Francisco José Gómez Cáceres.

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de comenzar el examen de los recursos de apelación, permítasenos hacer un 'aparte' con dos episodios que, por diferentes razones, se han hecho acreedores de un trato no solo especial, sino también preferente.



SEGUNDO.- Uno de ellos se refiere a la enconada defensa de su tesis -muy bien articulada, por otro lado, exactamente igual que el escrito de oposición formalizado por la dirección letrada de doña Covadonga - que, tanto en primera instancia como en esta alzada, ha efectuado la representación procesal del Servicio Canario de la Salud.

Sin embargo, este esfuerzo desplegado por la dirección letrada del citado organismo tendría, quizá, suficiente utilidad si viniese precedido de un comportamiento similar por parte de los órganos activos de la Administración regional.

Evidentemente, en este concreto supuesto hacemos referencia al silencio del SCS, que (una vez más) no resolvió la acción de responsabilidad patrimonial en su día formulada por doña Covadonga , infringiendo así la obligación de dictar resolución expresa impuesta a las Administraciones (entiéndase este vocablo en su acepción genérica) por el art. 21.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Y la experiencia nos enseña que casi siempre que eso sucede en el ámbito del SCS no admite otra interpretación que la de un reconocimiento implícito de su responsabilidad.

De modo que aunque ahora, en sede jurisdiccional, mantenga el SCS la posición contraria, esa administración no puede ocultar ni desconocer que es ella quien genera la situación de incertidumbre al no dictar resolución expresa. Peor aún: ni siquiera tramitó la reclamación, con lo que prescindió de un tramite cuya esencialidad hemos significado en docenas de ocasiones, a saber, la emisión del preceptivo dictamen del Consejo Consultivo de Canarias, que tanta ayuda proporciona a este Tribunal.

Siendo esto así, como lo es, no es de recibo que quien genera mediante una conducta claramente ilegal y contraria al ordenamiento, una situación de inseguridad jurídica puede esgrimir esa inseguridad a su favor, pretendiendo obtener de ella ventajas frente a quienes sufren los efectos de la inseguridad creada.

Hemos dicho de modo reiterado que nadie puede obtener beneficios de sus propios errores, omisiones e infracciones.

Y esto, y no otra cosa, es lo que el Servicio Canario de la Salud pretende cuando opone la inexistencia de responsabilidad patrimonial por tal o cual motivo.

En su reclamación, la interesada solicitó que se sustanciara el procedimiento de responsabilidad patrimonial legalmente previsto, incluyendo, por supuesto, la práctica de prueba.

Pero la respuesta del SCS fue no hacer nada. Por tanto, buena parte de culpa de esa suerte de duda que ahora pretende esparcir en torno a su grado de participación en la mecánica de los hechos tiene su origen en un flagrante -y reiterado- incumplimiento del ordenamiento jurídico por parte del propio SCS, al no resolver la solicitud pendiente, pues el mejor modo de eliminar esa situación de incertidumbre es, sencillamente, el método lógico, natural, legal, en suma, el que demanda la naturaleza de las cosas, esto es, tramitar y decidir las cuestiones planteadas.

Y para eso le bastaba al Servicio Canario de la Salud con cumplir la Ley.



TERCERO.- La segunda figura que en esta alzada ha llamado nuestra atención hasta el punto de vernos en la obligación de hacerla objeto específico de estudio es el intitulado escrito de oposición a los recursos de apelación formalizado por la dirección letrada de la entidad 'WM BLOSS, S.A.', parte de cuyo contenido hemos consignado en los antecedentes fácticos.

Recordemos que en tal acto procesal de parte podía leerse cosas como estas: 1.- '[...] de conformidad con lo dispuesto por el artículo 85 de la Ley Jurisdiccional, formulo el correspondiente escrito de OPOSICIÓN al recurso de apelación formulado por la ADMINISTRACIÓN demandada y por la aseguradora MAPFRE...'.

2.- 'De entrada dejamos claro desde éste momento que no nos oponemos al recurso de la Administración'.

3.- 'Queremos recordar que de acuerdo con el suplico de la demanda, la actora solicita expresamente la condena solidaria del Servicio Canario de Salud, su aseguradora (MAPFRE), la fabricante ALAMEDICS y la aseguradora de ésta última ALLIANZ AG al pago de 200.000,00 €, más los intereses legales correspondientes.

Solicitud que reiteró en sus conclusiones. [...] Sin embargo, ni en los fundamentos de derecho ni en el Fallo existe pronunciamiento alguno sobre la solicitud de la parte actora de condena respecto al fabricante y su aseguradora. De hecho en la Sentencia objeto del presente recurso se establece textualmente en el Fallo: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso presentado por la Procuradora Dña. Palmira Cañete Abengochea, en nombre y representación de DÑA. Covadonga , se anula el acto presunto identificado en el Antecedente de Hecho primero de esta Sentencia, dejándola sin efecto y se reconoce el derecho de la parte recurrente a ser indemnizada en la cantidad de CINCUENTA MIL EUROS (50.000 euros), condenando al Servicio Canario de la Salud al abono de dicha cantidad, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación, con expresa reserva de las acciones que le pudieran corresponder contra la empresa fabricante, el organismo notificado, la empresa distribuidora y sus respectivas aseguradoras. No se efectúa pronunciamiento condenatorios sobre las costas procesales'.

Es evidente que existe una incongruencia omisiva, pues no se resuelven todas las cuestiones planteadas por las partes dentro del presente procedimiento'.

4.- 'Por lo expuesto, mostramos nuestra conformidad con la solicitud de desestimación de la demanda frente a la Administración'.

5.- 'SEGUNDA.- RESPECTO AL RECURSO DE APELACIÓN DE MAPFRE.

No nos oponemos al recurso y nos remitimos a lo anteriormente expuesto en cuanto a la inexistencia de responsabilidad de la Administración demandada [...]. Siendo así que dichas entidades no comparecieron en tiempo y forma en el presente procedimiento, pese a estar correctamente emplazadas, ni en la Sentencia se ha resuelto la solicitud de condena realizada por la parte actora respecto a ALAMEDICS y su aseguradora ALLIANZ AG.'.

Coherentemente con todo ello, en el suplico del escrito de que hablamos, la dirección letrada de 'WM BLOSS, S.A.' interesa de esta Sala 'que tras el oportuno examen de los autos y en atención a las razones expuestas en el presente recurso, declare el pleito concluso y se digne dictar Sentencia revocando la dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo, desestimando la demanda.'.

Francamente, visto lo visto, este ponente -que asume la responsabilidad de las líneas que siguen- no sabe muy bien por donde empezar.

Quizá, lo lógico es hacerlo subrayando que quien lea esto puede estar seguro de no hay ningún error en lo expuesto: Sí, la referida entidad apelada -en tal concepto se personó aquí- ha solicitado la estimación de los recursos de apelación sin siquiera adherirse a los mismos. Evidentemente, tampoco tendría tal eventualidad cobertura jurídica, pero, por lo menos, de haberlo hecho cabría decir aquí eso de 'algo es algo'.

Bueno. Vamos al grano. Salvo en los casos de 'adhesión' -y con límites claros que aquí la mercantil de repetida cita ha sobrepasado ampliamente-, el escrito común, normal y corriente, de oposición al recurso de apelación, el que menciona el artículo 85.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no permite a la parte que se persona en calidad de apelada interesar la estimación de los recursos de apelación interpuestos por sus teóricos oponentes procesales. Fundamentalmente, porque el objetivo perseguido por el legislador cuando reguló el trámite de oposición al recurso de apelación era exactamente el contrario.

Pero si desde un punto de vista meramente adjetivo o perimetral el modo de proceder de la sociedad en cuestión es un autentico sinsentido, mucho más lo es si contemplamos este suceso desde dentro, pues ya no es solo que resulte inexplicable que todo este conjunto de ideas, reflexiones, consideraciones pegas y ocurrencias provengan de una entidad que desde el principio ha proclamado abiertamente su falta de legitimación pasiva y respecto de la que la Sra. Magistrada dejó bien claro que no podría resultar afectada por pronunciamiento condenatorio alguno, sino que menos comprensible que todo eso es aún que, tan irresponsable como cachazudamente, afirme que la sentencia apelada incurrió en incongruencia debido a que omitió pronunciarse sobre las costas del proceso. Y lo dice... ¡¡¡justo antes de transcribir el fallo que sí se pronuncia sobre las costas!!!

CUARTO.- Respecto a los recursos de apelación, la Sala anticipa que comparte de principio a fin el contenido de la magnífica sentencia recurrida. Por ese motivo lo hemos reproducido literalmente.

En efecto, a juicio de este Tribunal, las impecables consideraciones, reflexiones y conclusiones efectuadas por la Sra. Magistrada 'a quo' no han sido siquiera seriamente cuestionadas en los recursos de apelación. Cierto que tampoco era ello faena sencilla, pues -insistimos- el planteamiento de la sentencia refleja un completo análisis de las circunstancias fácticas y jurídicas concurrentes en el caso examinado. Y, además de completo, dicho análisis goza de gran solidez jurídica y conceptual y es, de por sí, absolutamente convincente y adecuado como solución justa del caso. Por todo ello, insistimos, basta con hacer propias, como aquí hacemos, la totalidad de las consideraciones plasmadas en la sentencia recurrida para desestimar las impugnaciones deducidas.

La decisión alcanzada ha de interpretarse, lógica y jurídicamente, como una auténtica desestimación de los motivos impugnatorios esgrimidos por los apelantes, debiendo recordarse que una vez hemos hecho expresamente nuestros los razonamientos --reproducidos debidamente-- de la sentencia recurrida, deja de ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a la totalidad de argumentos impugnatorios, sin que de ello pueda deducirse que este Tribunal no haya entrado a examinar tales argumentos. Simplemente, no tiene nada que añadir a la -hoy hemos de insistir más de lo usual- brillantísima sentencia recurrida.



QUINTO.- La desestimación de los recursos de apelación lleva aparejada la condena en costas (en favor de doña Covadonga , exclusivamente), de conformidad con el criterio objetivo que, en la materia, recoge el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional.

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

1º.- Desestimar los recursos de apelación interpuestos por el Servicio Canario de la Salud y por la entidad aseguradora 'MAPFRE ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.', contra la Sentencia de 13 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº Cuatro de Las Palmas, que confirmamos.

2º.- Imponer las costas de esta alzada a las partes apelantes, que deberán hacer frente a las que se tasen por mitad.

Así, por esta nuestra sentencia (respecto de la que, con ocasión de su notificación, se indicará a las partes qué recurso cabe contra la misma y las condiciones que debe reunir su interposición) testimonio de la cual será remitida, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Jaime Borrás Moya.- Francisco José Gómez Cáceres.- Inmaculada Rodríguez Falcón.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. D. Francisco José Gómez Cáceres, Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso- Administrativo de Las Palmas de Gran Canaria del Tribunal Superior de Justicia de Canarias el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, doy fe.