Sentencia Penal Nº 31/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 30/2019 de 31 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA BILBAO
BARROETA ALDAMAR, 10 1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654
FAX: 94-4016997
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-17/002441
NIG CGPJ / IZO BJKN: 20069.31.2-2017/0002441
Rollo apelación penal / Zig.apel.erroi. 30/2019
EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ
D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTTE ÁNGEL
En BILBAO (BIZKAIA), a treinta y uno de mayo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
integrada por los Magistrados arriba indicados, en el en virtud de las facultades que le han sido dadas por la
Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A N.º 31/19
En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª Belén María Campano Muro, en nombre
y representación de Alfredo , bajo la dirección letrada de D. Iñigo Lopez Telleria, contra sentencia de
fecha 6/3/19, dictada por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera en el Rollo penal ordinario
3012/2017, por un delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años, un delito de coacciones y
un delito leve de coacciones injustas.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTTE ÁNGEL, quien expresa
el criterio de la Sala,

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera - UPAD dictó con fecha 6/5/19 sentencia 37/19 cuyo fallo dice textualmente: '1º. - Condenamos a D. Alfredo como autor de un delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años, previsto y penado en los art. 183.1 y 3 y 74 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de diez años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo; así como a la prohibición de aproximarse a Dª Beatriz , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que ésta se encuentre, en un radio de 200 metros, y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, durante el tiempo de doce años.

Imponemos al acusado la consecuencia accesoria de libertad vigilada por el tiempo de ocho años una vez extinguida la pena privativa de libertad.

2º.- Condenamos a D. Alfredo como autor de un delito de coacciones, previsto y penado en el art. 172.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, así como la privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante el tiempo de un año y un día; y la prohibición de aproximarse a Dª Beatriz , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que ésta se encuentre, en un radio de 200 metros, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, durante el tiempo de un año y seis meses.

3º.- Condenamos a D. Alfredo como autor de un delito leve de vejaciones injustas, previsto y penado en el art. 173.4 del Código Penal , sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de dos meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 del Código Penal .

4º.- Condenamos a D. Alfredo a que indemnice a Beatriz en la cantidad de 15.000 euros, más los intereses procesales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

5º.- Condenamos al acusado al abono de las costas causadas en este procedimiento, incluidas las de la Acusación Particular.

6º.- Mantenemos en vigor hasta que, en su caso, la presente resolución adquiera firmeza las medidas cautelares de protección y seguridad adoptadas mediante Auto de fecha 5 de abril de 2017 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia/San Sebastián (folios 85 a 87).

Esta Sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr ).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.' y en la que constan como hechos probados : '
PRIMERO.- El acusado Alfredo , nacido el día NUM000 de 1994, comenzó a mantener contacto a partir del día 10 de enero de 2017 con Beatriz , nacida el día NUM001 de 2002.

El acusado conocía a Beatriz porque había sido novio de su hermana mayor y porque había ido al mismo colegio que ella. El acusado desde el primer momento sabía que Beatriz tenía 14 años de edad.

Los contactos comenzaron a través de las aplicaciones whatsapps y snapchat , donde mantenían conversaciones hasta que el día 28 de enero de 2017 se vieron físicamente y comenzaron una relación afectiva de noviazgo.



SEGUNDO.- Durante el tiempo que duró la relación y debido a la diferencia de edad, el acusado revisaba el teléfono móvil de Beatriz , le preguntaba de modo frecuente con quién y dónde estaba, le controlaba el contenido de sus publicaciones en las redes sociales.

Durante la relación el acusado se dirigía a Beatriz con expresiones como gilipollas, imbécil .



TERCERO.- En la mañana del día 25 de febrero de 2017 el acusado acudió con su vehículo a recoger a Beatriz a su casa, situada en el PASEO000 , nº NUM002 , de la ciudad de San Sebastián (Gipuzkoa). Beatriz subió al vehículo y ambos de mutuo acuerdo se dirigieron a una zona aislada del monte DIRECCION000 , lugar en el que el acusado propuso a Beatriz mantener relaciones sexuales completas, a lo cual ella aceptó.

A continuación en el interior del vehículo mantuvieron relaciones sexuales con penetración vaginal.

Beatriz hasta ese día nunca había mantenido relaciones sexuales con penetración.



CUARTO.- Sobre las 17.00 horas del día 6 de marzo de 2017 el acusado acudió con su vehículo a buscar a Beatriz a la salida del colegio. Beatriz se introdujo voluntariamente en el vehículo y se dirigieron a una zona de monte aislada. El acusado quiso mantener relaciones sexuales y Beatriz se mostró reticente.

El acusado insistió y Beatriz finalmente cedió debido a la insistencia del acusado. Se trasladaron a la parte trasera del vehículo y el acusado le quitó los pantalones e introdujo su pene en la vagina de Beatriz . La penetración produjo un sangrado vaginal a Beatriz y finalmente Alfredo se apartó.



QUINTO.- Beatriz con anterioridad a la relación con el acusado presentaba síntomas de afectación psicológica como inestabilidad emocional, tristeza, ira, ansiedad, conductas autolesivas, abundante tensión y confusión internas, ambivalencia de deseos.

Dicha sintomatología se vio agravada a consecuencia de estos hechos

SEXTO.- En esa fecha Beatriz presentaba una capacidad cognitiva y una madurez psicosexual para sopesar el alcance de una decisión de tipo sexual que podía considerarse dentro de la normalidad de su grupo de edad, conociendo la trascendencia de mantener relaciones sexuales con los chicos.

El acusado presentaba una madurez psicológica acorde a su edad cronológica, sin tener ninguna alteración psicopatológica. El acusado no tiene limitación en sus capacidades volitivas y cognitivas.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Alfredo en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS Los de la sentencia recurrida, que se confirman.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso planteado por la representación procesal de Alfredo .

I.1 . Impugna el recurrente la sentencia de la Audiencia Provincial por los siguientes motivos: (i) Error en la apreciación de la prueba (ii) Error en la aplicación del Derecho, que a su vez se subdivide en: a) Calificación jurídica b) Circunstancias atenuantes de la responsabilidad (iii) Reparación del daño: indemnización I.2 . Tanto el Ministerio Fiscal como la representación procesal de doña Beatriz , que ejercita la acusación particular, se opusieron a todos los motivos.



SEGUNDO.- Error en la apreciación de la prueba II.1 . Para la representación procesal de Alfredo , partiendo de que las penas impuestas son desproporcionadas, procede la absolución por falta de dolo, o subsidiariamente apreciar las atenuantes de las que luego se hablará.

Considera determinante que la víctima manifestó en el acto del juicio que el recurrente no abusó de ella, y que los contactos sexuales fueron consentidos. A ello añade que ha quedado acreditado que la madurez de la víctima era equivalente o superior a la de una persona mayor de 16 años, para lo que se remite a las periciales y testificales practicadas y a la declaración prestada. También considera relevante que, como se desprende de los WhatsApp que obran transcritos en autos, la experiencia no fue traumática para la víctima.

II.2 . La representación procesal de la acusación particular se opone, manifestando que el consentimiento es intrascendente habida cuenta la edad de la víctima y la diferencia de madurez y edad entre ambos.

II.3 . Igualmente se opone el Ministerio Fiscal alegando que de la prueba practicada valorada en su totalidad se desprende la diferencia de edad y madurez entre ambos, de forma que se cumplen los requisitos establecidos en el precepto para la existencia del delito.

II.4 . El presente motivo de recurso ha de ser desestimado.

En primer lugar, porque no queda claro en qué se pretende cambiar los hechos declarados probados por la Audiencia Provincial, que debe ser añadido, eliminado o modificado, pues se mezclan hechos con valoraciones jurídicas, reconociéndose que no es posible 'negar que ha existido una infracción penal y en consecuencia debe haber un castigo' o 'que los hechos acontecidos no son objeto de discusión'.

A partir de ese momento se realizan una serie de manifestaciones en relación con la prueba practicada que no cabe acoger, especialmente todo lo referente al otorgamiento de consentimiento por la víctima y a la madurez de las partes. Si lo que se pretende es modificar los Hechos Probados en el sentido de que se reconozca una eventual proximidad de grado de desarrollo o madurez a los eventuales efectos de lo prevenido en el artículo 183.quater del Código Penal (en adelante, CP) debería haberse ofrecido a esta Sala una valoración probatoria en este sentido y adecuadamente sustentada, lo que no ha ocurrido: si bien conforme al principio de presunción de inocencia corresponde a la acusación aportar el Tribunal prueba válida y suficiente de los hechos delictivos así como de las circunstancias que agravarían la responsabilidad penal, esta obligación no puede entenderse en un sentido de que deba probar igualmente que no concurren las circunstancias que excluirían -o disminuirían- la responsabilidad penal del acusado, sino que compete a la defensa de éste probar su existencia, del mismo modo que debe probar la concurrencia de atenuantes o cualquier otra circunstancia favorable o que disminuya la responsabilidad penal ( sentencia de esta Sala de 7 de diciembre de 2018, Roj: STSJ PV 3107/2018 - ECLI: ES:TSJPV:2018:3107 ; auto del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2015, Roj: ATS 757/2015 - ECLI: ES:TS:2015:757 A).

Por todo ello, procede, como decíamos, confirmar los hechos declarados probados por la sentencia de la Audiencia Provincial.



TERCERO.- Error en la aplicación del Derecho: calificación jurídica III.1 . Manifiesta el recurrente que los hechos declarados probados no son constitutivos de los delitos por los que ha sido condenado: (i) En cuanto al delito continuado de abuso sexual, porque no habiéndose negado en ningún momento que los hechos ocurrieron, en los mismos no medió ni violencia, ni intimidación ni fuerza física, existiendo consentimiento explícito de la víctima.

(ii) Respecto a las coacciones, porque siendo la relación corta, como efectivamente fue, los hechos no denotan sino pequeñas desavenencias, no habiéndole controlado el móvil.

(iii) Finalmente considera que no concurre el delito leve de vejaciones porque se trató de insultos mutuos en un contexto de riña de pareja entre dos personas con carácter.

III.2 . Impugna el motivo la acusación particular alegando que el primero de los delitos deriva de la edad de la víctima, el segundo es algo distinto de la manifestación de desavenencias entre iguales y en el tercero el propio recurrente reconoce que 'son insultos proferidos en el ámbito de la pareja.

III.3 . Asimismo lo impugna el Ministerio Fiscal.

Respecto a los abusos sexuales, porque el delito por el que se ha condenado no contempla la necesidad de que exista violencia o intimidación, manifestando en todo caso que esto no queda claro en la segunda de las ocasiones, y que no se trata de relaciones entre dos adultos, habida cuenta la edad de la víctima.

En lo que concierne a las coacciones y las vejaciones injustas manifiesta en primer lugar que nos encontramos alegando en relación con la calificación jurídica y no con la valoración de la prueba y que, en todo caso, de la practicada se deriva que si se produjeron las acciones tipificadas.

III.4 . No ha lugar a la estimación del presente motivo.

Fijados los hechos en sentencia de instancia y, confirmados por la presente, la calificación jurídica realizada por el Tribunal a quo es correcta, integrándose lo sucedido en los delitos por los que se ha condenado.

Debemos recordar en este punto que el eventual consentimiento de la víctima es irrelevante en el en el supuesto contemplado en el artículo 183 CP : siendo aquella menor de dieciséis años nos encontramos ante una presunción iuris et de iure que hace su consentimiento ineficaz, no pudiendo ampararse en él la absolución pretendida.

También debemos recordar que la eventual aplicación de la circunstancia regulada en el artículo 183.quater CP , que si bien no es citado por el recurso, entendemos que pretende acogerse al mismo, exige tres requisitos: consentimiento libre, y proximidad tanto de edad como de madurez entre ambos sujetos del delito.

En el presente supuesto sólo concurriría uno de ellos, el consentimiento, y para el primero de los accesos carnales, pues de los hechos probados no cabe extraer que exista proximidad ni en la edad -diferencia superior a ocho años- ni en la madurez, a pesar de lo manifestado por la representación procesal de Alfredo . El Hecho Probado Sexto establece que la madurez de ambos era adecuada a su edad cronológica, no habiéndose establecido la proximidad entre ambas que hubiese permitido plantearse la aplicación del antes citado precepto.

Concurriendo solo uno de los mencionados requisitos no procede absolver al recurrente ni plantearnos la eventual existencia de una atenuante analógica.

Finalmente, procede desestimar aquí lo manifestado en el motivo de recurso anterior respecto con la desproporción de la pena impuesta: desde una perspectiva de estricta aplicación judicial de la norma no cabe considerar que nos encontremos ante una pena desproporcionada cuando en el delito de abusos sexuales a menor de dieciséis años, del que se deriva la punición más relevante, es la mínima establecida por el legislador para estos hechos.



CUARTO.- Error en la aplicación del Derecho: circunstancias atenuantes IV.1 . Concurren para la parte recurrente dos atenuantes que debieron ser apreciadas por la Audiencia Provincial: (i) Confesión, pues el acusado en todo momento ha reconocido los hechos, lo que ha facilitado la instrucción, manteniendo la misma versión a lo largo del tiempo. En apoyo de su pretensión cita jurisprudencia del Tribunal Supremo.

(ii) Existencia de error de prohibición vencible, pues desconocía la antijuridicidad de la conducta: para el hoy recurrente el hecho de que fuesen pareja, de que hubiese unos sentimientos estaba por encima de la prohibición de tener relaciones sexuales con menores.

IV.2 . No concurre la atenuante de confesión para la acusación particular porque en todo momento ha manifestado que era inocente, no evidenciando ánimo colaborador, limitándose a excusar su acción. Tampoco procede la atenuante derivada del error vencible, pues el condenado reconoció que conocía la diferencia de edad y la trascendencia legal de los hechos.

IV.3 . El Ministerio Fiscal igualmente impugna el presente motivo de recurso. Respecto de la confesión, porque es tardía, de forma que sólo cabría acogerla por analogía, lo que tampoco procede, al incumplirse los requisitos jurisprudenciales, en tanto no ha sido veraz en relación con el consentimiento en el segundo de los contactos ni con el control del móvil. En lo referente al error vencible, porque el acusado sabía la prohibición de mantener relaciones con menores de edad, es decir, tenía conciencia de antijuridicidad, lo que se manifiesta por la semiclandestinidad en la que se desenvolvía la relación.

IV.4.1 . No cabe acoger lo manifestado en relación con la existencia de una atenuante deriva de la concurrencia de un error de prohibición vencible. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2018 (Roj: STS 3253/2018 - ECLI: ES:TS:2018:3253 ) 'El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad cuando el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho (...) requiere una prueba suficiente sobre tal errónea creencia, que ha de ser un comportamiento excepcional, y que ha de ser valorado de acuerdo con las características propias del caso concreto sometido a la valoración del Tribunal. ( STS nº 865/2005 )'.

Por tanto, este error, sea vencible o invencible, requiere como condición indispensable la prueba del desconocimiento de la ilicitud de la conducta ejecutada y el propio recurso reconoce que era 'consciente de realizar un hecho típico' en tanto 'conocía que no se podía tener relaciones sexuales con menores'; si sabe que un hecho es ilícito no puede mantenerse que no sabía que el hecho estaba prohibido, por lo que en ningún caso procede estimar la concurrencia de un error.

IV.4.2 . Tampoco cabe estimar el recurso en lo referente a la atenuante de confesión. Conforme al artículo 21.4º CP es circunstancia atenuante 'La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades', lo que no ocurre en nuestro caso.

Respecto a la posibilidad de su aplicación por analogía, como bien dice la sentencia apelada, se requiere una colaboración con los fines de la justicia cuando ya se conocen los hechos y se ha iniciado una investigación; en palabras del Tribunal Supremo (sentencia de 26 de julio de 2016, Roj: STS 3925/2016 - ECLI: ES:TS:2016:3925 ) sólo cabe estimarla 'en aquellos supuestos en los que suponga -en el ámbito propio del proceso- una facilitación importante de la acción de la Justicia y, por tanto, una contribución útil y relevante para la restauración del orden jurídico alterado por la acción delictiva', siendo improcedente su estimación cuando 'el recurrente se limitó a reconocer aquello que la investigación había desvelado con otras fuentes de prueba'.

Adicionalmente, la estimación de una atenuante sería irrelevante a nuestro efectos; el artículo 66.1.1º CP establece que cuando concurra una sola circunstancia atenuante se impondrá la pena en su mitad inferior y en nuestro caso la pena impuesta, que coincide con la solicitada por el Ministerio Fiscal, es la mínima para el delito tipificado.



QUINTO.- Reparación del daño V.1 . Finalmente la representación procesal de Alfredo impugna la responsabilidad civil establecida en sentencia, por considerarla desproporcionada y no fundamentada. Considera que la compensación por el sufrimiento de la menor debe ser objetivada, obedeciendo a criterios preestablecidos, manifestando en su defensa dos circunstancias: (i) que la sintomatología de la menor es anterior a los hechos, no habiendo quedado probado que se haya agravado y (ii) que carece de medios para afrontarla, de forma que hipotecará su rehabilitación y futura integración social. Por último propone un importe de 3.000 €.

V.2 . La acusación particular manifiesta que los informes han sido claros, de forma que no cabe achacar el daño a situaciones anteriores y que su falta de capacidad de pago es irrelevante.

V.3 . El Ministerio Fiscal se remite a la valoración de la indemnización hecha en la sentencia, que considera razonable, no pudiendo ser tachada de arbitraria u objetivamente desproporcionada.

V.4 . Procede, finalmente, la desestimación del presente motivo de recurso; tal y como decíamos en el apartado II.4 anterior, compete al recurrente probar todas las circunstancias que le favorecen, no pudiéndose limitar su actividad a impugnar lo dicho en la sentencia sin aportar prueba que avale su pretensión. Si pretende la objetivación del daño deberá aportar a esta Sala criterios objetivos para su determinación, no limitarse a proponer una cantidad. Adicionalmente es irrelevante a efectos de cuantificar el daño que el condenado carezca de medios para repararlo, ya que el criterio que debe seguir el Tribunal para determinarlo no es la situación económica del sujeto activo del delito, sino la gravedad del daño causado a la víctima.



SEXTO.- Costas VI.1 Conforme a lo prevenido en el artículo 239 LECr en relación con los artículos 394.4 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponer las costas al recurrente, incluidas las de la acusación particular.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Constitución y en nombre de S.M.

el Rey,

Fallo

DESESTIMAMOS el Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Alfredo contra la sentencia de fecha 6 de marzo de 2019, dictada por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera en el Rollo penal ordinario 3012/2017, por un delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años, un delito de coacciones y un delito leve de coacciones injustas, que se confirma. Con imposición de costas al recurrente.

MODO DE IMPUGNACIÓN : mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos.

Sres. Magistrados que la firman y leída por el Excmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.