Sentencia Penal Nº 66/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 84/2019 de 30 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA
BILBAO
BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997 NIG PV / IZO EAE: 20.04.1-17/000646
NIG CGPJ / IZO BJKN: 20030.37.2-2017/0000646
Rollo apelación penal/ Zig.apel.erroi. 84/2019
EXCMO. SR. PRESIDENTE:
D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ
D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL
En BILBAO (BIZKAIA), a treinta de octubre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por
los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 84/2019 en virtud de las facultades que le han
sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A N.º 66/2019
En el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Luis Echániz Aizpuru, en nombre y representación
de Leonardo , bajo la dirección letrada de D. Francisco Fernández Martínez, contra sentencia de fecha 18
de junio de 2019, dictada por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera - UPAD, en el Rollo penal
ordinario 3039/2018, por el delito de agresión sexual del artículo 179 del Código penal en grado de tentativa.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera - UPAD dictó con fecha 18 de junio de 2019 sentencia 128/19 cuyos 'hechos probados' y 'fallo' dicen textualmente: '
PRIMERO.- La madrugada del día 7 de julio de 2017, entre la 1.30 y las 4.00 horas, el procesado Leonardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, estuvo con Natividad en el interior del Bar Durán-Durán, situado en la calle Egogain de la localidad de Eibar (Gipzukoa). En dicho establecimiento ambos estuvieron bailando, consumiendo bebidas alcohólicas y asimismo mantuvieron relaciones sexuales consentidas y plenas con penetración vaginal en los baños de dicho local.

Sobre la 4.00 horas de esa madrugada el procesado Leonardo siguió a Natividad desde el Bar Durán-Durán hasta el número NUM000 de la CALLE000 de la localidad de Eibar, lugar donde el acusado impidió que Natividad entrara en su domicilio, le quitó las llaves y la empujó contra el suelo, lo que provocó que cayera sobre unas maderas.

En ese momento el procesado con el ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos y de atentar contra la libertad sexual de Natividad se abalanzó con fuerza sobre la misma, le bajó los pantalones y la ropa interior, sin llegar a penetrarla vaginalmente.



SEGUNDO.- A consecuencia de estos hechos, Natividad sufrió lesiones consistentes en erosiones lineales a lo largo de ambas regiones escapulares de la espalda, así como en la zona posterior de ambos brazos y en la zona anterior proximal y medial del muslo derecho y en la externa del muslo izquierdo, así como un hematoma redondeado de unos cuatro centímetros cuadrados en la cadera izquierda, sin que precisara de tratamiento médico alguno para su curación.



TERCERO.- En el momento de los hechos el acusado tenía sus facultades volitivas e intelectivas mermadas a causa de la ingestión de bebidas alcohólicas en las horas precedentes.



CUARTO.- El acusado con anterioridad a la celebración del juicio oral, que tuvo lugar el día 25 de febrero de 2019, abonó a la Sra. Natividad la cantidad de 5.000 euros para aplicarla al pago de la responsabilidad civil.



QUINTO.- El día 10 de julio de 2017 se recibe declaración en calidad de investigado al acusado Sr. Leonardo .

En fecha 30 de enero de 2018 la defensa del Sr. Leonardo presenta escrito en el que muestra su consentimiento a la obtención de una muestra biológica para proceder a su cotejo con los restos biológicos hallados en la víctima. Mediante Providencia de la misma fecha 30 de enero de 2018 se acuerda que se proceda a realizar las gestiones necesarias para la obtención de muestras biológicas del investigado y su posterior cotejo con los restos biológicos hallados en la denunciante. Mediante Providencia de fecha 4 de mayo de 2018 se acuerda librar oficio recordatorio a fin de que se dé urgente cumplimiento a lo interesado.

Mediante Providencia de fecha 24 de mayo de 2018 se acuerda librar oficio al Servicio de Patología Forense para dar cumplimiento a lo interesado, previa solicitud de la defensa del investigado.

En fecha 11 de junio de 2018 tiene entrada en el Juzgado de Instrucción el informe del Servicio de Biología emitido por el Departamento de Madrid, fechado el 31 de mayo de 2018.' Fallo: '1º.- Condenamos a D. Leonardo como autor de un delito de agresión sexual en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 178 , 179 y 62 del Código Penal , concurriendo las circunstancias atenuantes de reparación del daño y de embriaguez, a la pena de dos años y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y al abono de las costas causadas en este procedimiento, incluidas las de la Acusación Particular.

2º.- Imponemos a D. Leonardo la prohibición de aproximarse a Dª. Natividad , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que ésta se encuentre, en un radio de 200 metros, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, todo ello durante el tiempo de cinco años.

3º.- Imponemos a D. Leonardo la medida de cinco años de libertad vigilada, cuya ejecución comenzará una vez cumplida la pena privativa de libertad.

4º.- Condenamos a D. Leonardo a que indemnice a Dª. Natividad en la cantidad de 5.000 euros, a cuyo pago se aplicará la suma consignada.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Leonardo en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Los de la sentencia apelada, que se confirman.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto por la representación procesal de Leonardo I.1 En la citada representación se interpuso recurso de apelación contra la sentencia mencionada al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECr) por infracción de ley consistente en la indebida aplicación del artículo 179 del Código penal (en adelante, CP) por deberse encajar los hechos en el artículo 178 CP.

Subsidiariamente al anterior formuló recurso por los siguientes motivos: (i) Al amparo del artículo 849.1 LECr por infracción del artículo 62 CP al no rebajarse la pena en dos grados.

(ii) Al amparo del artículo 849.1 LECr por vulneración del artículo 66 bis CP al imponer la extensión de la pena de prisión.

I.2 El Ministerio Fiscal se opuso al recurso.

I.3 La acusación particular impugnó el recurso en lo que se interesase la libre absolución del recurrente, manifestando que los hechos se incardinan en el artículo 178 CP.



SEGUNDO.- Cuestión previa, el cauce procesal del recurso II.1 El recurso de apelación interpuesto se ampara de manera indebida en lo prevenido en el artículo 849.1 LECr, siendo así que el mencionado precepto regula el recurso de casación por infracción de ley, procediendo interponer el recurso de apelación al amparo de los artículos 790 y siguientes LECr en relación con el artículo 846.Ter del mismo cuerpo legal.

II.2 A pesar de lo anterior, en aplicación del principio de tutela efectiva de los Tribunales - art. 24.1 de la Constitución- la Sala entrará al fondo del asunto.



TERCERO.- Infracción de ley: artículos 178 y 179 CP III.1 Impugna la sentencia la representación procesal de Leonardo alegando infracción de ley en tanto los hechos considerados probados deben encajarse en el artículo 178 CP y no en el 179: de los mismos no puede inferirse la intención de penetrar a la víctima.

A continuación realiza una serie de valoraciones sobre la prueba, manifestando que no consta que intentase bajarse los pantalones, y que, tras un forcejeo, se marchó voluntariamente; alega en su apoyo la calificación hecha por la acusación particular que coincide con la suya.

Cita jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con la necesidad de respetar en la sentencia los hechos declarados probados, que deben corresponderse con la calificación jurídica realizada por la audiencia.

III.2 El Ministerio Fiscal se opuso al presente motivo de recurso, con remisión a la sentencia.

III.3 La acusación particular impugna la eventual petición de libre absolución del recurrente, para, a continuación, ratificarse en sus conclusiones en el acto del juicio, solicitando una condena por el artículo 178 CP -lo que, supondría la estimación del presente motivo de recurso- con las dos atenuantes apreciadas en la instancia.

III.4 Procede estimar el presente motivo de recurso, y, consiguientemente, condenar a Leonardo por un delito consumado de agresión sexual sin penetración del artículo 178 CP.

III.4.a La cuestión del necesario y escrupuloso respeto a los hechos declarados probados a la hora de ejecutar el proceso de subsunción ha sido tratado por el Tribunal Supremo en multitud de sentencias, siendo una de las más recientes la de 4 de julio de 2019 ( ECLI:ES:TS:2019:2228 ), precisamente revocatoria por este motivo de la dictada por esta Sala el 17 de diciembre de 2018. Tanto en esta sentencia como en la de 18 de octubre de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:4170 ) el Alto Tribunal manifestó, recogiendo jurisprudencia anterior, que '...la permisión jurisprudencial hacia la posibilidad de integración de los hechos probados acudiendo a alegaciones fácticas deslizadas en los fundamentos de derecho 'vulnera las garantías de defensa y son un artificio frecuentemente utilizado para fundamentar condenas -que nunca absoluciones-, sobre datos que no han sido declarados de forma taxativa como hechos probados, concluyendo en que su traslado a los apartados jurídicos de la sentencia es ilegal y asistemático'.

Y es que no puede flexibilizarse el debido rigor procesal de que los hechos probados son la parte más relevante de la estructura de la sentencia, la cual parte, indiscutiblemente, del rigor y exactitud de quién o quiénes constan en los hechos probados para, luego, el Tribunal vaya perfilando el proceso de valoración de la prueba en los fundamentos de derecho. Pero lo que no es admisible es que se omita de modo y forma absoluta la referencia en los hechos probados y que luego aparezca su identidad en el fallo ante esa ausencia en el relato de hechos probados. Y ello, sin que pueda utilizarse la fundamentación jurídica para completar otra parte de la estructura procesal de la sentencia' de forma que 'la posibilidad de que se contengan en la fundamentación de la sentencia afirmaciones de carácter fáctico siempre ha sido de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado ( SSTS. 945/2004 de 23, 7, 302/2003 de 25.2 y 209/2002 de 12.2), pues se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena ( STS 1369/2003 de 22.10), de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales' para concluir que 'no es posible que en una sentencia se contengan unos hechos en el apartado destinado al relato fáctico y otros diferentes e incluso contradictorios en la fundamentación jurídica, pues en esos casos no resulta posible saber cuáles son los hechos completos que en definitiva ha estimado el Tribunal que quedaban probados, lo que impide consecuentemente el control sobre la interpretación y aplicación de las normas sustantivas procedentes'.

Es decir, que el proceso de encaje normativo debe realizarse única y exclusivamente sobre los hechos que aparecen en el apartado 'Hechos probados' de la sentencia, sin que quepa completarlos o integrarlos con otros hechos contenidos en los restantes apartados.

III.4.b Sentada la posición jurisprudencial anterior, es necesario traer aquí el apartado Primero de los Hechos Probados de la sentencia de la Audiencia Provincial en lo que nos interesa: En ese momento el procesado con el ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos y de atentar contra la libertad sexual de Natividad se abalanzó con fuerza sobre la misma, le bajó los pantalones y la ropa interior, sin llegar a penetrarla vaginalmente.

En relación con el mismo, el apartado IV del apartado Juicio de calificación jurídica de los Fundamentos de Derecho de la sentencia manifiesta: IV.- En consecuencia, en el presente caso concurren todos los elementos típicos del delito de violación en grado de tentativa pues ha resultado acreditado que el acusado, con un indiscutible propósito de atentar contra la libertad sexual de la víctima y con una evidente intención lúbrica o lasciva, llevó a cabo todos los actos previos para consumar el acceso carnal con penetración vaginal, pues empujó y tiró a la víctima al suelo, le quitó los pantalones y la ropa interior, se colocó encima de ella y comenzó a realizar movimientos característicos de la cópula o de su intento, al tiempo que la perjudicada movía y agitaba los brazos con el fin de zafarse o de evitar la penetración. Incluso la perjudicada llega a manifestar a la Policía que el varón le rozó con su miembro viril en la parte trasera de la pierna.

Es decir, que los fundamentos jurídicos de la sentencia integran los hechos probados con datos nuevos y relevantes para el proceso de subsunción, lo que, como hemos visto, está vedado cuando se realiza contra reo; a partir de '... se colocó' incorpora nuevos elementos fácticos a los contenidos en aquéllos, que, como veremos, son de especial relevancia a la hora de subsumirlos en el tipo penal.

Consecuencia de todo lo anterior es que a esta Sala debe revisar el proceso de calificación jurídica realizado por el Tribunal a quo, para ver si encaja con los hechos expresamente declarados probados, sin adiciones ni integraciones ajenas a aquéllos como las que aparecen en la fundamentación jurídica de la sentencia; es la actuación que procede conforme a la doctrina del Tribunal Supremo que hemos descrito.

III.4.b Dos son los preceptos a considerar; por un lado el artículo 178 CP tiene el siguiente tenor literal: El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cinco años.

Por su parte, el 179 dice: Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de seis a 12 años.

Recordando que el 179 se consideró por la Audiencia Provincial en grado de tentativa, una lectura de los hechos probados difícilmente puede encajar en el mismo: únicamente consta en los mismos que el recurrente quitó la ropa a la víctima de manera violenta, careciendo de mención alguna a actos adicionales conducente a ejecutar la penetración, a que realizase movimientos característicos de la cópula o su intento o que rozase con su miembro viril la parte trasera de la pierna de aquélla; aspectos estos últimos relevantes para motivar la sentencia impugnada pero que son ajenos a los hechos expresamente declarados probados. Parece más correcto subsumirlos en el tipo del artículo 178, pues queda meridianamente clara la agresión a la libertad sexual de la víctima y el empleo de violencia para conseguir su propósito.

Por ejemplo el auto del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2017 (ECLI: ES:TS:2017:11275A) considera relevante junto al hecho de haber desnudado a la víctima que el actor '...sacó su propio miembro viril y la inmovilizó diciéndole que lo iba a hacer 'le gustase o no' para considerar que nos encontramos ante una tentativa de violación; de igual manera el auto del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2016 (ECLI: ES:TS:2016:2131A) consideró que existía una tentativa de violación en los siguientes hechos: '...el acusado comienza a bajarse sus pantalones, intenta bajar a la fuerza los de la víctima y se tumba sobre ella. A ello añade que la víctima afirmó que el acusado le tocó su cuerpo; y todo ello fue ejecutado con un grado muy elevado de violencia', hechos que difieren significativamente de los declarados probados en la sentencia impugnada.

III.5 Por todo ello, como ya hemos adelantado, procede estimar el presente motivo de recurso, absolver al recurrente del delito agresión sexual del artículo 179 CP en grado de tentativa y condenarle por un delito de agresión sexual del artículo 178 consumado.



CUARTO.- Motivos subsidiarios de recurso IV.1 Estimado el motivo anterior, decaen.



QUINTO.- Consecuencias jurídicas V.1 Prisión. El artículo 178 CP establece una pena base de uno a cinco años de prisión para el delito de agresión sexual; concurriendo las atenuantes de reparación del daño -21.5 CP- y embriaguez -21.7 CP- y ninguna agravante procede rebajar la pena en uno o dos grados, conforme el artículo 66.2 CP, atendidos el número y entidad de las atenuantes.

En el presente caso la horquilla queda entre un día y un año menos un día de prisión, debiéndose sustituir la pena de prisión inferior a tres meses por multa, trabajos en beneficio de la comunidad o localización permanente ( artículos 70.1.2º y 71 CP). La parte recurrente solicita una pena de prisión que no supere el año de duración, y la acusación particular la de un año menos un día de duración.

Habida cuenta la gravedad del delito y la forma en que se cometió, que prolijamente se relatan en la sentencia impugnada, debe descartarse ab initio la imposición de una pena sustitutiva de la prisión, siendo adecuada la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN; nos encontramos ante un atentado a la libertad sexual de la víctima ejecutado cuando, de madrugada, se disponía a acceder a su domicilio, desplazándose sola y en el que las circunstancias personales del sujeto activo ya han sido tenidas en cuenta en las atenuantes aplicadas, de forma que procede una pena próxima a la máxima legal.

Conforme al artículo 56 CP se impone con carácter accesorio la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena.

V.2 Prohibiciones. De conformidad con lo establecido en el artículo 57.1 CP en relación con los artículos 13.2, 33.3.a) y 178 del mismo cuerpo legal procede reducir la prohibición de acercamiento a Natividad impuesta en la sentencia apelada a Leonardo al plazo de DOS AÑOS, acorde con la condena impuesta y los motivos que expresa la Audiencia Provincial.

Durante el período de prohibición no podrá acercarse a menos de 200 metros del domicilio de la víctima, de su lugar de trabajo o de cualquier lugar en el que ésta se halle, ni comunicarse con ella por ningún medio.

V.3 Libertad vigilada. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas y para el supuesto de que la condena se produjese por el artículo 178 CP, interesó la imposición de una medida de libertad vigilada de cinco años, de acuerdo con lo establecido en el artículo 192.1 CP; la acusación particular, por su parte, pide una medida de libertad vigilada de diez años. Es de destacar que el último inciso del citado precepto manifiesta que: '...

cuando se trate de un único delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor'.

Constando en la sentencia apelada que el condenado carece de antecedentes penales y siendo condenado por un único delito, debe valorarse la peligrosidad del autor antes de resolver la cuestión. En este caso, habida cuenta que es hecho probado que actuó bajo la ingesta de bebidas alcohólicas, que procedió a la reparación del daño antes del juicio y que se avino voluntariamente a la extracción de muestras para el cotejo biológico puede considerarse baja la peligrosidad del autor, siendo aconsejable no imponerle medida alguna de libertad vigilada.



SEXTO.- Costas VI.1 Conforme a lo prevenido en el artículo 239 LECr en relación con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede declarar las costas de oficio.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Constitución y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

'1º.- Condenamos a D. Leonardo como autor de un delito de agresión sexual en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 178 , 179 y 62 del Código Penal , concurriendo las circunstancias atenuantes de reparación del daño y de embriaguez, a la pena de dos años y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y al abono de las costas causadas en este procedimiento, incluidas las de la Acusación Particular.

2º.- Imponemos a D. Leonardo la prohibición de aproximarse a Dª. Natividad , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que ésta se encuentre, en un radio de 200 metros, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, todo ello durante el tiempo de cinco años.

3º.- Imponemos a D. Leonardo la medida de cinco años de libertad vigilada, cuya ejecución comenzará una vez cumplida la pena privativa de libertad.

4º.- Condenamos a D. Leonardo a que indemnice a Dª. Natividad en la cantidad de 5.000 euros, a cuyo pago se aplicará la suma consignada.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Leonardo en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Los de la sentencia apelada, que se confirman.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El recurso interpuesto por la representación procesal de Leonardo I.1 En la citada representación se interpuso recurso de apelación contra la sentencia mencionada al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECr) por infracción de ley consistente en la indebida aplicación del artículo 179 del Código penal (en adelante, CP) por deberse encajar los hechos en el artículo 178 CP.

Subsidiariamente al anterior formuló recurso por los siguientes motivos: (i) Al amparo del artículo 849.1 LECr por infracción del artículo 62 CP al no rebajarse la pena en dos grados.

(ii) Al amparo del artículo 849.1 LECr por vulneración del artículo 66 bis CP al imponer la extensión de la pena de prisión.

I.2 El Ministerio Fiscal se opuso al recurso.

I.3 La acusación particular impugnó el recurso en lo que se interesase la libre absolución del recurrente, manifestando que los hechos se incardinan en el artículo 178 CP.



SEGUNDO.- Cuestión previa, el cauce procesal del recurso II.1 El recurso de apelación interpuesto se ampara de manera indebida en lo prevenido en el artículo 849.1 LECr, siendo así que el mencionado precepto regula el recurso de casación por infracción de ley, procediendo interponer el recurso de apelación al amparo de los artículos 790 y siguientes LECr en relación con el artículo 846.Ter del mismo cuerpo legal.

II.2 A pesar de lo anterior, en aplicación del principio de tutela efectiva de los Tribunales - art. 24.1 de la Constitución- la Sala entrará al fondo del asunto.



TERCERO.- Infracción de ley: artículos 178 y 179 CP III.1 Impugna la sentencia la representación procesal de Leonardo alegando infracción de ley en tanto los hechos considerados probados deben encajarse en el artículo 178 CP y no en el 179: de los mismos no puede inferirse la intención de penetrar a la víctima.

A continuación realiza una serie de valoraciones sobre la prueba, manifestando que no consta que intentase bajarse los pantalones, y que, tras un forcejeo, se marchó voluntariamente; alega en su apoyo la calificación hecha por la acusación particular que coincide con la suya.

Cita jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con la necesidad de respetar en la sentencia los hechos declarados probados, que deben corresponderse con la calificación jurídica realizada por la audiencia.

III.2 El Ministerio Fiscal se opuso al presente motivo de recurso, con remisión a la sentencia.

III.3 La acusación particular impugna la eventual petición de libre absolución del recurrente, para, a continuación, ratificarse en sus conclusiones en el acto del juicio, solicitando una condena por el artículo 178 CP -lo que, supondría la estimación del presente motivo de recurso- con las dos atenuantes apreciadas en la instancia.

III.4 Procede estimar el presente motivo de recurso, y, consiguientemente, condenar a Leonardo por un delito consumado de agresión sexual sin penetración del artículo 178 CP.

III.4.a La cuestión del necesario y escrupuloso respeto a los hechos declarados probados a la hora de ejecutar el proceso de subsunción ha sido tratado por el Tribunal Supremo en multitud de sentencias, siendo una de las más recientes la de 4 de julio de 2019 ( ECLI:ES:TS:2019:2228 ), precisamente revocatoria por este motivo de la dictada por esta Sala el 17 de diciembre de 2018. Tanto en esta sentencia como en la de 18 de octubre de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:4170 ) el Alto Tribunal manifestó, recogiendo jurisprudencia anterior, que '...la permisión jurisprudencial hacia la posibilidad de integración de los hechos probados acudiendo a alegaciones fácticas deslizadas en los fundamentos de derecho 'vulnera las garantías de defensa y son un artificio frecuentemente utilizado para fundamentar condenas -que nunca absoluciones-, sobre datos que no han sido declarados de forma taxativa como hechos probados, concluyendo en que su traslado a los apartados jurídicos de la sentencia es ilegal y asistemático'.

Y es que no puede flexibilizarse el debido rigor procesal de que los hechos probados son la parte más relevante de la estructura de la sentencia, la cual parte, indiscutiblemente, del rigor y exactitud de quién o quiénes constan en los hechos probados para, luego, el Tribunal vaya perfilando el proceso de valoración de la prueba en los fundamentos de derecho. Pero lo que no es admisible es que se omita de modo y forma absoluta la referencia en los hechos probados y que luego aparezca su identidad en el fallo ante esa ausencia en el relato de hechos probados. Y ello, sin que pueda utilizarse la fundamentación jurídica para completar otra parte de la estructura procesal de la sentencia' de forma que 'la posibilidad de que se contengan en la fundamentación de la sentencia afirmaciones de carácter fáctico siempre ha sido de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado ( SSTS. 945/2004 de 23, 7, 302/2003 de 25.2 y 209/2002 de 12.2), pues se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena ( STS 1369/2003 de 22.10), de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales' para concluir que 'no es posible que en una sentencia se contengan unos hechos en el apartado destinado al relato fáctico y otros diferentes e incluso contradictorios en la fundamentación jurídica, pues en esos casos no resulta posible saber cuáles son los hechos completos que en definitiva ha estimado el Tribunal que quedaban probados, lo que impide consecuentemente el control sobre la interpretación y aplicación de las normas sustantivas procedentes'.

Es decir, que el proceso de encaje normativo debe realizarse única y exclusivamente sobre los hechos que aparecen en el apartado 'Hechos probados' de la sentencia, sin que quepa completarlos o integrarlos con otros hechos contenidos en los restantes apartados.

III.4.b Sentada la posición jurisprudencial anterior, es necesario traer aquí el apartado Primero de los Hechos Probados de la sentencia de la Audiencia Provincial en lo que nos interesa: En ese momento el procesado con el ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos y de atentar contra la libertad sexual de Natividad se abalanzó con fuerza sobre la misma, le bajó los pantalones y la ropa interior, sin llegar a penetrarla vaginalmente.

En relación con el mismo, el apartado IV del apartado Juicio de calificación jurídica de los Fundamentos de Derecho de la sentencia manifiesta: IV.- En consecuencia, en el presente caso concurren todos los elementos típicos del delito de violación en grado de tentativa pues ha resultado acreditado que el acusado, con un indiscutible propósito de atentar contra la libertad sexual de la víctima y con una evidente intención lúbrica o lasciva, llevó a cabo todos los actos previos para consumar el acceso carnal con penetración vaginal, pues empujó y tiró a la víctima al suelo, le quitó los pantalones y la ropa interior, se colocó encima de ella y comenzó a realizar movimientos característicos de la cópula o de su intento, al tiempo que la perjudicada movía y agitaba los brazos con el fin de zafarse o de evitar la penetración. Incluso la perjudicada llega a manifestar a la Policía que el varón le rozó con su miembro viril en la parte trasera de la pierna.

Es decir, que los fundamentos jurídicos de la sentencia integran los hechos probados con datos nuevos y relevantes para el proceso de subsunción, lo que, como hemos visto, está vedado cuando se realiza contra reo; a partir de '... se colocó' incorpora nuevos elementos fácticos a los contenidos en aquéllos, que, como veremos, son de especial relevancia a la hora de subsumirlos en el tipo penal.

Consecuencia de todo lo anterior es que a esta Sala debe revisar el proceso de calificación jurídica realizado por el Tribunal a quo, para ver si encaja con los hechos expresamente declarados probados, sin adiciones ni integraciones ajenas a aquéllos como las que aparecen en la fundamentación jurídica de la sentencia; es la actuación que procede conforme a la doctrina del Tribunal Supremo que hemos descrito.

III.4.b Dos son los preceptos a considerar; por un lado el artículo 178 CP tiene el siguiente tenor literal: El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cinco años.

Por su parte, el 179 dice: Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de seis a 12 años.

Recordando que el 179 se consideró por la Audiencia Provincial en grado de tentativa, una lectura de los hechos probados difícilmente puede encajar en el mismo: únicamente consta en los mismos que el recurrente quitó la ropa a la víctima de manera violenta, careciendo de mención alguna a actos adicionales conducente a ejecutar la penetración, a que realizase movimientos característicos de la cópula o su intento o que rozase con su miembro viril la parte trasera de la pierna de aquélla; aspectos estos últimos relevantes para motivar la sentencia impugnada pero que son ajenos a los hechos expresamente declarados probados. Parece más correcto subsumirlos en el tipo del artículo 178, pues queda meridianamente clara la agresión a la libertad sexual de la víctima y el empleo de violencia para conseguir su propósito.

Por ejemplo el auto del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2017 (ECLI: ES:TS:2017:11275A) considera relevante junto al hecho de haber desnudado a la víctima que el actor '...sacó su propio miembro viril y la inmovilizó diciéndole que lo iba a hacer 'le gustase o no' para considerar que nos encontramos ante una tentativa de violación; de igual manera el auto del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2016 (ECLI: ES:TS:2016:2131A) consideró que existía una tentativa de violación en los siguientes hechos: '...el acusado comienza a bajarse sus pantalones, intenta bajar a la fuerza los de la víctima y se tumba sobre ella. A ello añade que la víctima afirmó que el acusado le tocó su cuerpo; y todo ello fue ejecutado con un grado muy elevado de violencia', hechos que difieren significativamente de los declarados probados en la sentencia impugnada.

III.5 Por todo ello, como ya hemos adelantado, procede estimar el presente motivo de recurso, absolver al recurrente del delito agresión sexual del artículo 179 CP en grado de tentativa y condenarle por un delito de agresión sexual del artículo 178 consumado.



CUARTO.- Motivos subsidiarios de recurso IV.1 Estimado el motivo anterior, decaen.



QUINTO.- Consecuencias jurídicas V.1 Prisión. El artículo 178 CP establece una pena base de uno a cinco años de prisión para el delito de agresión sexual; concurriendo las atenuantes de reparación del daño -21.5 CP- y embriaguez -21.7 CP- y ninguna agravante procede rebajar la pena en uno o dos grados, conforme el artículo 66.2 CP, atendidos el número y entidad de las atenuantes.

En el presente caso la horquilla queda entre un día y un año menos un día de prisión, debiéndose sustituir la pena de prisión inferior a tres meses por multa, trabajos en beneficio de la comunidad o localización permanente ( artículos 70.1.2º y 71 CP). La parte recurrente solicita una pena de prisión que no supere el año de duración, y la acusación particular la de un año menos un día de duración.

Habida cuenta la gravedad del delito y la forma en que se cometió, que prolijamente se relatan en la sentencia impugnada, debe descartarse ab initio la imposición de una pena sustitutiva de la prisión, siendo adecuada la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN; nos encontramos ante un atentado a la libertad sexual de la víctima ejecutado cuando, de madrugada, se disponía a acceder a su domicilio, desplazándose sola y en el que las circunstancias personales del sujeto activo ya han sido tenidas en cuenta en las atenuantes aplicadas, de forma que procede una pena próxima a la máxima legal.

Conforme al artículo 56 CP se impone con carácter accesorio la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena.

V.2 Prohibiciones. De conformidad con lo establecido en el artículo 57.1 CP en relación con los artículos 13.2, 33.3.a) y 178 del mismo cuerpo legal procede reducir la prohibición de acercamiento a Natividad impuesta en la sentencia apelada a Leonardo al plazo de DOS AÑOS, acorde con la condena impuesta y los motivos que expresa la Audiencia Provincial.

Durante el período de prohibición no podrá acercarse a menos de 200 metros del domicilio de la víctima, de su lugar de trabajo o de cualquier lugar en el que ésta se halle, ni comunicarse con ella por ningún medio.

V.3 Libertad vigilada. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas y para el supuesto de que la condena se produjese por el artículo 178 CP, interesó la imposición de una medida de libertad vigilada de cinco años, de acuerdo con lo establecido en el artículo 192.1 CP; la acusación particular, por su parte, pide una medida de libertad vigilada de diez años. Es de destacar que el último inciso del citado precepto manifiesta que: '...

cuando se trate de un único delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor'.

Constando en la sentencia apelada que el condenado carece de antecedentes penales y siendo condenado por un único delito, debe valorarse la peligrosidad del autor antes de resolver la cuestión. En este caso, habida cuenta que es hecho probado que actuó bajo la ingesta de bebidas alcohólicas, que procedió a la reparación del daño antes del juicio y que se avino voluntariamente a la extracción de muestras para el cotejo biológico puede considerarse baja la peligrosidad del autor, siendo aconsejable no imponerle medida alguna de libertad vigilada.



SEXTO.- Costas VI.1 Conforme a lo prevenido en el artículo 239 LECr en relación con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede declarar las costas de oficio.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Constitución y en nombre de S.M. el Rey, FALLAMOS ESTIMAMOS el Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Leonardo , contra sentencia de fecha 18 de junio de 2019, dictada por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera - UPAD, en el Rollo penal ordinario 3039/2018.

ABSOLVEMOS a Leonardo , del delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 CP en grado de tentativa, revocando la condena, la prohibición de acercamiento y la libertad vigilada que le habían sido impuestas.

CONDENAMOS a Leonardo como autor penalmente responsable de un delito de agresión sexual del artículo 178 CP consumado a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y DOS AÑOS de prohibición de acercamiento a Natividad .

CONFIRMAMOS el resto de los pronunciamientos de la sentencia impugnada.

DECLARAMOS de oficio las costas las costas del presente recurso.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres.

Magistrados que la firman y leída por el Excmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.