Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 148/2021, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 91/2020 de 16 de Julio de 2021

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA Y LEON SALA CON/AD

BURGOS

SENTENCIA: 00148/2021

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 1ª

Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla

SENTENCIA

Sentencia Nº : 148/2021

Fecha Sentencia: 16/07/2021

SEGURIDAD SOCIAL

Recurso Nº: 91/2020

PonenteD. Eusebio Revilla Revilla

Letrado de la Administración de Justicia:Sr. Ruiz Huidobro

Escrito por:FVV

Contra la Resolución de 14 de enero de 2.020 dictada por la Dirección Provincial de la Tesorería de la Seguridad Social de Burgos .

Iltmo. Sres.:

D. Eusebio Revilla Revilla

D. José Matías Alonso Millán

Dª. M. Begoña González García

En la ciudad de Burgos a dieciséis de julio de dos mil veintiuno.

En el recurso contencioso-administrativo número 91/2020, interpuesto por la mercantil 'ELECNOR, S.A.', representada por la procuradora Dª Carmen Velázquez Pacheco y defendida por la letrada Dª Eva Muñoz Climent, contra la Resolución de 14 de enero de 2.020 dictada por la Dirección Provincial de la Tesorería de la Seguridad Social de Burgos por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por dicha mercantil contra la Resolución de 10 de octubre de 2019 de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Burgos por la que se confirma y eleva a definitiva el acta de liquidación núm. NUM000 generada como consecuencia de su responsabilidad solidaria respecto del acta de liquidación nº NUM001 practicada al deudor principal FEYMA CORDOBA S.L.L. (CCC: 09106936340) por importe de 89.167,44 €, en concepto de deuda por cuotas de la Seguridad Social, correspondiente al periodo 01/2018-11/2018. Ha comparecido como parte demandada la Tesorería General de la Seguridad Social, representada y defendida por el letrado de la Administración de la Seguridad Social, en virtud de la representación y defensa que por Ley ostenta.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte demandante se interpuso recurso contencioso-administrativo por escrito ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos que mediante auto de 3 de agosto de 2.020 se inhibió a favor de esta Sala que aceptó la competencia mediante Decreto de 9 de noviembre de 2020. Admitido a trámite el recurso, se reclamó el expediente administrativo; recibido, se confirió traslado a la recurrente para que formalizara la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito que en lo sustancial se da por reproducido y en el que terminaba suplicando se dicte sentencia por la que estimando la demanda:

'i).- declarar nula/anulable y revocar íntegramente el acta y posterior Resolución de confirmación de la misma, ahora impugnada, por no quedar justificada en modo alguno la existencia de incumplimiento alguno por parte de ELECNOR, S.A. con respecto a la deuda de Seguridad Social de la empresa FEYMA CORDOBA S.L.L. por los motivos que se exponen a lo largo de la presente demanda y si se entra al fondo del asunto se declare que no existe responsabilidad de extensión hacía mi representada al haber cumplido en todo momento con las obligaciones que estipula la ley y la jurisprudencia en materia de subcontratación ( artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores).

Todo ello con expresa imposición de costas a la Administración actuante'.

SEGUNDO.-Por su parte, la demandada contestó a la demanda, por medio de escrito en el que se solicita la desestimación del recurso.

TERCERO.-Recibido el recurso a prueba se practicó con el resultado que obra en autos y verificado el trámite de conclusiones por escrito, quedó el recurso concluso para sentencia, habiéndose señalado el día 24 de junio de 2.021 para votación y fallo, lo que se ha llevado a efecto. Se han observado las prescripciones legales en la tramitación de este recurso.

Siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla, Magistrado integrante de esta Sala y Sección:

Fundamentos

PRIMERO.- Actividad administrativa impugnada.

Es objeto del presente recurso jurisdiccional la Resolución de 14 de enero de 2.020 dictada por la Dirección Provincial de la Tesorería de la Seguridad Social de Burgos por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por dicha mercantil contra la Resolución de 10 de octubre de 2019 de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Burgos por la que se confirma y eleva a definitiva el acta de liquidación núm. NUM000 generada como consecuencia de su responsabilidad solidaria respecto del acta de liquidación nº NUM001 practicada al deudor principal FEYMA CORDOBA S.L.L. (CCC: 09106936340) por importe de 89.167,44 €., en concepto de deuda por cuotas de la Seguridad Social, correspondiente al periodo 01/2018-11/2018.

Y dicha resolución de 10 de octubre de 2.019, luego confirmada en alzada, se base en los siguientes hechos y razonamientos para acordar dicha derivación:

'Segundo.- En consecuencia, con lo anteriormente expresado IPTSS practicó a la empresa FEYMA CÓRDOBA, S.L.L. Acta de Liquidación nº. NUM001, por importe de 89.167,44 €, en concepto de falta de alta y cotización al Régimen General de la Seguridad Social respecto de los trabajadores relacionados en su anexo, por el periodo de liquidación 01/2018 al 11/2018. Ante la imposibilidad de llevar a cabo la notificación de dicho documento a la citada mercantil por correo con aviso de recibo, fue publicado en el BOE el 29 de mayo de 2.019.

En el anexo l del acta de liquidación nº. NUM001, así como en su texto, se refleja que se aprecia la existencia de responsabilidad solidaria respecto de la misma de las siguientes empresas:

-TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A. SOCIEDAD UNIPERSONAL, a la que le fue notificada el 10 de mayo de 2.019.

-ELECNOR, S.A. a la que le fue notificada el 10 de mayo de 2.019.

-INSTATEL COSTA, S.L., a la que no fue posible realizar la notificación por correo con aviso de recibo, por lo que se procedió a la publicación en el Boletín Oficial del Estado el 29 de mayo de 2019.

(...).

El acta de liquidación, recoge hechos que no van referidos al carácter laboral de profesionales autónomos, sino a la existencia de deudas con la Seguridad Social de la empresa FEYMA CORDOBA SLL., de las que es responsable solidario ELECNOR SA., como contratista principal, por aplicación del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores.

Tales hechos han sido comprobados por los medios de prueba recogidos en las actas de liquidación impugnadas: examen de la documentación aportada por ELECNOR SA., INSTATEL COSTA SL., Agueda, TELEFONICA DE ESPAÑA SAU, y ORANGE ESPAÑA COMUNICACIONES FIJAS SA, examen de la base de datos de afiliación de la Tesorería General de la Seguridad Social, declaraciones de la empresa INSTATEL COSTA y Agueda, así como declaraciones de los trabajadores que ejecutaron las contratas y subcontratas de FEYMA CORDOBA SLL..

Al respecto de la presunción de certeza, las Actas de Liquidación, gozan de la presunción de certeza de conformidad con lo previsto en el Artículo 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, (BOE del 22), y articulo 32.1 c) Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones en el orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social (BOE de 3 de junio)...

La empresa niega los hechos comprobados, y recogidos en el acta de liquidación, pero no aporta prueba que los desvirtúe.

Por último, en relación con la alegación de que ELECNOR SA., de haber cumplido con el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, y por tanto no se puede exigir su responsabilidad solidaria en las deudas con la Seguridad Social de la empresa FEYMA CORDOBA SLL, se basa en cuatro razones:

1.- Porque pidió certificados de estar al corriente en las obligaciones de Seguridad Social desde el principio de la contrata.

2.- Porque FEYMA CORDOBA SLL., no tiene relación mercantil con ELECNOR.

3.- Porque ELECNOR SA., desconocía que las empresas INSTATEL COSTA SL y Agueda carecía de plantilla y la habían subcontratado.

4.- Que actuó diligentemente contratando a una empresa de control de la documentación de las subcontratistas.

Al respecto indicar:

1.-En cuanto a los efectos de dichos certificados negativos de descubierto aportados por ELECNOR SA, el Tribunal Supremo en Sentencia de 31 de mayo de 2018, Sala Contencioso Administrativo, señala lo siguiente...

Así pues, las deudas con la Seguridad Social, generadas en el curso de la ejecución de la contrata entre FEYMA CORDOBA SIL., y ELECNOR SA, no quedan exoneradas por los certificados negativos de descubierto aportadas, primero, porque no se refieren a la empresa FEYMA CORDOBA SLL., porque no son solicitados por ELECNOR SA., y fundamentalmente porque los certificados soló eximen de las responsabilidades por deudas con la Seguridad Social generadas por las contratistas y subcontratistas, con anterioridad a la celebración de la contrata.

2.- FEYMA CORDOBA SIL, tuvo una relación mercantil de subcontratación con ELECNOR SA., siendo esa figura también recogida en el artículo 42 de Estatuto de los Trabajadores.

3 y 4.- Que desconocía que las empresas INSTATEL COSTA SL., y Agueda carecían de trabajadores propios, y habían subcontratado con FEYMA CORDOBA SLL. Tal hecho hubiese sido conocido si hubiesen actuado con la diligencia debida, y cumplido con la obligación del artículo 16.5 de la Ley General de la Seguridad Social.

Consideraron cumplida con dicha obligación, con la contratación de la aplicación E-COORDINA, para controlar que los contratistas y subcontratistas remitan mensualmente la documentación relativa al pago de nóminas y cuotas a la Seguridad Social. Pero no hace referencia alguna al control previo de altas. Se limitaban a recepcionar Resoluciones de alta, sin realizar comprobación alguna en relación con su veracidad.

Por todo lo anteriormente expuesto se estima que procede confirmar las actas de liquidación en todos sus términos'.

Por otro lado, la resolución impugnada de fecha 14 de enero de 2.020 desestima el recurso de alzada reiterando los argumentos esgrimidos en la resolución que se confirma, después de recordar en el Fundamento Legal Segundo lo siguiente:

'Las alegaciones contenidas en el recurso de alzada que ahora se resuelve no presentan datos ni hechos nuevos, de manera que, ya fueron debidamente tomadas en consideración y valoradas en su justa medida por la Unidad de Impugnaciones de la TGSS de Burgos en el momento de dictar la resolución que ahora se recurre y, por lo tanto, no enervan ni desvirtúan los hechos, fundamentos de derecho y consiguiente decisión de la resolución impugnada, más cuando, a tenor de lo dispuesto en el art. 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio (BOE del 22), Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y en el art. 15 del antes citado RGISOS, los hechos y circunstancias reflejados en las actas de la ITSS constatados por los funcionarios actuantes tienen presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de sus intereses puedan aportar los interesados'.

SEGUNDO.- Alegaciones de la parte demandante.

Frente a dichas resoluciones y en apoyo de sus pretensiones esgrime los siguientes hechos y argumentos:

A).- Como hechos señala la parte actora los siguientes:

1º).- Que Elecnor S.A. y Dª Agueda el 31.3.2016 suscribieron un contrato de subcontratación para la realización de trabajos de telecomunicaciones para el cliente TELEFONICA, S.A. en la provincia de Burgos; que en fecha 29.11.2017 volvieron a suscribir un contrato de subcontratación para la realización de trabajos de construcción, ampliación y mantenimiento de la red de telecomunicaciones de ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (constan en el expediente administrativo); y en fecha 17.1.2018 Instatel Costa, S.L. y Elecnor, S.A. suscribieron un contrato de subcontratación, para la realización de trabajos de I+D para TELEFONICA, S.A. en la provincia de Burgos.

2º).- Que en los tres casos las partes pactaron idéntica forma de pago de los trabajos realizados, de tal modo que la aceptación de las facturas por parte de Elecnor S.A. y la emisión del instrumento de pago estaba condicionado al cumplimiento por parte de Dª Agueda y Instatel Costa, S.L. de la justificación fehaciente de que todos sus trabajadores que intervienen en los trabajos contratados están al corriente del cobro de sus salarios y que se han abonado las cuotas de la Seguridad Social de los trabajadores durante el período de la contrata, documentación esta que se gestionaba a través de la aplicación web 'E-COORDINA'.

3º).- Que para cobrar dichas facturas, Dª Agueda e Instatel Costa, S.L. ofrecieron a Elecnor, S.A. una pretendida acreditación de estar al corriente de pagos con sus trabajadores y Seguridad Social mediante la aportación de documentación elaborada por ellos y proporcionada a la aplicación 'E-COORDINA'; documentación que, con posterioridad y a raíz de la inspección iniciada por la Inspectora actuante, se pudo comprobar que era falsa, toda vez que sendas entidades subcontratadas no tenían trabajadores propios sino que los trabajadores pertenecían a una tercera empresa denominada Feyma Cordoba, S.L., mercantil que era desconocida para Elecnor, S.A., pues no tenía ningún tipo de relación contractual con ella, ni tampoco estaba en ningún nivel de subcontratación.

4º).- Que, Dª Agueda e Instatel Costa, S.L y Instatel Costa, S.L., han realizado una continua acción engañosa consistente en aparentar que tenían trabajadores a su cargo y que abonaban sus salarios y cuotas a la Seguridad Social cuando su verdadera intención era incumplir sus obligaciones legales y contractuales, causando un perjuicio a mi representada ya que, además de abonar a las denunciadas las sumas referidas en el hecho anterior, se ha visto también obligada como contratista principal a abonar salarios a los trabajadores que prestaron servicios en sus obras y que no habían recibido sus remuneraciones por parte de Dª Agueda, ni de Instatel Costa, S.L., ni de Feyma Cordoba, S.L (empresa ésta última en la que estaban dados de alta como se ha descubierto a posteriori) junto con la presente extensión de responsabilidad por impago de cuotas de Seguridad Social.

B).- Como fundamentos de derechos esgrime los siguientes:

1º).- Que la resolución impugnada adolece de un vicio invalidante del art. 48.1 que debe conllevar su anulación al infringir el deber de motivación a que se refiere el art. 35.1.h), ambos de la Ley 39/2015 y la Jurisprudencia del TS y del TC pronunciada en su aplicación y ello porque dicha resolución no hace alusión ni resuelve las cuestiones planteadas por la actora y que venían avaladas por una amplia prueba documental.

2º).- Que, en relación con los hechos consignados en el acta de la ITSS, confirmada por la resolución impugnada señala lo siguiente:

-Que los hechos consignados en dicho acta no se ajustan a la realidad de lo acontecido como resulta de los hechos reseñados en el anterior apartado y que fue puesto en conocimiento de la Inspectora actuante, resultando que son otras las circunstancias en que se prestaba el servicio subcontratado.

-Que en el presente caso, tras tener en cuenta la Jurisprudencia reseñada sobre la presunción de veracidad que se predica de la actas de inspección, procede la revocación del acta impugnada y de la resolución que se recurre, por no ser ciertos los hechos en que se basan las conclusiones alcanzadas por la Inspección, toda vez que la Inspectora actuante no ha constatado los hechos mediante comprobación presencial sino mediante entrevistas a los profesionales autónomos que en muchos casos no han expuesto la realidad de las prestaciones de servicios, y toda vez que la mercantil actora ha aportado medios de prueba en contrario que destruyen la presunción de veracidad de dichas actas al acreditar que los hechos expuestos en referido acta no se ajustan a la realidad. Por todo ello considera que no es exigible la responsabilidad de pago de cuotas de Seguridad Social a la actora.

3º).- Que en relación con el fondo del asunto considera que no se produce el incumplimiento del art. 42 del Estatuto de los Trabajadores al no darse los requisitos exigidos en dicho precepto de conformidad con la Jurisprudencia pronunciada al respecto, para que pueda extenderse la responsabilidad de pago en supuestos de subcontratas tanto en material salarial como en materia de Seguridad Social, al cumplir lo dispuesto tanto en el art. 42.1 como en el art. 42.2 del citado Estatuto, y ello por lo siguiente:

-Porque la entidad actora no tuvo conocimiento hasta que la Inspección de trabajo le informó que INSTATEL COSTA y Agueda no tenían plantilla para llevar a cabo el trabajo contratado y lo realizaban a través de una subcontrata con la empresa FEYMA

-Porque ELECNOR solicitó tanto al inicio de la contrata, como durante el desarrollo de la misma, los oportunos certificados de estar al corriente de pago de las empresas con las que había suscrito las contratas de servicio, cumpliendo con las exigencias que establece la norma al respecto contratando para ello los servicios de una empresa externa (E-COORDINA, empresa referente en el sector) para controlar que las subcontratistas remitieran mensualmente la documentación relativa al pago de nóminas y de cuotas de Seguridad Social.

-Porque la empresa actora no pudo conocer la realidad de dichos extremos al haberse falsificado por las empresas subcontratadas la documentación relativa al pago de nominas y de cuotas a la Seguridad Social, y que de esa falsedad conoció cuando se la Inspección de Trabajo y comprobaron que los documentos aportados por Agueda e Instatel Costa eran falsos. Considera por ello que por la actora medió toda la diligencia debida en el control del pago de salarios y cuotas de las empresas subcontratadas, sin que se le pueda exigir el pago de las cantidades que se le reclaman.

TERCERO.- Alegaciones de la parte demandada.

A dicho recurso se opone la parte demandada esgrimiendo los siguientes argumentos:

1º).- Que la falsificación perpetrada por Costa e Instatel Costa habría sido descubierta por la actora con solo cumplir la obligación que le exige el art. 16.5 de la LGSS, que solo le exigía acceder informáticamente a la Sede Electrónica de la Seguridad Social, amen de que la entidad actora si autorizó a la empresa Instatel Costa a subcontratar con terceros, estando a su vez la demandante autorizada por Instatel Consta para solicitar directamente a la TGSS de la certificación de que el subcontratista cumple sus obligaciones con la Seguridad Social.

2º).- Que no se produce la vulneración de los arts. 325 y 48 de la Ley 39/2015 porque en el expediente figuran la contestación dada una por una a las alegaciones de la recurrente, como así resulta de los folios 50 y siguientes del tercer volumen

3º).- En relación con la presunción de certeza, toda la actuación se base en pruebas documentales como resulta de los hechos y fundamentos que constan en la resolución y en el informe de la ITSS.

4º).-Respecto del incumplimiento del art. 42 del ET, señala que en el presente caso se ha derivado la responsabilidad por cuotas durante la contrata y no por deudas al inicio de la contrata como se refiere al STS de 6.3.2002 donde según el art. 42.1 del ET se exige certificación de estar al corriente.

5º).- Que ante el incumplimiento de la Ley 32/2006 es aplicable su art. 7.2 por el que se tendría un nuevo titulo de imputación de idéntica responsabilidad solidaria, dado lo dicho en el hecho primero de la contestación de la demanda, donde se reseña que los trabajos contratados entre la actora y la empresa Instatel Costa S.L. son de construcción y por tal motivo están sujetos a la Ley 32/2006 y al RD 1109/07, sin que se haya aportado ni el Libro ni el Registro de Subcontratación.

CUARTO.- Sobre la falta de motivación.

Comienza la parte actora denunciando que la resolución impugnada adolece de un vicio invalidante del art. 48.1 que debe conllevar su anulación al infringir el deber de motivación a que se refiere el art. 35.1.h), ambos de la Ley 39/2015 y la Jurisprudencia del TS y del TC pronunciada en su aplicación y ello porque dicha resolución no hace alusión ni resuelve las cuestiones planteadas por la actora y que venían avaladas por una amplia prueba documental. Dicho motivo de impugnación es rechazado por la parte apelada.

Se rechaza el presente motivo de impugnación ya que por la resolución impugnada no se infringe el citado art. 35.1.h), en primer lugar porque dicha resolución no se dicta en un procedimiento sancionador ni de responsabilidad patrimonial, que es a lo que se refiere el citado precepto sino que se dicta en un procedimiento de liquidación en el ámbito de la Seguridad Social y en segundo lugar y sobre todo porque, siendo cierto que toda resolución administrativa debe ser motivada, en el presente caso la resolución administrativa impugnada y también la posteriormente dictada en alzada que confirma la primera, son resoluciones que están motivadas, como así se deduce de forma clara y patente de una simple lectura de las mismas.

Y considera la Sala que está motivada la resolución impugnada de 10 de octubre de 2019, y ello por lo siguiente:

-Primero, porque en ella se recoge los hechos, los razonamientos jurídicos y la normativa jurídica en virtud de los cuales se produce el pronunciamiento de derivación de deuda por cuotas a la Seguridad social; y no solo se contienen dichos extremos sino que además en ella se recogen los argumentos y razonamientos en virtud de los cuales se consideran acreditados los hechos tenidos en cuenta para acordar dicho pronunciamiento de derivación, así como los medios probatorios que permiten estimar probados dichos hechos; y también en dicha resolución se comprenden las consideraciones jurídicas en virtud de las cuales se concluye que se da el supuesto del art. 42 del Estatuto de los Trabajadores que motiva la declaración de la entidad Elecnor S.A. como responsable solidario del acta de liquidación practicada al deudor principal la empresa FEYMA CORDOBA, S.L.L. por el importe de 89.167,44 €.

-Y segundo, porque tras la lectura de dicha resolución también se comprueba de forma clara que en la misma no solo se hace alusión a las cuestiones planteadas por la actora en su escrito de alegaciones de 28 de mayo de 2.019, sino que además rechaza dichas alegaciones y lo hace de forma razonada y justificada; podrá o no compartir dichos razonamiento y las conclusiones a las que llega la resolución impugnada en relación con dichas alegaciones pero no es cierto que la resolución incurra en falta de motivación al respecto. Así, la parte actora en referido escrito exponía tres concretas alegaciones, la primera referida a la descripción de los hechos acontecidos como previo análisis del fondo del asunto, la segunda en la que se atacan los hechos recogidos tanto en el acta de inspección como en dicha resolución, y la tercera en la que se denuncia que no se produce el incumplimiento del art. 42 del ET. La resolución impugnada de forma extensa y detallada recoge los hechos de los que parte para verificar el pronunciamiento de derivación de responsabilidad, explicando porque considera probados dichos hechos; en segundo lugar, rechaza la impugnación del relato de hechos que verifica la parte apelante y mantiene la presunción de acierto del contenido del acta de la Inspección recordando el criterio jurisprudencial existente al respecto y reseñando la documentación tenida en cuenta en el Acta de Inspección así como las manifestaciones prestadas ante el Inspector; y finalmente en la resolución impugnada se argumenta, razona y explica por qué se considera que se da el supuesto contemplado en el art. 42 del ET, y porque la documentación falsa a la que se refiere la alegante no excluye que se de dicho supuesto.

Por lo expuesto, se rechaza este primer motivo de impugnación al no adolecer la resolución administrativa del defecto de motivación denunciado, de ahí que por esta vía no cabe anular la citada resolución.

QUINTO.- Sobre el valor de presunción del acta de inspección.

En segundo lugar denuncia la parte actora en su demanda, como ya lo hacía en su escrito de alegaciones presentado en el expediente administrativo, y lo hace en relación con los hechos consignados en el acta de la ITSS, confirmada por la resolución impugnada, que los hechos consignados en dicho acta no se ajustan a la realidad de lo acontecido, como así le fue puesto a la inspectora actuante, y que no puede predicarse la presunción de acierto de dicho acta en relación con dicho extremo toda vez que la Inspectora actuante no ha constatado los hechos mediante comprobación presencial sino mediante entrevistas a los profesionales autónomos que en muchos casos no han expuesto la realidad de las prestaciones de servicios, mientras que por el contrario la mercantil actora ha aportado medios de prueba en contrario que destruyen la presunción de veracidad de dichas actas. Dicha denuncia también es rechazada por la parte demandada al considerar que toda la actuación se basa en pruebas documentales.

A la vista de esta controversia, conviene recordar lo que dice la STS, Sala 3ª de 10.11.2016 sobre la presunción de acierto de las actas de la inspección de Trabajo, y que es del siguiente tenor:

'Antes de proseguir con el examen de los motivos de casación y puesto que en lo esencial giran sobre la presunción de certeza de las actas de la inspección de trabajo, conviene que reseñemos la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de veracidad de las actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, resumida en la sentencia de la Sección Cuarta de esta Sala, de 22 de octubre de 2001 , en los siguientes términos:

a) Las actas de los Controladores laborales son instrumentos válidos y adecuados para completar y facilitar la labor inspectora y alcanzan valor probatorio por el hecho de su aceptación por el Inspector ( sentencias de esta Sala de 19 de julio de 1999, recurso 6340/1993 ; 9 de marzo de 1999 y 16 de marzo de 1999 ).

b) El valor probatorio de las actas elaboradas por los servicios administrativos de inspección, con el alcance que le otorga la jurisprudencia, puede ser eficaz para enervar el derecho a la presunción de inocencia, pues no debe confundirse la presunción de validez de los actos administrativos con aquélla, siempre que la actuación administrativa pueda ser revisada por los órganos jurisdiccionales. La traslación de la presunción de inocencia al ámbito administrativo sancionador perfila su alcance, y sólo cobra sentido cuando la Administración fundamenta su resolución en una presunción de culpabilidad del sancionado carente de elemento probatorio alguno. Lo que exige el respeto a los derechos que declara el art. 24 de la Constitución no es negar todo valor probatorio a las actas, sino modular y matizar su eficacia probatoria. En vía judicial, las actas de la Inspección administrativa incorporadas al expediente sancionador no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en Derecho y, por ello, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el órgano jurisdiccional contencioso-administrativo forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada de las pruebas practicadas (senten cias del Tribunal Constitucional 76/1990 , 23/199 5 y 169/19 98 ).

c) Las actas de la Inspección de Trabajo pueden constituir un medio de prueba susceptible de lograr el convencimiento del Tribunal sobre los hechos a que se refiere la documentación de la actuación inspectora sometida a control jurisdiccional que por su objetividad sean susceptibles de percepción directa por el Inspector actuante en la visita girada, y por ello resultan idóneos para ser acreditados con tal medio probatorio, y no se trate de una mera estimación no documentada por la Administración en el expediente, pudiendo serlo ( sentencias del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 1997 , 16 de enero de 1998 , 6 de marzo de 1998 , 8 de junio de 1998 y 5 de diciembre de 1998 ).

d) Ese valor probatorio sólo puede referirse a los hechos comprobados directamente por el funcionario, quedando fuera de su alcance las calificaciones jurídicas, los juicios de valor o las simples opiniones que los inspectores consignen en las actas y diligencias (sentencia del Tribun al Constitucional 76/1980, en consonancia con reiterada jurisprudencia de esta Sala)...

g) Así entendidos aquellos preceptos, la presunción de veracidad de las actas no supone, estrictamente, que se invierta la carga de la prueba, sino la necesidad de actuar contra el medio de prueba aportado por la Administración ( sentencias de esta Sala de 29 de junio de 1998, recurso 4717/1992 y 27 de abril de 1998 )'.

Esta misma denuncia ya fue objeto de examen y de rechazo en la resolución administrativa impugnada; en dicha resolución recuerda del acta de liquidación núm. 09-19008006645, entre otros extremos las siguientes conclusiones:

'...De las comprobaciones realizadas, y del examen de la documentación aportada por trabajadores, ELECNOR SA., TELEFONICA, así como la aportada parcialmente por INSTATEL COSTA SL., y Agueda, se desprende:

Agueda, tenía contrato con ELECNOR SA para la ejecución del contrato de esta con TELEFONICA, desde 31 marzo de 2016.

INSTATEL COSTA SL., tenía contrato con ELECNOR SA., para la ejecución del contrato de esta con TELEFONICA desde 17 enero de 2018

Agueda, subcontrató en el 2018 a INSTATEL COSTA SL para el desarrollo de su actividad. Según la empresa INSTATEL COSTA SL, esta subcontrataba a FEYMA CORDOBA SIL, tanto para sacar el trabajo derivado de su propio contrato con ELECNOR SA (TELEFONICA)., como el de Agueda, (TELEFONICA).

La empresa INSTATEL COSTA SL., se constituye en fecha de 29/7/2017, con lo que con anterioridad al 2018, la ejecución del contrato de Agueda con ELECNOR SA (TELEFONICA), la realiza mediante subcontrata con FEYMA CORDOBA SLL.

La empresa INSTATEL COSTA SL. en fecha de 8/11/2018, se subroga en los trabajadores que la empresa FEYMA CORDOBA SLL., tiene ejecutando el contrato de ambas empresas, INSTATEL COSTA SL, y Agueda, con ELECNOR SA.

Los trabajadores de FEYMA CORDOBA SLL, que han prestado servicios en la provincia de Burgosen la ejecución de la contrata que ELECNOR SA. tenía suscrita con Agueda e INSTATEL COSTA SL, para la ejecución del contrato suscrito con TELEFONICA, son los siguientes y por el tiempo que se indica, según la documentación aportada por ELECNOR SA., TELEFONICA, (Resoluciones de alta a nombre de INSTATEL COSTA o Agueda, tarjetas identificativas, así como información concreta de relación de trabajadores), así como la aportada por los propios trabajadores:

1.- Trabajadores de alta en FEYMA CORDOBA SU,que ejecutaron en contrato de TELEFONICA con ELECNOR SA.,y de esta a su vez con Agueda,desde el primer día de alta, y los diferentes CCC de la empresa en los que estuvieron de alta. (La empresa Agueda subcontrató a la empresa INSTATEL COSTA SL., para ejecutar sus contratas, dado que se constituyó el 27 julio de 2017, a partir de esa fecha INSTATEL COSTA SL., entra en esta cadena de contratas)...

2.- Trabajadores de alta en TEMA CORDOBA SLL,que ejecutaron en la provincia de Burgos contrato de TELEFONICA con ELECNOR SA.,y de esta a su vez con INSTATEL COSTA SL,desde el primer día de alta, y los diferentes CCC de la empresa en los que estuvieron de alta...

Todos los trabajadores relacionados, prestaron servicios en la provincia de Burgos, para la empresa FEYMA CORDOBA SLL., si bien figuran de alta, en parte de ese periodo de prestación de servicios, en los CCC que FEYMA CORDOBA SLL tenía en Madrid, 28210619427, y en A Coruña, 15122338594.

De lo expuesto se puede concluir que la empresa FEYMA CORDOBA SLL, como empresario de los trabajadores que se relacionan, y por el periodo que se indica, no comunicó en tiempo y forma el alta la obligación de solicitar el alta, en el CCC 09106991106, del Régimen General de la Seguridad Social, así como la obligación de cotizar (por el período que indica) por todas las contingencias cubiertas por la acción protectora del sistema de seguridad social...'.

Por otro lado, la resolución impugnada, tras recordar del acta de inspección levantada por la Inspectora Actuante las conclusiones recogidas por la misma en el Acta de liquidación nº NUM001, esgrime en relación con la presente controversia, lo siguiente:

'Segundo.- En consecuencia con lo anteriormente expresado IPTSS practicó a la empresa FEYMA CÓRDOBA, S.L.L. Acta de Liquidación nº. NUM001, por importe de 89.167,44 €, en concepto de falta de alta y cotización al Régimen General de la Seguridad Social respecto de los trabajadores relacionados en su anexo, por el periodo de liquidación 01/2018 al 11/2018. Ante la imposibilidad de llevar a cabo la notificación de dicho documento a la citada mercantil por correo con aviso de recibo, fue publicado en el BOE el 29 de mayo de 2.019...

El acta de liquidación, recoge hechos que no van referidos al carácter laboral de profesionales autónomos, sino a la existencia de deudas con la Seguridad Social de la empresa FEYMA CORDOBA SLL., de las que es responsable solidario ELECNOR SA., como contratista principal, por aplicación del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores.

Tales hechos han sido comprobados por los medios de prueba recogidos en las actas de liquidación impugnadas: examen de la documentación aportada por ELECNOR SA., INSTATEL COSTA SL., Agueda, TELEFONICA DE ESPAÑA SAU, y ORANGE ESPAÑA COMUNICACIONES FIJAS SA, examen de la base de datos de afiliación de la Tesorería General de la Seguridad Social, declaraciones de la empresa INSTATEL COSTA y Agueda, así como declaraciones de los trabajadores que ejecutaron las contratas y subcontratas de FEYMA CORDOBA SLL..

A la vista de este relato hemos de concluir no solo que el acta levantada por la ITSS y demás actuación llevada a cabo por la misma ha sido correctamente formalizada y se ha realizado con todas las garantías y requisitos exigibles, oyendo a la entidad demandante y a las empresas subcontratadas, sino que además los hechos constatados en la misma gozan de presunción de acierto y de veracidad por cuanto que son el resultado de las propias comprobaciones realizadas directamente por la inspectora actuante mediante el examen de la documentación aportada por las entidades que se relacionan en la propia Acta y también en la resolución impugnada, mediante el examen de la base de datos de afiliación de la TGSS, y teniendo en cuenta igualmente las declaraciones que a la propia funcionaria actuante le han prestado las empresas Instatel Costa y Agueda, y también los trabajadores que ejecutaron las contratas y subcontratas de FEYMA CORDOBA S.L.L. Por tanto, los hechos que se relatan por la Inspección en el Acta de liquidación de autos no son el reflejo de meros juicios de valor o de simples opiniones del inspector, sino que son el resultado de tales comprobaciones verificadas directamente por el funcionario actuante a través del examen de la documentación reseñada y tras escuchar y oír tales manifestaciones.

Y por otro lado, es verdad que la empresa demandante tanto en vía administrativa como en vía jurisdiccional ha presentado documentación con la que pretende desvirtuar dicho relato fáctico, pero la Sala tras examinar de forma detallada dicha documentación, llega a la firme conclusión de que el contenido de dicha documental ni destruye la presunción de certeza de dicho acta ni tampoco la veracidad del relato factico contenido en la misma. Es verdad y tiene razón la empresa demandante, y así lo reconoce la propia Inspección y la resolución administrativa impugnada que la documentación de Seguridad Social aportada a dicha plataforma -E-COORDINA- por las empresas Instatel Costa, S.L. y Agueda era falsa, pero ello no excluye la realidad de los contratos, subcontratos, falta de alta de trabajadores y falta de cotización a la TGSS por dichas obras reflejados tanto el acta de liquidación levantada por la Inspección el día 7 de mayo de 2019 como en la resolución impugnada.

Y la documentación aportada por la demandante no niega ni desvirtúa los contratos y subcontratos concertados por ELECNOR S.L. con las empresas referidas en el citado Acta, ni que las obras contratadas y subcontratadas por ELECNOR S.L. fueran ejecutados por trabajadores dados de alta en la empresa FEYMA CORDOBA, S.L.L. y no por trabajadores de las empresas Agueda e INSTATEL COSTA, S.L. que fueron las directamente subcontratadas por la entidad demandante para la ejecución de tales concretas obras, pero que en vez de ejecutar ellas el contrato lo subcontrataron con la empresa FEYMA CORDOBA, S.L.L., en los términos recogidos de forma acertada en el Acta de liquidación levantada por la ITSS, y también en la resolución impugnada.

Por todo lo expuesto, también se rechaza este segundo motivo de impugnación.

SEXTO.- Sobre el incumplimiento del art. 42 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores: normativa y jurisprudencia aplicable.

Finalmente denuncia la parte actora que no se produce incumplimiento del art. 42 del Estatuto de los Trabajadores al no darse los requisitos exigidos para que pueda extenderse la responsabilidad de pago en supuestos de subcontratas en materia de Seguridad Social, y ello por lo siguiente: porque la entidad actora no tuvo conocimiento de que INSTATEL COSTA y Agueda no tenían plantilla para llevar a cabo el trabajo contratado, porque ELECNOR solicitó tanto al inicio de la contrata, como durante el desarrollo de la misma, los oportunos certificados de estar al corriente de pago de las empresas con las que había suscrito las contratas de servicio, cumpliendo contratando para ello los servicios de una empresa externa (E-COORDINA, y porque la empresa actora no pudo conocer la realidad de dichos extremos al haberse falsificado por las empresas subcontratadas la documentación relativa al pago de nóminas y de cuotas a la Seguridad Social. Dicho motivo de impugnación es rechazado por la parte demandada que insiste en que dicha falsedad pudo ser descubierta con solo cumplir la obligación que le exige el art. 16.5 de la LGSS y porque en el presente caso la derivación lo ha sido por cuotas durante la contrata y no por deudas al inicio de la contrata que es el supuesto contemplado en el art. 42.1 del ET en el que se exige certificación de estar al corriente.

Así las cosas, y viendo los términos en que se ha planteado la presente controversia se ha preciso recordar la normativa aplicable y el criterio jurisprudencial establecido al respecto. Así el art. 42.1 y 2 del TRLET dispone en relación con la ' subcontratación de obras y servicios'lo siguiente:

'1. Los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellos deberán comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. Al efecto, recabarán por escrito, con identificación de la empresa afectada, certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social, que deberá librar inexcusablemente dicha certificación en el término de treinta días improrrogables y en los términos que reglamentariamente se establezcan. Transcurrido este plazo, quedará exonerado de responsabilidad el empresario solicitante.

2. El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante los tres años siguientes a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas durante el periodo de vigencia de la contrata.

De las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores responderá solidariamente durante el año siguiente a la finalización del encargo.

No habrá responsabilidad por los actos del contratista cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda, así como cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial'.

Por otro lado, el art. 16.5 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, dispone lo siguiente:

'Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 42 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellos o que se presten de forma continuada en sus centros de trabajo deberán comprobar, con carácter previo al inicio de la prestación de la actividad contratada o subcontratada, la afiliación y alta en la Seguridad Social de cada uno de los trabajadores que estos ocupen en los mismos durante el periodo de ejecución de la contrata o subcontrata'.

El art. 18.3 de dicho TRLGSS se pronuncia sobre los responsables en la obligatoriedad de cotizar en los siguientes términos:

'Son responsables del cumplimiento de la obligación de cotizar y del pago de los demás recursos de la Seguridad Social las personas físicas o jurídicas o entidades sin personalidad a las que las normas reguladoras de cada régimen y recurso impongan directamente la obligación de su ingreso y, además, los que resulten responsables solidarios, subsidiarios o sucesores mortis causa de aquellos, por concurrir hechos, omisiones, negocios o actos jurídicos que determinen esas responsabilidades, en aplicación de cualquier norma con rango de ley que se refiera o no excluya expresamente las obligaciones de Seguridad Social, o de pactos o convenios no contrarios a las leyes. Dicha responsabilidad solidaria, subsidiaria o mortis causa se declarará y exigirá mediante el procedimiento recaudatorio establecido en esta ley y en su normativa de desarrollo'.

Por otro lado, el art. 168.1 del TRLGSS (en el mismo sentido el anterior art. 127.1 del RD Leg. 1/1994 por el que se aprueba el TRLGSS), dispone en relación con los 'supuestos especiales de responsabilidad en orden a las prestaciones' losiguiente:

1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 42 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadorespara las contratas y subcontratas de obras y servicios correspondientes a la propia actividad del empresario contratante, cuando un empresario haya sido declarado responsable, en todo o en parte, del pago de una prestación, a tenor de lo previsto en el artículo anterior, si la correspondiente obra o industria estuviera contratada, el propietario de esta responderá de las obligaciones del empresario si el mismo fuese declarado insolvente.

No habrá lugar a esta responsabilidad subsidiaria cuando la obra contratada se refiera exclusivamente a las reparaciones que pueda contratar el titular de un hogar respecto a su vivienda'.

Con relación al valor que cabe dar a la certificación negativa a que se refiere el núm. 1 del citado art. 42 y sobre su aplicación o no al supuesto del art. 42.2 del TRLET se ha pronunciado esta Sala en su sentencia 118/2007, de 2 de julio, dictada en el recurso núm. 45/2016, y lo ha hecho con el siguiente tenor:

"CUARTO.- El examen de la presente controversia también hace necesario recordar el criterio jurisprudencial pronunciado al respecto, comenzando por lo dispuesto con el siguiente tenor en la STS, Sala 3ª, Sec. 4 de fecha 06/07/2005, dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina recurso núm. 451/2004, siendo ponente: el Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez:

'Los artículos 42 del Estatuto de los Trabajadoresy 127 de la Ley de Seguridad Socialno contemplan situaciones exactamente iguales.

En el primer supuesto se concede la opción al organismo reclamante, o a los trabajadores, de dirigirse indistintamente contra subcontratante o subcontratista (siempre que la relación se hubiese establecido para la realización de obras de la misma actividad a que se dedique el primero) en reclamación de los salarios debidos por el subcontratista a dichos trabajadores o por el descubierto de las cuotas de Seguridad Social, con el límite -en cuanto al primero- de lo que le correspondería si se hubiese tratado de su personal fijo en la misma categoría o puesto de trabajo. El plazo de responsabilidad solidaria del subcontratante se extiende hasta un año después de haber concluido la contrata, y se condiciona al hecho de que no se hubiese recabado por el mismo la certificación negativa de descubiertos en la Tesorería de la Seguridad Social, habiendo transcurrido el plazo de treinta días sin que hubiese sido librada, caso de silencio de la Administración.

En el caso del artículo 127 en relación con el 104 de la misma Ley de Seguridad Social, y para la misma clase de contratas y subcontratas que en el caso anterior, se establece la responsabilidad subsidiaria del propietario de la obra con respecto a la obligación de cotizar y al pago de prestaciones, caso del empresario obligado a hacerlo fuese declarado insolvente; todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores.

No existe pues una absoluta coincidencia entre las responsabilidades previstas en uno y otro precepto, ni en cuanto a los conceptos a que se extienden, ni tampoco en cuanto a las circunstancias que pueden exonerar de las mismas. Sin embargo entiende esta Sala, contrariamente a lo resuelto por la sentencia ahora impugnada, que no puede marcarse una diferencia entre uno y otro tipo de responsabilidad por la circunstancia de que la obra o servicio subcontratado se refiera o no a la misma actividad propia del subcontratante, de forma tal que la responsabilidad solidaria del artículo 42 se limite a los supuestos en que así ocurra, mientras que la subsidiaria proclamada en los artículos 104 y 127 se refiera a los casos en que no existe esa identidad de actividad.

Estimamos en consecuencia que cuando el apartado 1 del artículo 127 establece la responsabilidad subsidiaria por impago del obligado 'sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores', esa salvedad no tiene por objeto establecer un régimen de responsabilidad en el pago de las cotizaciones o prestaciones de la Seguridad Social excluyente del sentado en el artículo 42, sino complementario y acumulativo del mismo, arbitrando una fórmula que permita demandar al propietario de la obra el abono de las cotizaciones impagadas por el subcontratista declarado insolvente, siempre que concurran las circunstancias previstas en el artículo 127 y con absoluta independencia de que la responsabilidad prevista en el artículo 42 del Estatuto pudiese resultar optativamente exigible.

Por el contrario consideramos acertada la tesis mantenida en el recurso de que sin perjuicio de la responsabilidad solidaria exigible en los supuestos concretos del artículo 42, subsiste la subsidiaria, proclamada para caso de insolvencia del obligado, en el supuesto de descubiertos en el pago de las cotizaciones debidas por Seguridad Social a cargo del empresario subcontratado, y que la tesis contraria implica la infracción de lo dispuesto en los artículos 104 y 127 de la Ley de la Seguridad Social , Texto Refundido de 20 de junio de 1.994'.

También a esta cuestión y con similar sino idéntico tenor se pronuncia la STS, Sala 4ª (Sala de lo Social), de fecha 23.9.2008, dictada en el recurso para Unificación de Doctrina núm. 1048/2007, luego reiterada en la sentencia de la misma Sala de lo Social de fecha 9.12.2010, dictada también en el recurso de unificación de doctrina núm. 1266/2010 y lo hace con el siguiente tenor:

'En lo que concierne a las responsabilidades de los empresarios comitentes principales y empresarios contratistas, el art. 42.2ETestablece una responsabilidad solidaria de dichos empresarios respecto de las obligaciones 'referidas a la Seguridad Social' de empresas subcontratistas, cuando la subcontratación tenga por objeto 'la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllos'. Esta regla del art. 42.2ETha de ser coordinada, en la forma que se verá, con la establecida en el art. 127.1LGSS, cuyo tenor literal es el siguiente...

Como ya se ha visto, a tales responsabilidades empresariales se refieren en particular los artículos 42.2 ET y 127.1 LGSS.

Estos preceptos legales establecen respectivamente una responsabilidad solidaria y una responsabilidad subsidiaria respecto de las deudas de prestaciones de Seguridad Social contraídas por un subcontratista. La conexión o coordinación entre los mismos se efectúa mediante la conjunción 'sin perjuicio' que aparece en el segundo de los citados preceptos. Lo que quiere decir que la delimitación de los campos de aplicación correspondientes a uno y otro se determina atendiendo al supuesto de hecho legal del art. 42.2ET: si las obras o servicios contratados o subcontratados pertenecen a la 'propia actividad' de la empresa principal o de la contratista inicial se aplica tal precepto y la responsabilidad de tales empresarios comitentes es solidaria; si no es así se aplica el art. 127.1LGSS, y la responsabilidad de los empresarios que hacen el encargo es subsidiaria, es decir, se desencadena sólo en el supuesto en que el empleador subcontratista 'fuese declarado insolvente'.

Y muy clarificadora es al respecto el contenido de la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo, Sec. 1ª, del TSJ de Murcia, nº 652/2015, de fecha 10 de julio de 2015, dictada en el recurso núm. 573/2013, cuando sobre la presente cuestión verifica el siguiente pronunciamiento:

'En relación con la posible exoneración de responsabilidad por la solicitud de certificado negativo de descubiertos a la Tesorería General de la Seguridad Social, debemos partir de la interpretación que ha de darse al artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, dado que en el número primero y en el segundo se contemplan supuestos diferentes.

Así en el apartado 1 del artículo 42 del ETse establece una primera modalidad de responsabilidad que no califica, pero que se viene entendiendo como subsidiaria, la cual queda supeditada al deber que le impone al empresario contratante para que verifique que el contratista se encuentra al corriente en el pago de las cuotas a la Seguridad Social, pues en el caso de que se halle en situación morosa, aquél puede ser requerido al pago de tales descubiertos con la Seguridad Social. A tal fin, el precepto faculta al empresario contratante o principal para que solicite información de la entidad gestora a propósito de la situación del contratista en su cumplimiento de tales prestaciones sociales. Con igual finalidad y, a fin de evitar dilaciones en la respuesta de la Administración que retrasen el régimen de contratación apuntado, la ley impone el deber a la entidad gestora de que responda en un plazo inexorable de treinta días. Esta declaración de responsabilidad solo alcanza a los descubiertos provenientes de cuotas con la Seguridad Social apreciados al instante de la contratación.

En el apartado segundo del artículo 42 del ETse establece una responsabilidad solidaria para el empresario principal que subcontrata con otro, responsabilidad que se extiende no solo a los descubiertos ocasionados por el subcontratista con relación a las cuotas de la Seguridad Social, sino también a las obligaciones de naturaleza salarial generadas con los trabajadores de la subcontrata, pero solo relativas al tiempo de duración de la ejecución de obras. En este caso, no se establece mecanismo alguno que permita al responsable solidario desvirtuar la responsabilidad establecida por las deudas contraídas durante el período de la contrata, a diferencia de lo dispuesto en el inciso primero.

De este modo, esta Sala superando el criterio sostenido en la Sentencia de 8 de mayo del dos mil ocho , siquiera incidentalmente, considera que no pueda oponer la parte el cumplimiento de la prevención dispuesta en el apartado 1 del artículo 42 del ET-certificación negativa por descubierto- ya que este exclusivamente le eximiría por vía de responsabilidad subsidiaria, de las deudas contraídas por la subcontratada antes de prestar servicios para aquella, que no es el caso.

Además, debe tenerse en cuenta que el primer certificado expedido lo es de fecha 21 de octubre del dos mil once, es decir, un mes antes del inicio de la relación contractual y a la fecha en que se da de alta en la Seguridad Social la empresa subcontratista y, respecto del segundo certificado, no lo fue a instancia de la empresa principal, con lo que tampoco puede sostener que realizó un control sobre el subcontratista acerca del cumplimiento de aquellas obligaciones de las que era responsable solidario, durante la vigencia de aquel contrato. Este criterio es sostenido entre otras, por la Sentencia de 28 de abril del dos mil diez de la Sala lo Contencioso Administrativo de Andalucía, en su sede de Málaga'.

A esta cuestión se refirió esta Sala en sus sentencias de 16.1.1998, dictada en el recurso 1510/1996, de 14.11.2001, dictada en el recurso núm. 1575/1998, y de 18.3.2011, dictada en el recurso núm. 162/2009, si bien de forma más detallada se pronuncia en la sentencia de 30.11.2009, dictada en el recurso de apelación núm. 204/2009 ( sentencia núm. 546/2009) y lo hace con el siguiente tenor:

"Por lo que no se puede considerar que se haya infringido el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, toda vez que dado lo que dicho artículo establece, es por lo que procede interpretar, tal y como se realiza en la sentencia del TSJ de Canarias (sede Las Palmas) Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 27-3-2007, dictada en el recurso 273/2006, de la que ha sido Ponente Don Cesar José García Otero, que:

'Sin embargo, considera esta Sala que la cuestión planteada, como causa de exoneración o exclusión de la responsabilidad directa de la contratista, es intrascendente a la vista del tenor del artículo 42.1Y 2 del Estatuto de los Trabajadores, que es el siguiente...

Como dice el apelante, del tenor del precepto no es posible deducir o inferir que se exija al contratista que compruebe que el subcontratista esté al corriente en el pago de las cuotas a la Seguridad Social para quedar exonerado de responsabilidad por una posible deuda en este concepto, ni que la única forma de comprobación de dicha situación sea la certificación de los órganos de la Seguridad Social.

Ahora bien, de dicho tenor tampoco puede deducirse que la conclusión sea la que propugna la entidad apelante, pues el precepto lo que hace es, simplemente, advertir que la consecuencia jurídica del incumplimiento, voluntario o negligente, de dicha obligación de comprobación de la situación del subcontratista con la Seguridad Social es su responsabilidad solidaria por las obligaciones salariales y de las referidas a la Seguridad Social que correspondan a la entidad subcontratada. Con una excepción: que la empresa contratista hubiera recabado por escrito, con identificación de la empresa afectada, certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social, y que esta no hubiese librado dicha certificación en el término de treinta días improrrogables, en cuyo caso quedará exonerado de responsabilidad la empresa contratista.

Lo decisivo, por tanto, es que no se comprobó o se comprobó defectuosa o de forma insuficiente, y que no se da el supuesto previsto por ley para exoneración de la responsabilidad directa y solidaria de la contratista principal, que exigía solicitar a la Seguridad Social la correspondiente certificación y que no fuese emitida en el plazo señalado, pues, fuera de este supuesto concreto, se produce la consecuencia jurídica establecida en el precepto, esto es, la responsabilidad directa y solidaria, que no constituye ninguna infracción sino, simplemente, una obligación 'ex lege' que, como dice la juzgadora con otras palabras, tiene su causa asegurar o garantizar que, en los casos de subcontratación de obras o servicios incluidos en la propia actividad, se cumplan las obligaciones salariales o con la Seguridad Social que incumbirían al principal de haber ejecutado la obra o prestado el servicio por sí solo.

En definitiva, el contratista podrá asegurarse de la situación con la Seguridad Social del subcontratista en la forma que considere oportuna, y hasta podrá hacer caso omiso de esta cautela o precaución, si bien, en estos casos, la consecuencia será siempre la asunción de responsabilidad directa e inmediata con el alcance establecido.'

Y lo mismo cabe concluir en el presente caso, donde no pudiéndose amparar la recurrente, en la exoneración de responsabilidad por la existencia de un certificado negativo, resulta irrelevante que trate de justificarlo en la existencia de un certificado negativo de descubierto en otra provincia, que obtuvo de la empresa Edijato S.L. y que aporto como documento nº 13 de sus alegaciones, obrante al folio 51 del expediente administrativo, por cuanto que a tenor del artículo 42 la certificación la debe solicitar el contratista y no el que facilite la subcontratista, menos en este caso donde se trata de una fotocopia sin compulsar y correspondiente a otra provincia y otro código de cuenta de cotización.

Tampoco resulta por otro lado, que pueda exonerarse dicha responsabilidad en base a los documentos que aporta la actora con dicho escrito de alegaciones, a los folios 140 y siguientes del expediente administrativo, ya que lo determinante no es que se comprobara o no defectuosamente o de forma deficiente que se encontraba al corriente del pago, sino que no se cumplía con el requisito para ser exonerado de responsabilidad de la existencia de la certificación emitida al efecto, sin que estemos ante un supuesto semejante al que se contempla en la sentencia que se invoca en el recurso de apelación, de fecha 18 de Junio de 2003, dictada por el TSJ de Valencia, de la que fue Ponente Don Edilberto José Narbón Laínez, ya que en dicha sentencia se parte de un presupuesto que en el presente caso no concurre, cual es que en dicha sentencia se contempla la existencia de certificados emitidos por la Administración de la Seguridad Social, aunque al parecer falsos, lo que no se da en el caso que nos ocupa, ni tampoco el supuesto recogido en la sentencia del Tribunal Supremo de 6.3.2002, que cita la sentencia del TSJ de Valencia, ya que en esta sentencia del TS se parte de que se ha cumplido sustancialmente con la actividad que exige el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, por cuanto tampoco estamos aquí a la vista de los documentos obrantes a los folios 142 a 150, ante documentos que tengan la misma consideración que los que analiza el TS, ya que no se trata en este caso de justificantes de pago expedidos por entidades colaboradoras que tienen el mismo valor liberatorio que si el ingreso se hubiese efectuado en la Tesorería de la Seguridad Social, no se trata de un supuesto en que verdaderamente se haya pagado y que con posterioridad al sellado de los boletines de cotización, y en virtud de las relaciones mercantiles existentes entre el Banco y el obligado al pago, el primero dejase de efectuar el ingreso que acreditaba con su sello, como se recoge expresamente en la referida sentencia del TS, sino que en el caso que nos ocupa se trata de unas fotocopias de unos impresos correspondientes a los TC 2 con unos sellos de Entidades Bancarias, por lo que no se puede sino concluir que en el presente caso no se ha cumplido con el mandato establecido en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores y que por tanto no procede entender que la apelante estaba exonerada de la responsabilidad solidaria declarada en la resolución recurrida".

Sigue diciendo la sentencia nº 118/2017 de esta Sala en su F.D. Quinto, lo siguiente:

'Enjuiciando el presente motivo de impugnación, hemos de recordar que en el presente caso nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad solidaria declarada en aplicación del art. 42.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, por cuanto que la deuda contraída con la Seguridad Social por la empresa Limpiezas Eresma S.L. lo ha sido por el impago de cotizaciones devengadas durante la vigencia y ejecución de la contrata de servicios por razón de la actividad concertada por un lado por la mercantil actora, así Paradores de Turismo de España, S.A. como empresario principal, y por otro lado por la mercantil Limpiezas Eresma, S.L, como contratista y/o subcontratista desde el 1 de septiembre de 2.011 hasta su finalización el día 31 de mayo de 2.014, contrata que tenía por objeto la prestación del servicio de limpieza en los centros de trabajo pertenecientes a la mercantil demandante, por ello haciendo aplicación en el presente caso del contenido de los preceptos trascritos y del criterio jurisprudencial expuesto, es por lo que hemos de concluir que la declaración de derivación de dicha responsabilidad solidaria por importe de 107.783,87 euros correspondiente al periodo que va de julio de 2.012 a mayo de 2014 es ajustada a derecho, sin que dicha responsabilidad pueda quedar exonerada por los certificados de estar al corriente expedidos por la TGSS con fechas 13.10.2010 y 3.1.2012, por cuanto que no se está reclamando a la actora deuda alguna anterior a dichas fechas ya que la primera reclamación de deuda que se reclama es de julio de 2.012, y sin que tampoco dicha responsabilidad solidaria pueda quedar exonerada por el contenido de la certificación de 8.8.2013 en la que se hacía constar que no existía pendiente de ingreso ninguna reclamación por deudas ya vencidas con la seguridad Social, toda vez que dicha certificación negativa se emitió en virtud de una concesión de aplazamiento en el pago de deuda que después se dejó sin efecto por incumplimiento de las condiciones señaladas en dicho aplazamiento por la empresa deudora.

Considera la Sala que son ajustados a derecho y al criterio jurisprudencial expuesto los razonamientos esgrimidos en las resoluciones impugnadas en virtud de los cuales se argumenta que el empresario principal, así la empresa demandante, no puede eludir la responsabilidad solidaria que se ha declarado a su cargo, y ello es así porque resulta de lo dispuesto en el art. 42.2 del Estatuto de los Trabajadores cuando dispone que 'el empresario principal...responderá solidariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas durante el periodo de vigencia de la contrata'.Y la Jurisprudencia reseñada ha declarado que esta responsabilidad solidaria, así declarada no puede ser eludida ni exonerada solicitando un certificado negativo de descubierto, como sí se prevé para el supuesto contemplado en el 42.1 de dicho Estatuto, ya que de admitirse esa causa de exoneración para el supuesto del art. 42.2 citado se dejaría sin efecto la posición de garante que el empresario principal asume frente a la Seguridad Social durante el tiempo de duración de la contrata.

Con dicho argumentos también se rechaza la denuncia que formula la parte actora cuando afirma que tampoco puede ser declarado responsable solidario por cuanto que con su escrito de alegaciones presentó varios TC2 correspondientes al periodo que va de agosto de 2.013 a mayo de 2.013; y se rechaza primero porque el contenido de los mismos no sirve como causa para exonerar la responsabilidad solidaria declarada en aplicación del art. 42.2 del ET, tal y como resulta de la Jurisprudencia reseñada y sobre todo del contenido de la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de Murcia, antes trascrita, y segundo porque el contenido de dichos TC2 no demuestran que la empresa contratista hubiera abonado las cotizaciones de los trabajadores por los periodos efectivamente derivados en sendas resoluciones impugnadas, ya que como resulta de las mismas los meses derivados son julio a diciembre/2012, junio a 0ctubre/2013, y mayo 2.014'.

Y este criterio mantenido en las sentencias reseñadas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Murcia resulta corroborado por la STS, Sala 3ª, Sec. 4ª núm. 897/2018, de fecha 31.5.2018, dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 911/2016.

SEPTIMO. - Sobre el incumplimiento del art. 42 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores: Examen de fondo.

Esta misma controversia ha sido objeto de examen y decisión en la resolución administrativa impugnada y ello con el siguiente tenor:

'1.-En cuanto a los efectos de dichos certificados negativos de descubierto aportados por ELECNOR SA, el Tribunal Supremo en Sentencia de 31 de mayo de 2018, Sala Contencioso Administrativo, señala lo siguiente...

Así pues, las deudas con la Seguridad Social, generadas en el curso de la ejecución de la contrata entre FEYMA CORDOBA SIL., y ELECNOR SA, no quedan exoneradas por los certificados negativos de descubierto aportadas, primero, porque no se refieren a la empresa FEYMA CORDOBA SLL., porque no son solicitados por ELECNOR SA., y fundamentalmente porque los certificados soló eximen de las responsabilidades por deudas con la Seguridad Social generadas por las contratistas y subcontratistas, con anterioridad a la celebración de la contrata.

2.- FEYMA CORDOBA SLL, tuvo una relación mercantil de subcontratación con ELECNOR SA., siendo esa figura también recogida en el artículo 42 de Estatuto de los Trabajadores.

3 y 4.- Que desconocía que las empresas INSTATEL COSTA SL., y Agueda carecían de trabajadores propios, y habían subcontratado con FEYMA CORDOBA SLL. Tal hecho hubiese sido conocido si hubiesen actuado con la diligencia debida, y cumplido con la obligación del artículo 16.5 de la Ley General de la Seguridad Social.

Consideraron cumplida con dicha obligación, con la contratación de la aplicación E-COORDINA, para controlar que los contratistas y subcontratistas remitan mensualmente la documentación relativa al pago de nóminas y cuotas a la Seguridad Social. Pero no hace referencia alguna al control previo de altas. Se limitaban a recepcionar Resoluciones de alta, sin realizar comprobación alguna en relación con su veracidad'

Y en el presente caso, según el propio acta de liquidación de 7.5.2019 levantada por la Inspectora actuante, la responsabilidad solidaria por las deudas por cuotas del periodo al que se refiere dicho acta se declara en aplicación del art. 42.2 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre por el que se aprueba el T.R. de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y ello según dicho acta, luego confirmada por las resoluciones impugnadas, por 'ser deudas generadas durante la ejecución de una obra o servicios de su propia actividad, por los trabajadores destinados a la ejecución de dicha obra' (también se recuerda en la pág. 9 de la resolución impugnada de 10.10.2019).

Por tanto, examinando el presente motivo de impugnación y el fondo del presente recurso, así como lo razonado y resuelto al respecto en la resolución administrativa impugnada, luego confirmada en la resolución expresa que desestima el recurso de alzada de fecha 14.1.2020 a la vista de la normativa y del criterio jurisprudencial expuestos, hemos de concluir que es ajustado a derecho lo resuelto en dicha resolución administrativa impugnada y que sus argumentos no resultan desvirtuados por los esgrimidos en la demanda rectora del presente procedimiento jurisdiccional, siendo por ello ajustada a derecho la declaración de derivación de responsabilidad verificada a cargo de la entidad actora por la deuda practicada al deudor principal, la empresa FEYMA CORDOBA S.L.L. por importe de 189.167,44 € por el concepto de cuotas de la seguridad social correspondientes al periodo de 01/2018 a 11/2018.

Y es conforme a derecho dicha resolución administrativa impugnada y mencionado acuerdo de derivación, porque se ajusta a lo dispuesto en el art. 42.2 del TRLET, ya que la deuda contraída con la Seguridad Social por la empresa subcontratada FEYMA CÓRDOBA S.L.L. lo ha ido por impago de cotizaciones devengadas durante la vigencia y ejecución del contrato por razón de la actividad concertada por la mercantil ELECNOR S.A. con las empresas subcontratadas - Agueda y INSTATEL COSTA, S.L.- quienes a su vez subcontrataron esa misma obra con la empresa FEYMA CORDOBA S.L.L., de ahí que no ofrece ninguna duda de que la empresa ELECNOR S.A. ha venido actuando, al menos de facto, como empresario principal respecto de la citada empresa subcontratista FEYMA CÓRDOBA S.L.L.

Y dicha responsabilidad solidaria así declarada no puede quedar exonerada por las causas y motivos que esgrime la parte actora en su demanda, y ello por lo siguiente:

-Primero, porque de conformidad con la Jurisprudencia reseñada en el anterior Fundamento de Derecho en el supuesto del art. 42.2 del TRLET no cabe exonerar dicha responsabilidad solicitando el empresario que contrate o subcontrate una certificación negativa por descubiertos en la TGSS, toda vez que estamos ante un supuesto de responsabilidad solidaria, y de admitirse mencionada causa de exoneración se dejaría sin efecto la posición de garante que el empresario principal asume frente a la TGSS durante el tiempo de duración de la contrata y que es reconocida en los preceptos trascritos.

-Segundo, porque en el presente caso la actora como empresario principal, ni por sí ni por entidad por ella autorizada, solicitó ese tipo de certificados negativos a que se refiere tanto el citado art. 42.1 del TRLET como el art. 16.5 del TRLGSS dirigiéndose directamente a la Sede Electrónica de la Seguridad Social, conformándose con la documentación que al respecto fue aportada por las empresas subcontratadas Agueda y la entidad Instatel Costa, S.L. y que se gestionaba a través de la aplicación web 'E-CCOORDINA', documentación que luego se demostró ser falsa tras la intervención de la Inspección. Es decir, que la actora, como empresario principal, de haber hecho uso de la facultad contemplada en el citado art. 16.5, igualmente reconocida en la cláusula Séptima de los contratos firmados por la actora con la entidades por ella subcontratadas, hubiera sido perfectamente conocedora de que sendas empresas subcontratadas ' Agueda y la entidad Instatel Costa, S.L. carecían de trabajadores propios que pudieran llevar a cabo la ejecución de las obras subcontratadas y de que ambas empresas habían subcontratado la ejecución de las mismas con la empresa FEYMA CORDOBA S.L.L.

-Y tercero, porque la realidad de los hechos demuestra y evidencia que al menos de facto hubo una subcontratación de ELECNOR S.L. con la empresa FEYMA CORDOBA S.L.L. por cuanto que las obras adjudicadas a ELECNOR S.L. y que esta subcontrató con las empresas subcontratadas ' Agueda y la entidad Instatel Costa, S.L no fueron ejecutadas por personal por ellas contratadas sino por trabajadores de FEYMA CORDOBA S.L.L, empresa que a su vez fue subcontratada por las anteriores subcontratistas. Y no puede alegar la actora desconocer esta última subcontrata por cuanto que con el empleo de una mínima diligencia debida, que es la que corresponde a todo empresario principal que contrata y subcontrata las obras que le corresponde ejecutar hubiera descubierto dicha realidad, mencionados impagos y referidos descubiertos; de ahí que debamos también concluir que no es cierto que dicha empresa demandante actuara en el presente caso y en relación con la controversia de autos con la diligencia debida, sin que además tampoco pueda quedar exonerada su responsabilidad solidaria por la presunta actuación falsaria en la que hayan podido incurrir por dichos hechos sendas empresas subcontratadas y que ha sido objeto de denuncia penal, ya que de declararse dicha falsedad ello le dará derecho a la actora a poder reclamar de los responsables los daños y perjuicios causados por dicha actuación, pero no constituye causa para poder eludir dicha empresa la responsabilidad solidaria declarada a su cargo en la resolución administrativa impugnada.

Por lo expuesto, procede también rechazar el presente motivo de impugnación, desestimándose con base en los anteriores argumentos el presente recurso contencioso-administrativo y las pretensiones formuladas por la parte actora en el suplico de su demanda, confirmándose sendas resoluciones administrativas impugnadas por ser ajustadas a derecho.

ÚLTIMO. - Costas procesales.

De conformidad con lo establecido en el art. 139.1 de la LJCA al desestimarse el recurso procede imponer a la parte recurrente las costas causadas en esta instancia a la parte demandada, al no presentar el caso enjuiciado serias dudas de hecho y de derecho. Si bien dicha imposición debe limitarse por todos los conceptos, incluido IVA, a la cantidad total de 2.000,00 euros, y ello en atención a la naturaleza, entidad y relativa complejidad del presente recurso y de las controversias planteadas y objeto de examen y enjuiciamiento.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente:

Fallo

1º).- Que se desestima el recurso administrativo número 91/2020, interpuesto por la mercantil 'ELECNOR, S.A.', representada por la procuradora Dª Carmen Velázquez Pacheco y defendida por la letrada Dª Eva Muñoz Climent, contra la Resolución de 14 de enero de 2.020 dictada por la Dirección Provincial de la Tesorería de la Seguridad Social de Burgos por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por dicha mercantil contra la Resolución de 10 de octubre de 2019 de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Burgos por la que se confirma y eleva a definitiva el acta de liquidación núm. NUM000 generada como consecuencia de su responsabilidad solidaria respecto del acta de liquidación nº NUM001 practicada al deudor principal FEYMA CORDOBA S.L.L. (CCC: 09106936340) por importe de 89.167,44 €, en concepto de deuda por cuotas de la Seguridad Social, correspondiente al periodo 01/2018-11/2018.

2º).- Y en virtud de referida desestimación, se confirman sendas resoluciones administrativas impugnadas por ser ajustadas a derecho, desestimando la totalidad de las pretensiones formuladas por la parte actora en el suplico de su demanda, y todo ello con expresa imposición de las costas procesales del presente recurso a la parte actora, en los términos y con el límite reseñado en el F.D. Último de esta sentencia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA, en su redacción dada por la LO 7/2015 de 21 de julio y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 de dicha Ley, presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos, los Magistrados arriba reseñados, integrante de esta Sección, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, Doy fe.