Sentencia Civil Nº 195/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 80/2016 de 29 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN

SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.03.2-15/000750

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48046.42.1-2015/0000750

A.p.ordinario L2 80/2016 - C

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Gernika / Gernikako Lehen

Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario 118/2015(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:BANCO SANTANDER S.A.

Procurador/a / Prokuradorea:GERMAN ORS SIMON

Abogado/a / Abokatua:DAVID FERNANDEZ DE RETANA GOROSTIZA

Recurrido/a / Errekurritua: Virtudes

Procurador/a / Prokuradorea:VIRGINIA TEJERINA BADIOLA

Abogado/a / Abokatua:JESUS MARIA RUIZ DE ARRIAGA REMIREZ

SENTENCIA Nº: 195/2016

ILMAS. SRAS.

Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a treinta de junio de dos mil dieciséis

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº118/15seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Gernika-Lumo y del que son partes como demandante Virtudes , representada por la Procuradora Sra. Tejerina Badiola y dirigida por el Letrado Sr. Ruiz de Arriaga Remirez y como demandada BANCO SANTANDER, S.A.representada por la Procuradora Sra. Celaya Ulibarri y dirigida por el Letrado Sr. Fernández de Retana Gorostizagoiza, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 11 de noviembre de 2015 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

' Que estimando íntegramente la demanda formulada por la Procurador de los Tribunales Dña. Virginia Tejerina, en nombre y representación de Dña. Virtudes , contra Banco Santander S.A, declaro la nulidad del contrato de adquisición de valores Santander suscrito entre las partes, y debo condenar y condeno a Banco Santander S.A a abonar a Dña. Virtudes la cantidad de 36.692,69 euros junto con los intereses legales desde el 4 de octubre de 2007. Esta cantidad resultante devengará el interés a que se refiere el artículo 576 LEC desde la fecha en que se dicte esta sentencia. Por su parte Dña. Virtudes debe restituir a Banco Santander S.A los títulos de las acciones en que se convirtieron los valores Santander y los intereses legales de la cantidad percibida como intereses, que asciende a 13.307,31 euros, desde las fechas en que se produjeron los diferentes pagos de esos intereses o cantidades.

Asimismo, condeno en costas a la parte demandada, Banco Santander S.A.'.

Dicha resolución fue aclarada por auto de fecha 14 de diciembre de 2015 cuya parte dispositiva literalmente dice:

' Ha lugar a realizar la siguiente aclaración de sentencia, la restitución de los títulos de las acciones del Banco Santander en que se convirtieron los valores Santander, lleva implícita la restitución de los rendimientos de esas acciones, quedando la fijación del importe de los rendimientos para la ejecución de la sentencia. '.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Banco Santander S.A. y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló día para su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 10 minutos y 42 segundos y la del del acto de juicio es la de 55 minutos y 8 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, demandada en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que, en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se desestime la demanda contra ella deducida, con imposición de las costas a la parte actora.

Y ello por entender que:

a.- se ha valorado incorrectamente el perfil de la actora por cuanto la experiencia de una persona en inversiones no depende de la contratación del mismo producto controvertido con anterioridad, sino de una visión en conjunto de los productos que integran su cartera, deduciéndose de la profusa documental aportada que la Sra. Virtudes no solo había invertido en plazo fijos sino que, con anterioridad y con posterioridad a la compra de Valores Santander, era y es titular de Acciones del BCH, luego Banco Santander, Bonos de empresa, Participaciones preferentes desde el año 2003 de Santander Central Hispano Finance o de Santander Finance Capital, Aportaciones financieras subordinadas de Fagor y Fondos de Inversión, estando ante productos que no son depósitos ni están garantizados, con más riesgo que los productos de autos.

La idoneidad del producto y su adecuación a la actora la asevera el Sr. David , al igual que su comprensión, debiendo valorarse, como se argumenta en el escrito de interposición del recurso de apelación, que es un producto sencillo similar a la compra de acciones, pues además de su finalidad, es líquido pudiendo ser vendidos y adquiridos en cualquier momento, como así hizo la actora en el año 2009, en un mercado secundario, siendo sus riesgos similares a los de las acciones, como ha declarado la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales.

De igual modo no se ha de obviar que la CNMV aprobó la inversión como dirigida a inversores minorista, por la que la lectura del tríptico y su correcta explicación era suficiente.

b.- se ha valorado incorrectamente la prueba practicada al concluir que medió error de consentimiento por falta de información, cuando ello no fue así.

Nulidad del contrato por error en el consentimiento que se ha valorar en cuanto a la concurrencia de los requisitos legales y jurisprudenciales en la forma y con el alcance considerado en el escrito de interposición del recurso de apelación, teniendo en cuenta que su apreciación es de interpretación restrictiva, que la carga de su acreditación le corresponde a la parte actora y que para ser invalidante ha de ser esencial, excusable, reconocible, cometido en el momento de la perfección del contrato, de suerte que de no haberlo padecido no se hubiera celebrado el contrato.

Tal error no concurre en el caso de autos, ya que de una valoración correcta de la prueba, se deduce que Don. David , empleado de esta parte, le informó sobre las características y riesgos del producto, tanto las favorables como las desfavorables, advirtiendo de la no devolución del capital y de su conversión forzosa al final en acciones del Banco Santander, siendo el riesgo la evolución de las mismas, no existiendo dato alguno, como el mismo declara y se deduce de la documental aportada, que permitiera prever en su momento la pérdida de su valor como consecuencia de la crisis económica.

Este producto, en un momento en el que la normativa Mifid no era aplicable de ahí que no se hiciera el test de idoneidad, pese a ello era adecuado para la actora dada la cartera de valores y de productos financieros de la que era titular, siendo un riesgo similar a la inversión en Bolsa, no olvidemos que tenía acciones.

Es más la documental aportada denota la ausencia de error ( la manifestación de interés, la orden de suscripción, el tríptico claro y preciso con los datos suficientes, el díptico publicitario) junto con la testifical Don. David anulan cualquier posibilidad de error, por estar debidamente informada.

c.- el Juzgador al declarar la anulabilidad del contrato por un error genérico se aparta de lo argumentado como causa de pedir en la demanda, pues la actora se basa en que pensó que era un plazo fijo con disponibilidad del capital, lo que nos causa indefensión, resultando por ello incongruente la sentencia.

d.- la acción se encuentra caducada al momento de presentación de la demanda, el día 30 de marzo de 2015, de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo, Pleno de la Sala Primera, de 12 de enero de 2015 , pues de mediar error en el consentimiento por falta de información, resulta que los actos posteriores de la actora evidencian que conocía el producto, pues vendió en el mercado secundario en el año 2009 un valor que habiéndole costado 5.000 euros obtiene 2.647,70 euros, sin que entonces ni después al recibir la oportuna documentación fiscal o sobre la evolucion del producto o las diversas posibilidades de conversión voluntaria y forzosa en octubre de 2012, con información del valor de conversión de la acción que se materializa en julio de 2012, formulara queja alguna.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, el análisis de lo ajustado a derecho o no de la sentencia de instancia en tanto en cuanto desestima de manera tácita la acción de nulidad absoluta y acoge la de anulabilidad por vicio de consentimiento ( error), sin analizar las demás subsidiarias a ésta, con lo que se aquieta la parte actora, y sin que la misma sea incongruente como denuncia la parte apelante, pues basta la lectura de la demanda para entender que cuando el Juzgador resulve no altera la causa de pedir, pues en su página 22 se alude como base del error y del incumplimiento del deber de información igualmente a la ausencia de información sobre la posibilidad de pérdida total de la inversión, o al tipo de referencia del canje a lo que se une el relato de incumplimientos de su hecho décimoquinto ( f. 28 y ss), siendo una cuestión distinta que la parte apelante discrepe de la contestación o argumentación de la sentencia en cuanto a la valoración de la prueba y aplicación del derecho, para lo cual cuenta con el recurso de apelación y las facultades que el mismo confiere a esta Sala de conformidad con el art. 456 LECn ., todo lo cual exige una previa reflexión del alcance y características de producto de autos, ' Valores Santander'.

Esta Sala en su sentencia de 10 de febrero de 2015 al reflexionar al respecto declaraba:

' De la prueba documental que se aporta en el actual litigio ( e igualmente en elpresente sin impugnación sobre su autenticidad por la parte actora en el acto deaudiencia previa ( minuto 3,02 y ss Cd)), cabe inferir al respecto que:

1.-) En el marco de la oferta pública de adquisición de la totalidad de las acciones ordinarias de ABN Amro, formulada por BANCO SANTANDER junto con otras dos entidades, Royal Bank of Soctland y Fortis se procedió a la ampliación de su capital para financiar la adquisición de las acciones y se emitieron Valores Santander por valor nominal de 5.000 euros cada una de ellos y por un importe total de 7.000.000.000 Eur., en octubre de 2007.

2.-) Si no se adquiría ABN Amro, la amortización de los Valores se produciría el día 4 de octubre de 2008 con reembolso del nominal del Valor más la remuneración a un 7,30 % nominal anual (7,50% TAE)

3.-) Si se adquiría ABN Amro, como así se produjo, los Valores serían necesariamente canjeables por obligaciones necesariamente convertibles en acciones de nueva emisión; en ningún caso, se produciría el reembolso en metálico.

El canje de los Valores en obligaciones y la conversión de éstas en acciones se produciría simultáneamente. Para la conversión, la acción Santander se valorará al 116% de su cotización cuando se emitan las obligaciones convertibles.

El canje se produciría voluntariamente por el titular de los valores el día 4 de octubre de 2008, 2009, 2010, 2011 y, obligatoriamente, el día 4 de octubre de 2012.

4.-) La retribución al titular de los Valores se fijaba en un tipo de interés anual del 7,30 % hasta el día 4 de octubre de 2008 y, del Euribor más 2,75% a partir de esa fecha.

En atención a estas características, un sector de las Audiencias Provinciales estima que no se trata de un producto complejo:

.- La Audiencia Provincial de Ourense Sec. 1ª en su sentencia de 22 de septiembre de 2014 declara:

' Los valores convertibles no tenían el capital garantizado y su adquisición era económicamente similar a la compra de acciones ya que estaban llamados a convertirse automáticamente en acciones a una fecha determinada, retribuyéndose a un interés fijo hasta que se produjese la conversión. La esencia final del negocio era la adquisición de acciones y, con ello, el inversor estaba asumiendo un riesgo de volatilidad aunque atenuado por los intereses que a cambio recibía.

En todo caso, se trataba de un producto líquido, es decir podía ser vendido y adquirido en cualquier momento a precio de mercado al estar admitido a cotización en el Mercado Electrónico de Renta Fija de la Bolsa de Madrid, y tenían la solvencia del Banco Santander y la adicional de La Caixa respecto al 10 % del total de la emisión.

La complejidad de este producto no se encuentra en su funcionamiento sino, en su caso, en el hecho de que la emisión termina convirtiéndose en acciones del Banco Santander, sociedad cotizada que opera en bolsa, de manera que el carácter complejo, entendido como de riesgo, surge porque una vez asegurada la rentabilidad fija en el primer año y variable en los demás, lo que termina adquiriendo el inversor son acciones de la emisora, sin que pueda desconocer que el valor de la cotización de las acciones de cualquier mercantil está sometido a los riesgos de volatilidad del mercado.

En resumen, se trataba de un producto económicamente similar a la compra de acciones, por lo que el adquirente estaba asumiendo un riesgo de fluctuación atenuado por los intereses que recibía a cambio. Su único riesgo es la dependencia del valor del mercado de las acciones y el de la fecha de conversión de los valores en acciones.'

La misma sentencia se pronuncia acerca de la valoración del producto como 'rojo' 'Entiende la parte actora que debía ser calificado como un producto rojo, complejo, de alto riesgo. Al respecto debe señalarse que la calificación de los Valores Santander como producto 'amarillo' está contenida en la Nota de Valores registrada, aprobada y publicada por la CNMV y ha sido validada por la entidad pública supervisora. El Manual de Procedimientos para la comercialización a clientes minoristas de productos financieros (documento que recogía la clasificación de productos verdes, amarillos y rojos, de menor a mayor riesgo), aprobado en marzo de 2004, vigente al tiempo de comercializarse los Valores Santander , señala que son productos amarillos, entre otros, los valores de renta fija y las acciones ordinarias, siempre que sean objeto de colocación pública previa la verificación del correspondiente folleto, y que dichos productos podían destinarse a clientes de banca particulares en la medida en que los comerciales consideraran que sus características podían ajustarse al perfil de riesgo e inversión del cliente de que se tratara. Dentro de los productos rojos se encontraban los productos financieros que no garantizasen la recuperación del principal al vencimiento aunque garantizasen un cupón mínimo, y cualquiera que fuese, en su caso, el subyacente al que estuviesen vinculados. En este caso, la valoración realizada por el comercial a raíz de sus conversaciones y su conocimiento de los clientes, a los que conocía desde hacía tiempo, le condujo a una conclusión positiva sobre la comercialización del producto. No era un producto excesivamente complejo, pues si la condición de éxito de la OPA no se cumplía, se trataba simplemente de un producto de renta fija, con vencimiento a un año y una elevada rentabilidad, y si la condición se cumplía, se trataba de la adquisición de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, con fijación anticipada del valor de esa acción, estableciéndose además a favor del cliente una remuneración en forma de intereses, por lo que sólo suponía una adquisición de valores aplazada en el tiempo, con el riesgo inherente a la volatilidad del valor de las acciones, mitigada con la remuneración de los intereses. En el tríptico además se exponían dos ejemplos técnicos de rentabilidad, uno con rentabilidad positiva y, otro, con rentabilidad negativa. En el folleto informativo se indica que se calificó internamente el producto como 'producto amarillo', siendo éstos 'aquéllos cuyo nivel de riesgo y complejidad se considera de tipo medio', recogiéndose tal calificación también en las propias órdenes de compra,m por lo que no puede considerarse un producto complejo, como mantienen las actoras, en cuanto a la comprensión de su funcionamiento y la consecuencia final de su conversión en acciones, si no han operado las conversiones voluntarias previas, con el riesgo implícito que esta conversión y la entrada en el mercado bursátil siempre conlleva, habiendo sido calificado por la CNMV como un producto de riesgo y complejidad medios.'.

.- La Audiencia Provincial de Baleares (Secc. 5ª) en su sentencia de 11 de febrero de 2014 , al referirse al producto litigioso, niega su carácter complejo y destacando que el riesgo es la dependencia del valor de mercado de las acciones y el de la fecha de conversión de valores en acciones. En el mismo sentido la sentencia de la AP Cáceres (Secc. 1ª) 12-2-2014 dice que la complejidad del producto no se encuentra en su funcionamiento, sino en el hecho de que la emisión, de alguna manera, termina convirtiéndose en acciones del Santander , de manera que el carácter complejo o de riesgo surge porque, una vez asegurada una rentabilidad fija en el primer año y variable en los demás, lo que termina adquiriendo el suscriptor son acciones de la mercantil emisora, sin que pueda desconocerse que el valor de cotización de las acciones está sometido a los riesgos de volatilidad del mercado. Y así también, la SAP Asturias (Secc. 7ª) 27-3 y 4-4-2014 entienden que no se trata de un producto que conllevase un riesgo sensiblemente más elevado que el de las acciones propias del Banco Santander.

Y la reciente sentencia de la AP Ourense (Secc. 1ª) 22-9- 2014 indica que los valores convertibles no tenían el capital garantizado y su adquisición era económicamente similar a la compra de acciones, ya que estaban llamados a convertirse automáticamente en acciones a una fecha determinada, de manera que, siendo la esencia final del negocio la adquisición de acciones, el inversor estaba asumiendo un riesgo de volatilidad, aunque atenuado por los intereses que recibía a cambio, y concluye que no puede considerarse un producto complejo de alto riesgo.

.- En igual sentido la Audiencia Provincial de Córdoba, Sec. 1ª en su sentencia de 5 de enero de 2015 y las en ella citadas:

' En este sentido, la inmensa mayoría de Órganos Judiciales que ha analizado el tema coinciden en afirmar que los Valores Santander no tienen más complejidad ni conllevan un riesgo superior al de cualquier inversión en bolsa, y en tal sentido se pronuncian, por ejemplo, la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7ª, en Sentencia de 27.03.2014, recurso 263/2013 , o la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4ª, en Sentencia de 14.05.2014 . '.

Por el contrario, se ha de reconocer que para otras Audiencias, estamos ante un producto complejo, así la Audiencia Provincial de Jaén, Sec. 1ª en su sentencia de 26 de diciembre de 2014 y la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sec.ª en su sentencia de 19 de diciembre de 2014 en la que al respecto, con ciertas matizaciones, declara

' CUARTO.- CARACTERES DE PRODUCTO:

A la vista de lo anterior también ha de enunciarse la notas que caracterizan a dicho producto, en que bajo de la denominación de ' Valores Santander ' se integran lo que son bonos convertibles en acciones y que son un producto financiero complejo, un híbrido entre los bonos simples (renta fija) y las acciones (renta variable).

En este punto, en la sentencia de la A.P. de Asturias de 29 de octubre de 2.014 se expone en relación a este mismo producto Valores Santander , además, de que es un producto híbrido conforme a lo anteriormente expuesto que: 'La Sentencia de la Sección 5ª de ésta Audiencia Provincial de Asturias, de 15 de marzo de 2.013 , dice que las obligaciones subordinadas constituyen una mutación o alteración del régimen común de las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento, constituyendo unos de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello.

La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que no se hayan pagado todas las demás deudas vigentes del momento y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad.

En este producto se pacta no ya que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario, se produce un desplazamiento del crédito, de forma que el principio de la 'par conditio creditorum' sufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados, estamos ante una excepción 'en menos' inversa a la de los privilegios, que altera el régimen común de la prelación y que sitúa a las obligaciones subordinadas tras los acreedores comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden establecido en el art. 913 del Código de Comercio .

El precio de la postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas Así mismo, las obligaciones subordinadas tienen la consideración oficial de producto complejo del art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores , si se tiene en cuenta que este precepto considera no complejos dos categorías de valores : una primera, que englobaría los valores típicamente desprovistos de riesgo y las acciones cotizadas como valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento; y una segunda, que considera valores no complejos aquellos en los que concurran tres condiciones, a saber: que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o variados, por sistemas de evaluación independientes del emisor. Y, finalmente, que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento y que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características que sea comprensible, de modo que permita a un cliente minorista emitir un juicio fundado para decidir si realiza o no la operación.

No obstante, en el caso de los 'Valores Santander ', hemos de destacar varias notas que nos llevan a concluir que no nos encontramos ante un producto que conllevase un riesgo sensiblemente más elevado para la parte demandante que la

inversión en otros productos financieros (como las acciones que venía manteniendo Dª Debora , 422 de Telefónica, de Antena Tres Televisión), pues se trataba de un producto dotado desde un principio de total liquidez, dado que los Valores eran negociables en la Bolsa de Madrid y tenían ventanas anuales de canje voluntario por acciones y por otra parte, el riesgo derivado de su subordinación, vinculado a la insolvencia del emisor se veía en este caso desdibujado por la fuerte y notoria posición dominante de la entidad emisora en el mercado bancario. No se entiende que en el caso de los 'Valores Santander ' se diga que la intención de las demandantes era invertir en un plazo fijo, sino es precisamente porque se puede ver en ello la intención de eludir en el caso de los 'Valores Santander ' las consecuencias de dicha prelación de éstos sobre las acciones.

Es obvio, por tanto, que a diferencia de lo ocurrido con las obligaciones subordinadas colocadas por otras entidades cuya situación en el mercado financiero era mucho más arriesgada en el momento en que emitieron obligaciones subordinadas para obtener crédito, porque necesitaban urgentemente financiación (caso de ciertas Cajas de Ahorro que se han convertido después en Bancos), los 'Valores Santander ' fueron emitidos por una entidad solvente, que no consta que hiciese la emisión porque se encontrase en una situación 'delicada', sino para participar en una OPA que concluyó con pleno éxito'.

Igualmente dicha sentencia establece que: 'en los 'Valores Santander ' se aprecia como riesgo el determinado por la pérdida de valor, no lo es menos que tienen la ventaja, de que durante el tiempo anterior al canje obtuvieron una rentabilidad fija conocida de antemano, y pudieron negociar los Valores en cualquier momento en el mercado de renta fija de la Bolsa de Madrid o haberlos canjeado voluntariamente en las ventanas anuales de cancelación'.

...Así la sentencia de la A.P. STA Cruz de Tenerife de fecha 30-4-2014

'Naturalmente, tal operación exigía una información precisa y exacta da esa consecuencia ajustada además al perfil del cliente, porque de lo que se trataba era, en definitiva, de asumir el riesgo de un producto que incluía elementos con elevados niveles de volatilidad (las acciones) pero se solapaba a través de una operación compleja que nada tiene que ver con una simple adquisición de acciones fácilmente comprensible aunque con un alto riesgo, Es decir, y como ya se ha señalado en otras ocasiones por Sección, la complejidad de una operación financiera no está totalmente correlacionada con el mayor o menor riesgo de nivel potencial, sino con su contenido y estructura, pues por ejemplo las acciones del Ibex incluyen un alto riesgo pero integran un producto fácilmente comprensible y asequible a cualquier persona aunque no tenga formación financiera. En el presente caso, sin embargo, se enmascaraba o articulaba esa operación fácil de comprender (es decir, la inversión mediante la compra de acciones con asunción del riesgo correlativo) a través de un instrumento indudablemente complejo (basta con leer el tríptico de la operación para advertir esa complejidad sobre todo para una persona con la formación de la actora) con el ofrecimiento de un interés inicial alto por medio para hacer atractivo el producto y una prima final'.

De lo expuesto y en el caso de los Valores Santander dos notas caracterizan a este producto:

1.-a diferencia de las obligaciones subordinadas o preferentes más arriesgadas, ya que tienen carácter perpetuo, lo constituye que pueden ser canjeadas a las fechas señaladas y habrán de serlo, de manera obligatoria, a la fecha señalada por acciones.

2.-la finalidad última del producto es que sí el presupuesto en base al cual se emiten se cumple los bonos se transforman en acciones.'.'.

De igual modo debemos considerar lo declarado:

a.- por otras Audiencias Provinciales, como:

.- la Audiencia Provincial de Granada Sec.5ª en su sentencia de 20 de mayo de 2016 :

' Por tanto el riesgo de la inversión dependía del valor de las acciones en el momento de la conversión, pues el valor de referencia no era el de la cotización en el momento del canje, sino el precio previamente determinado por referencia al momento de la emisión. De este modo, si en el instante del canje la cotización de la acción fuera superior a la predeterminada de 16,04 €, los clientes adquirirían acciones por un precio más barato que el de mercado en ese momento. Si por el contrario el valor de la acción fuera inferior al precio indicado, los inversores adquirirían las acciones a un precio superior al de cotización en esa fecha. Sea cual fuera, en consecuencia, la evolución de la acción del Banco, el cliente siempre recibiría un número ya determinado de acciones.

Es claro, pues, que nos hallamos ante un producto medianamente complejo, como admite la demandada al calificarlo, internamente, 'producto amarillo', en relación con 'rojo' o 'verde', pero esa complejidad no lo es tanto como la existente en otros productos financieros, de sobra conocidos y que han determinado una multiplicación de reclamaciones y de resoluciones judiciales y ello porque no puede obviarse que en definitiva nos hallamos ante un producto que inicialmente es de renta fija con un elevado interés y que, de prosperar la OPA como prosperó, se transformaba en la adquisición de acciones con las consecuencias propias de la volatilidad inherente al propio concepto de acción, es decir que aunque inicialmente los valores convertibles no tenían el capital garantizado '... su adquisición era económicamente similar a la compra de acciones ya que estaban llamados a convertirse automáticamente en acciones a una fecha determinada, retribuyéndose a un interés fijo hasta que se produjese la conversión.

La esencia final del negocio era la adquisición de acciones y, con ello, el inversor estaba asumiendo un riesgo de volatilidad aunque atenuado por los intereses que a cambio recibía' ( SAP Salamanca, 27.2.2015 ). Y esa operativa aunque fuera algo complicada, es obvio que explicada es fácilmente comprensible para un cliente medio, añadida a la lectura de ese tríptico en el que se describía el producto y sus características con claridad, comenzando por la precisión de la finalidad de la inversión. La operación ha de recordarse que data de septiembre del año 2007.

Por lo tanto la cuestión litigiosa, es de insistir, no lo es tanto la naturaleza del producto como la información que fuera facilitada a los demandantes'.

.- La Audiencia Provincial de Madrid, Sec. 21ª en su sentencia de 16 de febrero de 2016 :

' CUARTO.- Los 'Valores Santander' adquiridos por don Jesús Luis y doña Inocencia es un 'producto financiero' con unas características distintas según se llegara a adquirir o no, por el reseñado consorcio bancario, la entidad financiera holandesa 'ABM Amro'. De tal manera que, de no llegarse a adquirir, el inversor, al cabo de un año recuperaba la totalidad de la suma de dinero invertida y además cobraba un interés fijo de 7,30%. Por el contrario, si, como así sucedió, el reseñado consorcio bancario llegaba a adquirir la entidad financiera holandesa 'ABM Amro', los 'Valores Santander' adquiridos por el inversor se convertían, de inmediato, en obligaciones que necesariamente acabarían convirtiéndose en acciones del Santander. En este caso, durante el primer año (octubre 2007-octubre 2008), el inversor cobraría un interés fijo de 7,30%, y, en los años sucesivos, cobraría un interés variable con referencia al Euribor a un año más el 2,75% y haciéndose los pagos trimestralmente. En el mes de octubre de 2012 vencía el producto financiero y se llevaba a cabo la conversión obligatoria de las obligaciones en acciones del Santander de las que devenían titulares los inversores. Quienes, con anterioridad al mes de octubre de 2012, podían optar, si les convenía, por esa conversión de sus obligaciones en acciones del Santander. De tal manera que el inversor jamás recuperaría una suma de dinero, ni la invertida ni ninguna otra, sino que, en todo caso, deviene titular de un determinado número de acciones del Banco de Santander. Y, ese número de acciones, depende del precio de conversión de las obligaciones en las acciones. Precio de conversión o canje de las obligaciones en acciones que ya se encontraba predeterminado, es decir fijado en el mes de octubre de 2007, y era el '116% de la cotización de las acciones del Banco de Santander en ese mes de octubre'. Y dado que la cotización de las acciones en esa fecha (la media aritmética de los precios medios ponderados en el Mercado Continuo en los cinco días hábiles bursátiles anteriores al 17 de octubre de 2007) era de 13,83 euros, el 116% daba lugar a 16,04 euros por acción. Este precio de referencia a los efectos de la conversión de la obligación en acciones, se rebajó, a consecuencia de las sucesivas ampliaciones de capital de Banco de Santander, de los 16,04 euros iniciales, a los 12,96 euros finales.

Pues bien, si, en el momento del canje o de la conversión de las obligaciones en acciones, las acciones del Banco de Santander cotizaran a 12,96 euros, devendrá, el inversor, titular de un número de acciones, que, de venderla al precio de cotización en ese momento, le reportarían la suma de dinero invertida. Mientras que, de cotizar las acciones del Banco de Santander por encima de 12,96 euros, devendría, el inversor, titular de un número de acciones que, de venderlas al precio de cotización en ese momento, le reportarían no sólo la suma de dinero invertida sino una superior. Pero podía suceder que la cotización de las acciones del Banco Santander estuviera por debajo de 12,96 euros, en este caso, de proceder el inversor a venderlas al precio de cotización en ese momento, lo que obtendría sería una suma de dinero inferior a la invertida, y, cuanto más bajase la cotización de las acciones del Banco Santander, más se reducirá la suma de dinero recuperada en relación con la invertida.

Respecto de las características económicas de este producto financiero conviene hacer dos precisiones. La primera se refiere a que el precio de referencia para el canje o conversión no se fijara en el 100% de la cotización de las acciones del Banco de Santander en el mes de octubre de 2007, sino en el 116%.

Es decir, un 16% superior al precio de mercado. Lo que se hace para evitar un efecto dilutivo de ese aumento de capital (o valores susceptibles de conversión) sobre los anteriores accionistas. Pues, al ser el patrimonio de la sociedad superior a su cifra de capital, cualquier ampliación de capital realizado a la par, en la que los suscriptores se limitan a desembolsar el nominal de la acción, reducirá proporcionalmente la diferencia entre capital y patrimonio, reduciendo la correlativa desvalorización de las antiguas acciones. En la medida en que la cifra del patrimonio se reparte tras la ampliación entre un número mayor de acciones, la diferencia entre el valor facial y el teórico-contable que presentaban las antiguas acciones no solo se reduce, sino que una parte de aquel valor intrínseco emigra también a las nuevas, determinando un fenómeno de 'aguamiento' o 'dilución' patrimonial de las antiguas acciones que se contrarresta exigiendo, a los suscriptores de las nuevas acciones, un 'sobreprecio' por cada una de ellas en proporción a la diferencia previamente existente entre capital y patrimonio. Y, la segunda y última precisión, consiste en que la rebaja del precio predeterminado para el canje o conversión, de 16,04 euros por acción, a 12,96 euros por acción le beneficia al inversor.

Estos 'Valores Santander', como producto financiero es plenamente correcto y totalmente ajustado a las normas del mercado. Pero la cuestión nuclear a la que debe quedar reducido el objeto del presente proceso no es la validez y eficacia de éste producto financiero en sí mismo considerado, sino a la concreta y particular comercialización que del mismo se llevó a cabo por el Banco para con sus clientes que lo suscribieran.'.

b.- el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 17 de junio de 2016 , si bien no referida a este producto sí a otro de otra entidad bancaria con similar funcionamiento, declara:

' CUARTO.- Segundo motivo de casación. Complejidad de las obligaciones necesariamente convertibles en acciones.

Planteamiento:

1.- En este segundo motivo de casación se denuncia la infracción de los arts. 2.1 y 79 bis LMV, porque las obligaciones convertibles no son un instrumento financiero complejo.

2.- Al desarrollarse el motivo, se alega que aunque los bonos convertibles o canjeables son instrumentos financieros incluidos en el ámbito de la LMV, conforme a su art. 2.1 c), no tienen carácter complejo, según se deduce del art. 79 bis de la misma Ley.

Decisión de la Sala:

1.- Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.

2.- Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores.

Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado.

El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

3.- Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión.'.

El Tribunal continuando con su razonamiento al determinar el contenido esencial del que ha de ser informado el cliente, declara:

' ...

2.- En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

3.- El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.'.

De todo lo considerado, en definitiva lo relevante es que sea cual sea la calificación que nos merezca el producto financiero, lo importante es que aquellos que lo adquieren hayan sido correctamente informados.

TERCERO.-Desde la perspectiva expuesta en el fundamento de derecho precedente, en cuanto al significado del producto, debemos analizar si la sentencia de instancia es ajustada a derecho o no en cuanto considera la nulidad, en realidad anulabilidad, del contrato de adquisición de los ' Valores Santander ' por error en el consentimiento al carecer la actora de la información precisa en el momento de emitir la orden de compra el día 21 de setiembre de 2007 por un valor de 50.000 euros ( doc. nº 2 demanda y doc. nº 2 contestación no impugnados).

A tal efecto, se han de considerar las siguientes premisas:

I.- El significado de la figura contractual de la orden de compra.

Sobre esta figura esta Sala en sus sentencias de 16 de marzo y 7 de abril de 2016 , 3 de febrero y 18 de setiembre de 2015 , 24 de febrero , 1 de abril y 4 de noviembre de 2014 , con cita de su sentencia de 26 de diciembre de 2012 , entre otras declaró lo siguiente:

'Así para esta Sala, sin duda, cuando el cliente de una entidad bancaria da orden a la vista para que se compre o se venda unas acciones, bonos, deuda, fondos.. o traspase unos fondos a otros, lo que implica la venta de los primeros y la compra de los segundos, ello entraña un mandato, independientemente de la normativa reguladora en materia bancaria, que por estar celebrado en el ejercicio de actividad mercantil, determina que de conformidad con el art. 244 Cº Comercio debamos hablar de una comisión mercantil al tener por objeto un acto u operación de comercio y ser comerciante o agente mediador el comitente o el comisionista, en éste caso este último, la entidad bancaria Banif, de modo que a lo dispuesto en tal figura contractual ha de estarse, por lo que si la misma actúa en contra de una orden expresa del mandante o comitente, que hubiere aceptado, será responsable de los daños y perjuicios que le irrogue, al igual que si lo hace con malicia o negligencia ( art. 256 Cº Comercio), sin

que pueda dejar de cumplirla o cesar en su cumplimiento si lo hubiere iniciado, pues en tal caso igualmente responde ( art. 252 Cº Comercio).

Al respecto la Jurisprudencia declara, ya desde la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera de 15 de julio de 1988 , ' la diligencia exigible a una entidad bancaria no es la diligencia de un buen padre de familia, sino la de un 'comerciante experto' que aconseja 'gran tacto', 'cuidado extremo' a la hora de llevar a cabo las órdenes del cliente, y que 'en este punto aparece un criterio objetivo a tener en cuenta a la hora de delimitar responsabilidades, que no es otro que el constituido por las concretas instrucciones dadas por el cliente, en este sentido se invoca la Sentencia del T.S de 20 de mayo de 1988 (...)'. El banco, en cuanto mandatario, debe ejecutar las instrucciones del cliente, con sus abonos y cargos ( SSTS 15 de julio de 1993 , 19 de diciembre de 1995 , 21 de noviembre de 1997)' , lo que reitera en su sentencia de 30 de junio de 2005 hace referencia a que el ' artículo 255 del Código de Comercio establece que en el contrato de comisión mercantil en lo no previsto por el comitente debe ser consultado éste por el comisionista y que los contratos de comercio han de ser ejecutados de buena fe, según el artículo 57 del mismo Cuerpo legal '.

Ello quiere decir que la parte demandada en cuanto a la misma una vez facilitada la información precontractual oportuna, cumple con sus obligaciones cuando dada la orden de compra por el cliente la materializa y cobra su comisión, en su caso, nmomento en el que se consuma, sin que el hecho de que el depósito, que será meramente contable, de los participaciones y las comunicaciones que se puedan dar de manera periódica sobre la evolución del producto, con una cuenta del cliente asociada, impliquen como tal una prestación de este tipo de contrato sino las prestaciones derivadas de un contrato de depósito y cuenta de valores que en el caso de autos, tal y como se deduce de la documentación obrante (doc. nº 1 bis contestación no impugnado) existía con anterioridad a la compra de las AFS de autos, pues se celebra el mismo día 22 de febrero de 2005, siendo, por ello, consecuencia accesoria del mismo y nacido por imposición normativa, y del, según se deduce de la propia documentación acompañada al contestar, se ha hecho uso antes y después dado que los actores son titulares de otros valores, no interesando la anulabilidad del mismo, por lo que puede concluirse que su existencia no incide como tal en el alcance de las referidas órdenes de compra de valores.

Por último no hay que olvidar que igualmente es aplicable la regulación del Cº Comercio y del Cº Civil, en cuyo art. 1258 se establece que los contratos no solo obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado sino también a las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, sin olvidar que el art.7 igualmente propugna el ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe.

Por tanto, para soportar la acción de anulabilidad de la misma, que es lo pretendido en la demandada quien cuenta con legitimación pasiva ad causam, pues la ad processum obviamente la tiene es, la entidad bancaria demandada, y ello aunque sea una mera intermediaria en la colocación del producto final, pues la pretensión se centra en la anulación de la orden de compra, tal y como ha declarado esta Sala, entre otras, en su sentencia de 9 de julio de 2015 en la que con cita de anteriores resoluciones:

' Como razonamos con respecto a la legitimación pasiva de la entidad comercializadora en nuestra sentencia de 26 de marzo de 2015 , con ocasión de resolver sobre nulidad de contrato análogo suscrito entre terceros ajenos a este proceso, la legitimación viene dada desde la óptica de que lo que se interesa por la parte actora es la declaración de nulidad de la orden de suscripción de títulos, valorando esta relación desde una doble perspectiva:

' - Por un lado, la de la orden de compra de unas aportaciones, orden con respecto a cuyo significado como figura contractual hemos dejado indicado en sentencia de 24 de febrero de 2014 , con remisión a nuestra anterior sentencia de 26 de diciembre de 2012 que ' Así para esta Sala, sin duda, cuando el cliente de una entidad bancaria da orden a la vista para que se compre o se venda unas acciones, bonos, deuda, fondos.. o traspase unos fondos a otros, lo que implica la venta de los primeros y la compra de los segundos, ello entraña un mandato, independientemente de la normativa reguladora en materia bancaria, que por estar celebrado en el ejercicio de actividad mercantil, determina que de conformidad con el art. 244 Cº Comercio debamos hablar de una comisión mercantil al tener por objeto un acto u operación de comercio y ser comerciante o agente mediador el comitente o el comisionista, en éste caso este último, la entidad bancaria ..., de modo que a lo dispuesto en tal figura contractual ha de estarse, por lo que si la misma actúa en contra de una orden expresa del mandante o comitente, que hubiere aceptado, será responsable de los daños y perjuicios que le irrogue, al igual que si lo hace con malicia o negligencia ( art. 256 Cº Comercio), sin que pueda dejar de cumplirla o cesar en su cumplimiento si lo hubiere iniciado, pues en tal caso igualmente responde ( art. 252 Cº Comercio).

Al respecto la Jurisprudencia declara, ya desde la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera de 15 de julio de 1988 , ' la diligencia exigible a una entidad bancaria no es la diligencia de un buen padre de familia, sino la de un 'comerciante experto' que aconseja 'gran tacto', 'cuidado extremo' a la hora de llevar a cabo las órdenes del cliente, y que 'en este punto aparece un criterio objetivo a tener en cuenta a la hora de delimitar responsabilidades, que no es otro que el constituido por las concretas instrucciones dadas por el cliente, en este sentido se invoca la Sentencia del T.S de 20 de mayo de 1988 (...)'. El banco, en cuanto mandatario, debe ejecutar las instrucciones del cliente, con sus abonos y cargos ( SSTS 15 de julio de 1993 , 19 de diciembre de 1995 , 21 de noviembre de 1997)' , lo que reitera en su sentencia de 30 de junio de 2005 hace referencia a que el ' artículo 255 del Código de Comercio establece que en el contrato de comisión mercantil en lo no previsto por el comitente debe ser consultado éste por el comisionista y que los contratos de comercio han de ser ejecutados de buena fe, según el artículo 57 del mismo Cuerpo legal .

-Y, por otro lado, desde la perspectiva de que estamos ante un negocio de inversión que es mediado por la entidad bancaria, resultando de aplicación la normativa del mercado de valores que impone a éstas un especial deber de información para con sus clientes en torno a la adopción por ellos de decisiones de inversión, el que se sostiene de adverso infringido por esta recurrente, de tal manera que siendo el contrato por el que los actores adquieren las aportaciones, la orden bancaria, otorgado entre los aquí litigantes y cuando lo que se imputa a la demandada es infracción de los deberes de información, resulta esta última legitimada pasivamente para soportar las acciones deducidas en la demanda pues es su conducta la que por ellas debe ser objeto aquí de enjuiciamiento '. '.

Cuestión distinta a la ahora analizada lo será, caso de prosperar la acción de anulabilidad, cuales sean las consecuencias derivadas de tal declaración.

II.- La nulidad del contrato: la anulabilidad por vicio del consentimiento:

Bajo la expresión de nulidad del contrato, como ha declarado esta Sala en sus sentencias de 24 de marzo de 2011 , 6 de junio , 29 de octubre , 21 de noviembre y 12 de diciembre de 2012 , 13 de febrero y 21 y 30 de mayo de 2013 , 24 de febrero y 4 de noviembre de 2014 y 7 y 28 de abril de 2016 , ante la imprecisión terminológica del Cº Civil, se hace necesario distinguir en los supuestos de ineficacia negocial o contractual a que la misma se refiere entre a.- la inexistencia, que se da cuando en un contrato falta alguno de los elementos esenciales del art. 1261 Cº Civil ; b.- la nulidad radical o absoluta, en la que algún sector doctrinal incluye el supuesto antes indicado, y aquellos otros en los que reuniendo los elementos esenciales el contrato, es opuesto a alguna ley que declara expresamente su nulidad; c.- la anulabilidad o nulidad relativa, la cual se produce cuando reuniendo sus elementos esenciales, adolece de vicios en la formación o constitución de alguno de ellos ( error, dolo violencia, intimidación, falta de capacidad de obrar que no implique falta de consentimiento, y falsedad de la causa), vicios a los que se refiere el art. 1300 Cº Civil ; y d .- la rescisión, la cual implica un contrato válidamente celebrado que se rescinde o queda ineficaz a virtud de sobrevenir lesión o perjuicio para alguno de los contratantes o para terceros por alguna de las causas señaladas en el Cº Civil ( art. 1291 y ss ). En los dos primeros supuestos la acción es imprescriptible y en los dos últimos está sometida al plazo de cuatro años, como ha declarado el Tribunal Supremo, Sala Primera, entre otras en su sentencia de 9 de setiembre de 2014 reiterando el carácter del mismo como de caducidad.

La sentencia de instancia declara la nulidad, en realidad la anulabilidad, de la orden de compra de los Valores Santander realizada por la parte actora, por la existencia de un error en el consentimiento al no saber realmente lo que firmaba y adquiría pues no se cumplió por la entidad demandada su deber de información precontractual, con advertencia de los riesgos y características del producto ( alto riesgo, advertencias sobre la liquidez, el canje por acciones y su precio su determinación inicial la posibilidad de graves pérdidas como así ha sido....) actuando en atención a la relación de confianza con la entidad bancaria de la que era cliente hace años, quien le asesoraba, sin tener formación específica en la materia.

La prosperabilidad o no al respecto del recurso de apelación de la parte demandada supone partir de las siguientes premisas:

I.- Existencia o no de un asesoramiento individual para su adquisición: eldeber de información de la entidad bancaria.

Es un hecho no controvertido el de que entre las partes no media contrato algún de gestión de carteras y patrimonio, pese a lo cual la actora es cliente desde hace años de la sucursal de la demandada donde se contrató el producto, como lo reconoce su empleado, Don. David , que fue quien comercializó el producto ( minuto 1,29 y ss, 2,15 y ss, 14,25 y ss Cd nº 1), ofreciéndoselo, como en otras ocasiones, si bien no lo puede precisar si ello lo fue porque la llamó o con ocasión de alguna visita a la sucursal ( minuto 4,28 y ss y 6,32 y ss Cd nº 1), entendiendo la Sala que lo fue así desde el momento en el que la Sra. Virtudes firmó un documento de manifestación de interés de valores convertibles, hay que entender que. a requerimiento de la entidad, en el que como cliente de la entidad manifestaba estar interesada en el producto si éste se comercializara ( doc. nº 5 contestación no impugnado), documento que no tiene especial valor desde el momento en el que el propio Don. David admite que no implicaba compromiso como se deduce de su lectura, y que se hizo al ofertarse los futuros ' Valores Santander' a clientes minoristas titulares de acciones, como la actora, ( minuto 7,48 y ss, 12,55 y ss y 15,18 y ss Cd nº1). Manifestación que problamente tuviera por finalidad sopesar el posible éxito de la emisión, debiendo entenderse que si se contrató lo fue por el ofrecimiento de la entidad bancaria, aunque obviamente la decisión la tomara la cliente.

Es más el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 17 de junio de 2016 nos recuerda, en un supuesto como el de autos en el que el producto bancario había sido ofrecido por los empleados de la entidad bancaria:

' Como dijimos en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero , para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.'.

Por otra parte, aunque no existiera tal asesoramiento individualizado, el deber de información adecuada del producto igualmente existe y ello aunque la actora fuera titular de productos como acciones, bonos de empresa, participaciones preferentes, aportaciones subordinadas de Fagor...y de un contrato de depósito y administración de valores desde 2003 ( doc. nº 8 y 9 demanda y doc. nº 6 a 12 y doc. n º 16 contestación no impugnados), pues, de ello no puede colegirse el conocimiento de los riesgos y características de los Valores Santander, ya que, como declara el Tribunal Supremo, Sala Primera, lo relevante en tales casos no solo es que los productos de los que era titular sean igual que el de autos que no lo son, sino también que la explicación de los mismos y con ello el deber de información al respecto hubiera sido correcto, y de ello no hay prueba alguna ( en su sentencia de 16 de septiembre de 2015 con cita de otras anteriores la Sala Primera del Tribunal Supremo razona: ' ...Como ya declaramos enlas sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , laactuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tenerun patrimonio considerable, o que la demandante hubiera hecho algunas inversionesno la convierte tampoco en cliente experta, puesto que no se ha probado que en esoscasos se diera a la demandante una información adecuada para contratar el productoconociendo y asumiendo los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. Lacontratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de .., sin que elbanco pruebe que la información que dio a la cliente fue mejor que la que suministróen el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa delmercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en suconducta incorrecta, no el carácter experto del cliente'). Es más el testigo Don. David que comercializa el producto declara que el mismo no tiene nada que ver con ninguno de los que era titular al momento de su adquisición la Sra. Virtudes ( minuto 23,36 y ss Cd nº1).

Esta situación, junto con la no formación de la actora en esta materia, con su consideración como una cliente minorista en la terminología actual, lo que admite la parte demandada en su contestación y corrobora Don. David en su declaración, pues la define como una persona no especulativa, en la que prima la seguridad de la ganancia, con un perfil entre conservadora y moderada en la terminología actual al tener productos de ambos tipos ( minuto 2,40 y ss, 11,45 y ss, 14,04 y ss, 24,43 y ss 26,30 yss Cd nº1) y siendo lo habitual que acuda sola a la entidad sin asesor alguno ( minuto 12,04 y ss Cd nº1), nos permite entender que en relación con la compra de autos de 21 de setiembre de 2007 estamos ante un supuesto de asesoramiento individualizado por la entidad demandada a la Sra. Virtudes respecto de un producto de inversión con las características definidas en el fundamento de derecho precedente en el modo y manera considerado por esta Sala para otros productos financieros, en su sentencia de 14 de julio de 2015 y anteriores, por aplicación de la sentencia del TJUE de 30 de mayo de 2013, Sala Cuarta al resolver la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Madrid en un procedimiento en el que era parte la hoy demandada en relación con un contrato de permuta financiera (swap) que es igualmente complejo:

' 1) El artículo 19, apartado 9, de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004 , relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modifican las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo, debe interpretarse en el sentido de que, por una parte, un servicio de inversión sólo se ofrece como parte de un producto financiero cuando forma parte intrínseca de éste en el momento en que dispuesto en la legislación de la Unión y en las normas europeas comunes a las que se refiere dicho precepto debe permitir una valoración del riesgo de los clientes o establecer requisitos de información que incluyan asimismo el servicio de inversión que forma parte intrínseca del producto financiero de que se trate, para que este servicio deje de estar sujeto a las obligaciones enunciadas en dicho artículo 19.

2) El artículo 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2004/39 debe interpretarse en el sentido de que el hecho de ofrecer un contrato de permuta financiera a un cliente con objeto de cubrir el riesgo de variación del tipo de interés de un producto financiero que ha suscrito dicho cliente es un servicio de asesoramiento en materia de inversión, tal como se define en dicho precepto, siempre que la recomendación relativa a la suscripción de ese contrato de permuta se dirija a dicho cliente en su calidad de inversor, que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público.

3) Corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales que deben derivarse de la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio de inversión, de las exigencia de evaluación establecidas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , respetando los principios de equivalencia y efectividad'.

Idea de asesoramiento individualizado a la que se refiere el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 7 de julio de 2014 , cuando declara:

' Finalmente debe aclararse que la circunstancia de que el swap fuera ofrecido a los clientes -según se alega por la entidad bancaria- para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 19 de la Ley 36/2003 (o en el artículo 19 de la RD 2/2003 que se mencionó en la contestación a la demanda, con el mismo contenido que el anterior), con el fin de informar a las mercantiles demandantes, como deudoras hipotecarias que eran con un préstamo a tipo de interés variable a largo plazo, de los instrumentos de cobertura del riesgo de incremento de los tipos de interés disponibles, no excluye que ese ofrecimiento fuera una recomendación personalizada determinante de la existencia de asesoramiento financiero en los términos en que se define por la STJUE que antes ha quedado citada, pues el hecho declarado en la sentencia recurrida es que la entidad bancaria ofreció el swap'. Doctrina reiterada en las sentencias de 17 de junio de 2016 y las en ella citadas

Este asesoramiento individualizado al margen de la figura del contrato de gestión, implica, por un lado, la valoración de idoneidad del producto para el cliente y por otro, el cumplimiento del deber de información y transparencia generalizado a la actuación de una entidad bancaria, que en este caso por la fecha de contratación del producto es la anterior a la normativa MIDIF ( Markets in Financial Instruments Directive), siendo aplicable en concreto, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, la cual ante la complejidad de este mercado, dispensa especial protección al cliente, siendo de reseñar que el R.D. 629/1993, de 3 de mayo, en desarrollo de las previsiones en la Ley citada establece en su Anexo art. 5 1 º) que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos así como que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, y 3º) que cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

Se ha de decir así que el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básico para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible. Por demás, como se dice en SAP de Asturias de 11 de febrero de 2011 , naturalmente a la entidad bancaria no le es exigible un deber de fidelidad al actor, como cliente, anteponiendo el interés de éste al suyo o haciéndolo propio, pero eso no quita para que pueda y deba exigirse a la entidad bancaria un deber de lealtad conforme a la buena fe contractual ( artículo 7 Código Civil ), singularmente en cuanto a la información precontractual necesaria para que el cliente bancario pueda decidir sobre la perfección del contrato con adecuado y suficiente conocimiento de causa como dice el artículo 79 LMV.

De igual modo no hay que olvidar que igualmente es aplicable la regulación del Cº Comercio y del Cº Civil, en cuyo art. 1258 se establece que los contratos no solo obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado sino también a las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, sin olvidar que el art.7 igualmente propugna el ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe.

Por otra parte, debemos traer a colación la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, de fecha 8 de setiembre de 2014 que en relación con un supuesto de contratación de preferentes al determinar cuál es la normativa aplicable en relación con los deberes de información de la entidad bancaria respecto de su cliente declara:

' No hay duda de que la contratación de las participaciones preferentes se hizo en tres fechas, el día 30 de marzo de 2006, el día 30 de marzo de 2006 y el día 19 de julio de 2007. Para entonces, como muy bien apunta el recurso, todavía no regía el actual art. 79 bis LMV, que contiene la trasposición de la normativa MiFID y entró en vigor el 17 de febrero de 2008. Por lo tanto no cabe analizar la infracción de una norma no aplicable al caso. Nos ceñiremos a los deberes de información exigibles en la normativa aplicable, que era el RD 629/1993, de 3 de mayo.

12.El art. 4 RD 629/1993, de 3 de mayo , prescribe que las órdenes de los clientes sobre valores sean claras y precisas en su alcance y sentido, de forma que tanto el ordenante como el receptor conozcan con exactitud sus efectos. En nuestro caso, no se discute el contenido de la orden de compra, sino si existió algún defecto de información que viciara el consentimiento prestado por las adquirentes.

El art. 15 de este mismo reglamento regulaba la documentación que debía ser objeto de entrega, entre la que se encontraba el documento contractual y una copia de las comisiones y gastos repercutíbles, así como las normas de valoración y de disposición de fondos y valores aplicables a la operación concertada.

Propiamente, es el art. 16 el que regula la información a la clientela sobre las operaciones realizadas. El apartado 1 dispone que '(l) las entidades facilitarán a susclientes en cada liquidación que practiquen por sus operaciones o serviciosrelacionados con los mercados de valores un documento en que se expresen conclaridad los tipos de interés y comisiones o gastos aplicados, con indicación concretade su concepto, base de cálculo y período de devengo, los impuestos retenidos y, engeneral, cuantos antecedentes sean precisos para que el cliente pueda comprobar laliquidación efectuada y calcular el coste o producto neto efectivo de la operación'.

Y el apartado 2, que '(l) as entidades deberán informar a sus clientes con ladebida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. En estesentido, dispondrán y difundirán los folletos de emisión, informarán sobre la ejecucióntotal o parcial de órdenes, fechas de conversión, canjes, pagos de cupón y, en general,de todo aquello que pueda ser de utilidad a los clientes en función de la relacióncontractual establecida y del tipo de servicio prestado'.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 , regula con mayor detalle esta información a los clientes, y dispone que:

1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la informaciónde que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisionesde inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados paraencontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios yactualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la informaciónrelevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente yentregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en losriesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financierosde alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operaciónque contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada yacompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

4. Toda información que las entidades, sus empleados o representantesfaciliten a sus clientes debe representar la opinión de la entidad sobre el asunto dereferencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de informaciónprivilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios oanálisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones.

5. Las entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad detodas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando deinmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólocuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por símismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de losclientes.

Bajo esta normativa aplicable, la entidad que comercializaba estos productos no estaba obligada a entregar el folleto informativo del producto financiero al cliente, como después se introdujo en el art. 79 bis con la Ley 47/2007 .

13. Significación y alcance de los deberes de información. Ya tuvimos ocasión de explicar en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Los deberes legales de información, en nuestro caso los antes expuestos del RD 629/1993, 'responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law-PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general:' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar' ( Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 ). 'En todo caso, se ha de dejar constancia, como ha declarado esta Sala de manera reiterada, de que aunque en el proceso de contratación no se hubiera cumplido adecuadamente con la citada normativa, al margen de cualquier otro tipo de consideraciones o de la infracción administrativa a la que pudiera dar lugar esta situación, no por ello, necesariamente, se declararía la nulidad de los contratos concertados si es que no se ha dado el error en el consentimiento que se denuncia, por contar con toda la información necesaria, tal y como además ha declarado el Tribunal Supremo, Sala Primera, en la sentencia de 20 de enero de 2014 '.

En conclusión, se ha de decir, en líneas generales que el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básico para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible. Por demás, como se dice en SAP de Asturias de 11 de febrero de 2011 , naturalmente a la entidad bancaria no le es exigible un deber de fidelidad al actor, como cliente, anteponiendo el interés de éste al suyo o haciéndolo propio, pero eso no quita para que pueda y deba exigirse a la entidad bancaria un deber de lealtad conforme a la buena fe contractual ( artículo 7 Código Civil ), singularmente en cuanto a la información precontractual necesaria para que el cliente bancario pueda decidir sobre la perfección del contrato con adecuado y suficiente conocimiento de causa como dice el artículo 79 LMV.

Es más, no hay que olvidar que igualmente es aplicable la regulación del Cº Comercio y del Cº Civil, en cuyo art. 1258 se establece que los contratos no solo obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado sino también a las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, sin olvidar que el art.7 igualmente propugna el ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe.

Por último, se ha de dejar constancia, como ha declarado esta Sala manera reiterada, de que aunque en el proceso de contratación no se hubiera cumplido adecuadamente con la citada normativa, al margen de cualquier otro tipo de consideraciones o de la infracción administrativa a la que pudiera dar lugar esta situación, no por ello, necesariamente, se declararía la nulidad de los contratos concertados si es que no se ha dado el error en el consentimiento que se denuncia, por contar con toda la información necesaria, tal y como además ha declarado el Tribunal Supremo, Sala Primera, en la sentencia de 20 de enero de 2014 , antes citada ( ' Errorvicio del consentimiento10. Del incumplimiento de estos deberes de información pueden derivarsediferentes consecuencias jurídicas. En este caso, en atención a lo que fue objetolitigioso y al motivo del recurso de casación, debemos centrarnos en cómo influye esteincumplimiento sobre la válida formación del contrato.

En su apartado 57, la reseñada STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48.S.L. (C-604/2011 ), pone de relieve que, 'si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personasresponsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dichaDirectiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuenciascontractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligacionesderivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9,apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias'.En consecuencia, 'a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión,corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular lasconsecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetandolos principios de equivalencia y efectividad [vid Sentencia de 19 de julio de 2012, casoLittlewoods Retail ( C-591/10 ), apartado 27]'....12. El deber de información y el error vicio. Por sí mismo, elincumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente laapreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estosdeberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación deestos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación delerror...') y 7 y 8 de julio de 2014, entre otras'.

Finalmente, en relación con la carga de la prueba, es cierto que el art. 217 nº 2 y 3 LECn . establece el principio general de la carga de la prueba en el sentido de que al actor incumbe probar los hechos en que basa su acción y al demandado la prueba de los hechos obstativos. Ahora bien, el último punto del citado artículo establece que para la aplicación de los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria de las partes procesales. Con ello se flexibiliza el principio general de que debe probar el que afirma, debiendo tenerse en cuenta la facilidad probatoria en relación de las partes con los hechos básicos del litigio. En el presente caso, la disponibilidad de la prueba sobre el hecho controvertido de la existencia de una información adecuada sobre el contrato suscrito entre las partes, la tiene la entidad bancaria al disponer de los medios de información a los clientes, así viene impuesto esta obligación en el art. 79 bis de la Ley 24/1988 ( art. 217 nº 7 LECn .), frente a la dificultad para la parte actora de probar lo que constituye un hecho negativo.

Por lo que la carga de probar haber realizado la información adecuada recae sobre la entidad bancaria por su facilidad de disposición y no sobre el cliente minorista contratante (art. 78. 4 LMV).

II.- El error como vicio del consentimiento: Características y plazo para elejercicio de la acción.

Como ha declarado esta Sala en sus sentencias de 23 de diciembre de 2015 y 10 de febrero de 2016 dictadas en supuestos de AFS de Fagor Electrodomésticos, Soc, Coop., con cita de otras anteriores de 18 y 25 de setiembre y 3 de diciembre de 2015 y en su sentencia de 22 de setiembre de 2015 en un supuesto de AFS de Eroski, Soc.

Coop. ( producto del caso de autos):

' El error en la prestación del consentimiento producido en el momento de la celebración del contrato, momento de formación y emisión de la voluntad, como consecuencia de una información precontractual insuficiente ( Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus sentencias de 5 de octubre de 2006 y 21 de mayo de 2007 ), respecto del cual esta Sala, entre otras, en sus sentencias 2 de abril de 2008 y 6 de junio de 2012 y recientemente en la de 31 de octubre y 6 de noviembre de 2013 , en la que se dice lo siguiente:

' ... al analizar la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Civil, los requisitos que el error como vicio de consentimiento ha de cumplir para tener carácter invalidante, ha declarado, entre otras, en su reciente sentencia de 13 de febrero de 2007 que: ' Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala, al interpretar lo dispuesto en el artículo 1.266 del Código Civil sobre los requisitos del error para que sea invalidante del consentimiento prestado, requiere no sólo que éste sea esencial, sino además que sea inexcusable; requisito que ha de ser apreciado en atención a las circunstancias del caso. La sentencia de 12 noviembre 2004 , con cita de las de 14 y 18 febrero 1994 , 6 noviembre 1996 , 30 septiembre 1999 y 24 enero 2003 , afirma que «para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquél que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento». Pero se ha de tener en cuenta que la exigencia del carácter inexcusable del error -que efectivamente se ha padecido- es una medida de protección para la otra parte contratante en cuanto pudiera ser perjudicial para sus intereses negociales una alegación posterior de haber sufrido error que lógicamente escapaba a sus previsiones por apartarse de los parámetros normales de precaución y diligencia en la conclusión de los negocios, pero en absoluto puede beneficiar a quien precisamente, ha provocado conscientemente la equivocación de la otra parte.............. En suma no puede alegarse el carácter excusable del error padecido por la parte contraria cuando es fruto de la mala fe negocial de quien oculta conscientemente .. ' lo que es el sustrato fáctico del error ' .

Así mismo, en su sentencia de 12 noviembre de 2004 , establece: ' Dice la sentencia de 24 enero de 2003 que ' de acuerdo con la doctrina de esta Sala , para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquél que no se pueda atribuir a la negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento, así lo entienden las sentencias de 14 y 18 febrero de 1994 , 6 noviembre 1996 y 30 septiembre de 1999 , señalándose en la penúltima de la citadas que ' la doctrina y la jurisprudencia viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciamiento por su inadmisión, si este recae sobre condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia', la sentencia del Tribunal Supremo de 12 julio de 2002 recoge la doctrina de esta Sala respecto al error en el objeto al que se refiere el párrafo 1º del art. 1265 del Código Civil y establece que ' será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y b) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta las condiciones de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse la protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundidas por la declaración'.

Para decidir la concurrencia del error invocado y eventual estimación resulta en todo caso necesario que hubiera demostrado, el recurrente, la existencia de un error invalidante del contrato, esencia para la prosperabilidad del motivo; la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, representando una presunción iuris tantum de la validez del contrato que puede destruirse mediante la correspondiente prueba'. Esta doctrina se reitera en resoluciones judiciales ulteriores del Tribunal Supremo, Sala Civil, como en su sentencia de 12 de noviembre de 2010 o en su sentencia de 21 de noviembre de 2012 en la que al analizar un swap cuya nulidad se había decretado por error en el consentimiento, declara lo siguiente:

'.CUARTO. Consideraciones generales sobre el error vicio.

Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - ' pacta sunt servanda' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de

1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.'. Esta doctrina la reitera en su sentencia de 29 de octubre de 2013 y de 20 de febrero de 2014 , en la que además se recuerda la importancia que tiene la cualificación del sujeto para la apreciación o no de la existencia del error.

Igual doctrina se recoge por el Pleno del Tribunal Supremo, en su sentencia de 20 de enero de 2014 que al resolver sobre la nulidad de un contrato de permuta financiera ( swap) de inflación, declara:

' 11. Jurisprudencia sobre el error vicio. La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss.

Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta.

Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada (' pacta sunt servanda ') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

12. El deber de información y el error vicio. Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación.

De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.'. Esta doctrina jurisprudencial se reitera por la Sala Primera del Tribunal Supremo, en su sentencia de 26 de febrero de 2015 .

El plazo para el ejercicio de esta acción de anulabilidad lo es el de cuatro años previsto en el art. 1301 Cº Civil , siéndolo de caducidad respecto del cual esta Sala en reiteradas resoluciones, como en su sentencia de 3 de febrero de 2015 , con citada de anteriores declaraba en cuanto al modo de su cómputo lo siguiente:

' Pues bien, lo primero que debe considerar esta Sala es si la sentencia de instancia es ajustada a derecho cuando estima que la acción se encuentra caducada o no, por cuanto que como ya se ha razonado al inicio de este fundamento de derecho la anulabilidad o nulidad relativa de los contratos, la cual se produce cuando reuniendo sus elementos esenciales, adolece de vicios en la formación o constitución de alguno de ellos ( error, dolo violencia, intimidación, falta de capacidad de obrar que no implique falta de consentimiento, y falsedad de la causa), vicios a los que se refiere el art. 1300 Cº Civil , debe ejercitarse en el plazo de cuatro años a contar, dado los vicios denunciados, error, conforme al art. 1301 Cº Civil desde la consumación del contrato (

Tribunal Supremo, Sala Primera, sentencia de 5 y 6 de noviembre de 2013 , que reitera otras anteriores como las de 3 de marzo de 2006 y 28 de abril de 2011 ). Caducidad que a diferencia del supuesto de la prescripción de acciones no es susceptible de interrupción.

Pues bien, la cuestión radica en determinar el dies a quo, esto es el de la consumación del contrato y ello viene determinado por la naturaleza del contrato que no es otra que la de una orden de compra, en la que las posibles actuaciones ulteriores a la misma como el depósito, que será meramente contable, de las AFS de Eroski y las comunicaciones que se puedan dar de manera periódica sobre la evolución del producto, con una cuenta del cliente asociada, impliquen como tal una prestación de este tipo de contrato sino las prestaciones derivadas de los servicios bancarios que prestaba habitualmente a los actores, al ser meramente instrumentales y sin transcendencia, de modo que el contrato se consuma cuando dada la orden de compra por el cliente el banco la materializa y cobra su comisión.

Este criterio es el mantenido por esta Sala, entre otras en sus sentencias de 24 de febrero y 14 de marzo de 2014 .

En igual sentido la Audiencia Provincial de Asturias, Sec.7ª en su sentencia de 29 de julio de 2013 declara:

'... en el supuesto que nos ocupa, no podemos hablar de un contrato de tracto sucesivo, sino de un contrato de tracto único, en el que el Banco recibe la orden de compra del cliente, y se limita a adquirir para el cliente las participaciones que emite un tercero (en éste caso, el Banco islandés 'Landsbanki'), contrato que, como muy bien se expresa en la Sentencia apelada, se consuma en el mismo momento en que el cliente entrega el dinero al comisionista para la compra de las acciones y le paga la comisión pactada, y éste adquiere las participaciones, pues no puede considerarse que el depósito (meramente contable) de las participaciones y la apertura o conservación de la cuenta en que se ingresaban las liquidaciones periódicas que realizaba el banco emisor (no Bankinter), constituyesen prestaciones derivadas del contrato de comisión, sino que se trataba de prestaciones derivadas de los servicios bancarios que prestaba la entidad al cliente para la administración de sus activos, máxime cuando ni siquiera se ha alegado la existencia de un contrato de gestión de cartera de valores, en que pudieran verse englobados todos estos servicios. En este caso, 'Bankinter', una vez efectuada la compra de las participaciones para los demandantes y cobrada su comisión, ya no tenía otra obligación que mantener abierta la cuenta en que se ingresaban trimestralmente los beneficios que periódicamente generaban las participaciones adquiridas, hasta que el Banco emisor quebró en el año 2.008, pues era el Banco emisor el que realizaba dichas liquidaciones y el que mantenía obligaciones con los suscriptores de sus participaciones.

En este mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4ª, de 31 de enero del 2.013 , y las de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25ª, de 24 de mayo de 2.013 y Sección 11ª, de 1 de marzo de 2.013 . al igual que la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección 4ª en su sentencia de 16 de diciembre de 2014 .

Siendo esto así, poco importa el contenido de la relación entre Eroski y los clientes que adquieren las AFS y las obligaciones y derechos de las mismas derivadas, pues tales surten sus efectos entre los actores y la entidad emisora del producto, no entre el cliente y la entidad que medió en su adquisición, que, en este caso, es una mera comercializadora, ni puede entenderse tampoco que el plazo de cuatro años deba empezar a contarse desde que los demandantes tuvieron conocimiento del error, en el año 2013, como se alega en el recurso de apelación pues en primer lugar, ello exigiría analizar si hubo o no error, y en segundo lugar, dicha interpretación no se compadece con los términos del propio artículo 1.301 del Código Civil . En igual sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19ª en su sentencia de 24 de abril de 2.013 y Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1ª en su sentencia de 4 de noviembre de 2.013 .

Este criterio, no es uniforme entre las Audiencias de Provinciales, pues también consideran otras que no es un contrato de tracto único sino de tracto sucesivo que no se consuma hasta que se da su cumplimiento, tal y como reconoce la Audiencia Provincial de Álava Sec. 1ª en su sentencia de 13 de octubre de 2014 que cita como conforme a su tesis las de entiende ( SAP Salamanca, Secc. 1ª, 19 junio 2013, rec. 225/2013 , SAP Gipuzkoa, Secc. 3ª, 25 noviembre 2013, rec. 3338/2013 , SAP Valencia, Secc. 9ª, 30 diciembre 2013, rec. 658/2013 o SAP Burgos, Secc. 2ª, 1 septiembre 2014, rec. 138/2014 ), que se mantiene hasta que se amortiza la inversión (SAP Palma Mallorca, Secc. 5ª, 21 marzo 2011, rec. 25/2011), mientras dure aquélla, que por su naturaleza es perpetua ( SAP Barcelona, Secc. 13ª, 25 julio 2014, rec. 578/2013 ), o en tanto se siguen devengado intereses ( SAP A Coruña, Secc. 4ª, 14 julio 2014, rec. 283/2014 , SAP Ourense, Secc. 1ª, 31 julio 2014, rec. 434/2013 ). Criterio que sostiene la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección 3ª en sus sentencias de 18 de junio y 9 de julio de 2014 . Por tanto, si la parte actora reconoce que hubo varias órdenes de compra datadas en distinta fecha ( interrogatorio del Sr. .., minuto 4,06 y ss Cd nº1 y Sra. ........ minuto 15 y ss y 15,34 y ss Cd nº1) y en el acto de audiencia previa no se impugna los documentos en los que la parte demandada recoge las mismas ( doc. nº 7 y 8 de la contestación, minuto 1,16 y ss y 1,18 y ss Cd audiencia previa), es obvio que las mismas se dan y se cumplen con la correspondiente suscripción, en el caso de la Sra. ... en julio de 2004, enero y julio de 2007 y en noviembre de 2009, mientras que las del Sr. Jesus Miguel lo son en julio de 2007 y mayo de 2009, por lo que cuando el día 20 de diciembre de 2013 se presenta la demanda la acción se encontraba caducada, pues el plazo para los supuestos de error como vicio de consentimiento se cuenta desde que se consuma el contrato, esto es desde que dada la orden de compra por el cliente el banco la materializa y cobra su comisión.'.

Si éste era el criterio de la Sala lo que en el presente supuesto hubiera determinado la caducidad de la acción por cuanto que dada la orden de compra el día 14 de julio de 2006 se cumplimenta el día 19 de julio de 2006 con la compra de las AFS de Fagor Electrodomésticos, Soc. Coop., desde ese momento el contrato se había consumado, siendo irrelevante el contrato de depósito de valores que es accesorio al de la orden de compra y por tanto, resulta intranscendente el pago de los intereses y el desarrollo del contrato de compraventa de las AFS, pues no es ello lo que se enjuicia, iniciándose el cómputo del plazo de cuatro años, que sin duda, había transcurrido cuando se presenta la demanda el día 14 de diciembre de 2012, que al ser de caducidad no admite interrupción; sin embargo, el mismo debe ser revisado, como ya se ha hecho por este Tribunal en sus sentencias de 26 de marzo de 2015 y en las posteriores dictadas de 1 de abril, 9 y 15 de julio y 18, 22 y 25 de setiembre y posteriores, en atención a la reciente sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 12 de enero de 2015 , que en interpretación del artículo 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento y, destacando la considerable complejidad de los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, señala que:

' QUINTO.- El cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación decontratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento.

3.-Además de lo expuesto, no es correcta la tesis de las sentencias de instancia en lo relativo al día inicial del plazo del ejercicio de la acción.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , « [l]a acción denulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] deerror, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...]». Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que «la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades deambos contratantes».

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce « larealización de todas las obligaciones» ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando estáncompletamente cumplidas las prestaciones de ambas partes» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando « se hayan consumado en laintegridad de los vínculos obligacionales que generó» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ). Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 : « Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se hamanifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmóque 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidacionesparciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho porcompleto', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir lanulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta laconsumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual seconcertó'».

4.-El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de « ejecutar o dar cumplimiento a un contrato oa otro acto jurídico». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.-Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendofundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechospor mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' Esta doctrina se reitera en las sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 7 de julio y 16 de setiembre de 2015 .

Desde esta perspectiva, ante la desestimación de la excepción de caducidad por la resolución recurrida y su reiteración por la parte apelante, sin perjuicio de su apreciación de oficio a diferencia de la prescripción, lo determinante para considerar si se concurre o no la misma es concretar el momento en el que la parte actora tuvo conocimiento del error sobre las características del producto que aduce como base de su acción de nulidad, entendiendo la Sala, tras la ponderación de la prueba practicada, que al dar la orden de compra de los Valores Santander el día 21 de setiembre de 2007 ya conocía las características y riesgos de los mismos, por lo que cuando presenta su demanda el día 30 de marzo de 2015 su acción estaba cadudada, debiendo por tal motivo ser desestima la misma, frente a la argumentación de la resolución recurrida.

Y decimos ello por cuanto que, pese a ser cierto que en su demanda niega la recepción del tríptico de la emisión que ella aporta como doc nº 15 demanda ( doc. V) y que se corresponde con el doc nº 3 contestación, y que de la orden de compra nada se deduce al respecto pues la expresiones esteriotipadas de hacer recibido información sobre el producto con entrega de documentación, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo carecen de valor ( doc. nº 2 demanda y doc. nº 2 contestación), tras la declaración del empleado Don. David ( minuto 1,29 y ss Cd nº1) visto el actuar de la Sra. Virtudes en estos años sin queja alguna ( no olvidemos que la conversión en acciones lo es en julio de 2012) hasta que en julio de 2014 presenta una reclamación de documentacion bancaria ( doc. nº 3 demanda) que da lugar a una reclamacion extrajudicial en diciembre de 2014 ( doc. nº 15 demanda) y a la actual demanda, nos permite colegir que se le facilitó la información adecuada, pues el producto en sí mismo resulta de fácil comprensión ya que mientras no se dé la conversión en acciones, voluntaria en las ventanas anuales o la forzosa en el plazo final, octubre de 2012, funciona como un bono por el que se satisface el interés pactado, como declara Don. David ( minuto 3,17 y ss y 5,09 y ss Cd nº1) y sobre ello ninguna queja tuvo la actora que recibió en todos estos años sus intereses, según se deduce de la documentación aportada ( doc. nº 12 demanda y doc. nº 8, 24 contestación) cuya autenticidad como tal no se impugna en el acto de audiencia previa ( minuto 3,02 y ss Cd), como si se tratara de un depósito a plazo que dice en su demanda entendió que era el producto, lo que niega Don. David se le dijera ( minuto 16,20 y ss Cd nº1). Por el contrario, como consideró esta Sala para este producto en su sentencia de 10 de febrero de 2015 , y como se argumenta en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016 , el riesgo proviene cuando se produzca la conversión en acciones, ( ' El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto quecualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puedeoscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que alinversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener unvalor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que puedentener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje,todo o parte de la inversión'), manifestando al respecto Don. David que le informó, como a cualquier otro cliente, sobre cuáles eran las condiciones de la conversación en acciones y como su valor, en la forma determinada en la emisión, dependía de la cotización de las acciones del Banco Santander, de las que por cierto la actora era titular entonces y ahora, pudiendo darse la circunstancia de que no fuera el importe de las canjeadas equivalente al capital invertido, con pérdida si bien, entonces, se pensaba que las expectativas eran buenas, aunque al final paso lo que pasó en el contexto de la crisis ( minuto 5,09 y ss, 8,37 y ss, 9,22 y ss, 13,17 y ss, 16,29 y ss, 16,50 y ss, 17,14 y ss, 21,28 y ss, 22,18 y ss y 22,49 y ss Cd nº1).

Pues bien, tal advertencia del riesgo, se considera acreditada desde el mismo momento en el que la Sra. Virtudes decide vender en abril de 2009, por la razón que fuere, uno de los diez Valores Santander que tenía, cuyo coste nominal había sido el de 5.000 euros y por el que obtiene la cantidad de 2.357,29 euros, provocándole un pérdida en el ejercicio fiscal de 2.642,71 euros ( doc. nº 7 ( f. 418 ), 8 (f. 452), 34 y 35 contestación Don. David , minuto 20 y ss y 20,29 y ss Cd n º1), sin que por tal motivo hubiera queja alguna o advertencia de que ello no podía ser así, si como se dice en la demanda se trataba de un producto con el capital garantizado lo que niega Don. David le dijera ( minuto 16,29 y ss Cd nº1), a lo que se une que en todos estos años, y ello no se niega, ha recibido, por un lado, la información bancaria de su inversión junto con la fiscal ( IRPF y Patrimonio) y por otro, las comunicaciones sobre el coste de la conversión voluntaria cada año y la forzosa ( doc. nº 11 y 12 demanda y doc. nº 7, 19, 23, 30 a 33, 36 y 39 contestación, adverados en cuanto a su envío en cuanto a los documentos expresados en la contestación al oficio librado a la empresa Meydis al f. 800 y ss, y testifical Don. David , minuto 17,32 y ss, 20,52 y ss, 21,28 y ss, 22.18 y ss, 22,49 y ss Cd nº1), de cuya lectura se deduce que el valor del producto fue evolucionando al principio con carácter positivo a fin de ejercicio de 2007, 5.118,35 euros ( valor nominal inicial de 5.000 euros), para empezar su evolución negativa, coincidiendo con la crisis económica en 2008 siendo su valor entonces de 2.906 euros, para seguir siendo en 2011 el de 2.156,76 euros, resultando que cuando se da el canje de las acciones, en julio de 2012, el capital perdido lo es de 26.390,29 euros frente a la inversión inicial que en ese momento era tras la venta de un valor la de 45.000 euros. Esta posibilidad de pérdida de parte del capital invertido, que no es extraña como riesgo al mundo de las acciones, y que obviamente la actora como titular de este producto antes de la compra del de autos sabía, junto con la adecuada información del producto, respecto de sus características y riesgos como se ha razonado, no estando ante un producto que no fuera adecuado para ella dado su perfil inversor, determina que no pueda hablarse de falta de información y con ello, de error en el consentimiento al dar la orden de compra de los Valores Santander.

CUARTO.-Desestimada la acción de anulabilidad por error en el consentimiento al estar debidamente informada la actora sobre las características y riesgo del producto de autos cuando da la orden de compra, por lo que su acción al presentarse la demanda se encuentra caducada, resulta que de igual modo deben desestimarse las acciones subsidiarias a la misma, la de resolución contractual y la de indemnización fundadas en una deficiente información que como tal no existe, tal y como ha considerada esta Sala en su sentencia de 8 de junio de 2016 en un supuesto de AFS de Fagor, al declarar lo siguiente:

' CUARTO.-Y desde la óptica de lo precedentemente expuesto, aun cuando no compartamos la ausencia de legitimación pasiva que se aprecia por la juzgadora a quo al ser idénticas las razones para admitirla que las expuestas en la propia resolución apelada para el caso de las acciones de nulidad, hemos de rechazar también la existencia del incumplimiento contractual de la demandada que dé sustento a la resolución contractual pretendida en último término en la demanda.

No porque el incumplimiento del deber de información al cliente que impone la legislación del mercado de valores a esta entidad bancaria no se constituya en incumplimiento contractual como se dice en la sentencia debatida - a lo que ya nos hemos pronunciado para caso análogo en nuestra sentencia de 26 de mayo del presente año en que hemos razonado que '... las obligaciones que impone la normativa del mercado de valores a las entidades bancarias comercializadoras de productos cual el que aquí nos ocupa lo son en el marco de la contratación, no ajenas a ella. El art. 79 LMV establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de « asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]. ». Y es obligación que tiene carácter esencial para la contratación al proyectarse la información que han de proporcionar dichas entidades bancarias a sus clientes sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa según se remarca en STS de 12 de enero de 2015 con cita de sentencia de 8 abril de 2013 . Por lo que cabe concluir que su incumplimiento se constituye en incumplimiento contractual propiamente dicho' - sino habida cuenta que no se ha acreditado el incumplimiento denunciado.'.

QUINTO.-Lo expuesto en los fundamentos de derecho precedentes, conlleva la estimación del recurso de apelación y la revocación en tal sentido de la sentencia de instancia, dictando en su lugar otra por la que se desestima la demanda, de ahí que en relación a las costas procesales de ambas instancias, procede imponer a la parte actora las causadas en la instancia ( art. 394 nº 2 LECn .) y no hacer expresa imposición de las correspondientes a esta alzada, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes ( art. 398 nº 2 LECn .).

SEXTO.-La estimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada,

y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Celaya Ulibarri, en nombre y representación de Banco Santander, S.A., representada en esta alzada por el Procurador Sr. Ors Simón, contra la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2015 aclarada por auto de 14 de diciembre de 2015 dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Gernika-Lumo, en los autos de Juicio Ordinario nº 118/15 a que este rollo se refiere; debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su lugar dictar otra por la que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Tejerina Badiola, en nombre y representación de Virtudes , contra Banco Santander, S.A., representada por la Procuradora Sra. Celaya Ulibarri, debemos absolver y absolvemos a la misma de las pretensiones contra ella deducidas, con imposición a la actora de las costas de las instancia y sin expresa imposición de esta alzada, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiera, por mitad e iguales partes.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Devuélvase a Banco Santander, S.A. el depósito constituido para recurrir, para lo cual se librará por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 008016. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.