Litisconsorcio pasivo necesario. Inexistencia de representación de un coheredero en relación a otro por el hecho de serlo. Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1990, número 811.

Encabezamiento

Núm. 811.-Sentencia de 19 de diciembre de 1990

PONENTE: Magistrado Excmo. Sr. don Francico Morales Morales.

PROCEDIMIENTO: Recurso de casación contra sentencia de juicio de mayor cuantía.

MATERIA: Opción de compra sobre local objeto de ventas sucesivas. Cesión. Herederos.

Necesidad de demandar a todos. Litisconsorcio pasivo necesario.

NORMAS APLICADAS: Sustantivas: Artículos 999,1.218, 1.256 y 1.445 del Código Civil .

Procesales: Artículo 1.715-3º de la LEGISLACIÓN

JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias de 30 de marzo y 10 de julio de 1985, 10 de marzo y 14

de abril de 1986, 25 de febrero y 12 de diciembre de 1988 y 16 de febrero de 1989.

DOCTRINA: Ningún heredero por el hecho de serlo ostenta la representación de los demás

coherederos, ni cuando la herencia se halla aún indivisa, ni, mucho menos, cuando ya se ha hecho

la partición de la misma, como ocurre en el presente supuesto, por lo que para obtener una

sentencia que pueda afectar o vincular 3 los herederos del causante, como aquí se pretende, ha de

dirigirse la demanda contra todos ellos, para que los mismos dispongan de la facultad de

defenderse, sin que sea suficiente demandar a uno sólo de ellos, aunque se diga que lo es en

concepto de representante de los demás. Se produjo situación de litisconsorcio pasivo necesario

que, en cuanto apreciable de oficio, debió de haber tenido en cuenta los juzgadores de la instancia.

-Se estima en parte el recurso-.

En la villa de Madrid, a diecinueve de diciembre de mil novecientos noventa.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sala Tercera de lo Civil de la entonces Audiencia Territorial de Madrid, como consecuencia de autos de juicio declarativo ordinario de mayor cuantía (hoy menor cuantía), seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 14 de los de Madrid, sobre otorgamiento de escritura pública; cuyo recurso ha sido interpuesto por don Benedicto , representado por el Procurador de los Tribunales don Francisco Javier Rodríguez Tadey y defendido por el Letrado don Máximo Gil Pérez-Agua; siendo parte recurrida don Luis Alberto y su esposa doña Amparo , represetandos por la Procuradora doña María Pilar Reina Sagrado y asistidos por la Letrada doña María Luz Martín Prieto; don Sergio , por sí mismo y como representante legal de la comunidad de bienes que mantiene en condominio de sus hermanos de la herencia de su padre don Héctor , representado por la Procuradora doña Laura Lozano Montal-vo y asistido por el Letrado don Antonio Bernal Pérez-Herrera; siendo también parte en el procedimiento doña Remedios , don Felipe y su esposa doña María del Pilar , don Alejandro y su esposa doña Daniela , que no se han personado en estas actuaciones. En la vista, la Letrada doña María Luz Martín Prieto, desistió de impugnar el recurso por entender que éste favorece a su cliente.

Antecedentes

Primero: El Procurador don Fernando Gala Escribano, en representación de don Benedicto , formuló ante el Juzgado de Primera Instancia número 14 de los de Madrid, demanda de juicio declarativo ordinario de mayor cuantía contra doña Remedios , don Luis Alberto y su esposa doña Amparo , don Felipe y su esposa doña María del Pilar , don Alejandro y su esposa doña Daniela y contra don Sergio , por sí mismo y en representación de la Comunidad de Bienes que comparte con sus hermanos, en calidad de bienes parafernales, como únicos herederos de su padre don Héctor , sobre otorgamiento de escritura pública a favor del actor, como titular del derecho dominical del derecho de opción de compra sobre el local, sito en Madrid, calle de Puente Áreas número 19 (antes Santa Hortensia 22), o en su caso, a que le indemnicen en la cantidad de 37.500.000 pesetas, valoración que por ahora se da a dicho local, a resultas de ulterior tasación, más 13.000.000 de pesetas por daños y perjuicios, insistimos en el supuesto de que no se otorgue la escritura pública sobre dicho local. Alegó los hechos que constan en autos y terminaba suplicando al Juzgado, en su día se dicte sentencia estimando la demanda y condenando a los demandados a otorgar escritura pública de compraventa a favor de mi principal sobre el local sito en Madrid calle Puente Áreas número 19 (antes Santa Hortensia número 22), cuyo otorgamiento deberá realizarlo el propio Juzgado en representación de dichos demandados, y en el supuesto de que no se pudiera otorgar dicha escritura, a que solidariamente los indemnicen en la cantidad de treinta y siete millones quinientas mil pesetas, valor estimado por ahora del local sin perjuicio de ulterior tasación, más trece millones de pesetas por daños y perjuicios, por las rentas que podía haber obtenido desde el momento en que se le debía haber otorgado la escritura sobre dicho local, más la imposición a los demandados de los gastos y costas de este juicio.

Segundo: Admitida la demanda y emplazados los demandados, contestó a la demanda el Procurador don Ignacio Aguilar Fernández en nombre y representación de don Felipe y don Alejandro , quienes han actuado en defensa propia y además en defensa de las respectivas sociadades conyugales, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que constan en autos y terminaba suplicando se dicte sentencia absolutaria con imposición de costas a la parte actora. El resto de los demandados no se personaron en autos por lo que fueron declarados en rebeldía.

Tercero: Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes personadas fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes, por su orden, para conclusiones, trámite que evacuaron en sus respectivos escritos, en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.

Cuarto: El señor Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 14 de los de Madrid, dictó sentencia de fecha 18 de diciembre de 1985 , cuyo fallo es el siguiente: «Que estimando la demanda formulada por don Benedicto contra doña Remedios , don Luis Alberto , doña Amparo , y don Sergio debo declarar y declaro: Que en la imposibilidad de otorgar escritura pública a favor del demandante sobre el local de la calle Puente Áreas número 19 antes Santa Hortensia número 22, se accede a la indemnización que resulte de calcular los siguientes extremos: 1º Valor en venta en el momento actual del local antes aludido. 2º Determinación en ejecución de sentencia de cual hubiera sido la renta que se hubiera podido cobrar desde febrero de 1975 en el caso de que el actor hubiera estado en el uso y disfrute pacífico del local mencionado atendida su situación, superficie, servicios, posibilidad de establecimiento comercial y mercado de alquileres en aquella zona de Madrid. 3º La cifra que resulte de la suma de ambos conceptos será la cantidad que deberá ser abonada por los demandados antes mencionados y que de forma solidaria deberán indemnizar en el total resultante. 4? Respecto de los demandados don Felipe por si y en nombre de la sociedad conyugal y don Alejandro por sí y en nombre de la sociedad conyugal y don Alejandro por si y en nombre de la sociedad conyugal se les absuelve por estricto acatamiento a la sentencia del Tribunal Supremo antecedente de esta de fecha 13 de febrero de 1983. Respecto de las costas, en cuanto a las causadas a la parte actora, serán de abono con cargo a los demandados vencidos en el juicio.»

Quinto: Apelada la sentencia de Primera Instancia, la Sala Tercera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid, dictó sentencia en fecha 19 de mayo de 1988 , cuya parte dispositiva a tenor literal es la siguiente: «Que debemos estimar y estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandada don Sergio , contra la sentencia de dieciocho de diciembre de mil novecientos ochenta y cinco, dictada por el limo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia número 14 de los de Madrid , en el juicio declarativo de menor cuantía número 682-84 del que procede el presente rollo de apelación número 271-86 y debemos absolver y absolvemos a dicho recurrente de los pedimentos de la demanda, y debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, en la forma 811 expuesta en el sexto fundamento jurídico, todo ello sin hacer especial condena de costas en este recurso.»

Sexto: Don Francisco Javier Rodríguez Tadey, Procurador de los Tribunales en nombre y representación de don Benedicto , interpuso recurso de casación con apoyo en dos motivos, el segundo de los cuales no fue admitido por esta Sala. 1 ? Se articula al amparo del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por considerar que la sentencia recurrida infringe 1.526 y siguientes del Código Civil en relación con el artículo 1.218 del citado Texto Legal ; el artículo 1.445 y subsiguientes del Código Civil en relación con el artículo 999 y siguiente del mismo Texto Legal. Séptimo: Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, se señaló para la celebración de la vista, el día 5 de diciembre de 1990.

Ha sido Ponente el Excmo Sr. Magistrado don Francico Morales Morales.

Fundamentos

Primero: Los antecedentes previos que han de ser tenidos en cuenta (expuestos por orden cronológico) son los siguientes: 1 ? Doña Remedios , dueña originaria del inmueble sito en el número 22 de la calle Santa Hortensia (hoy Puente Áreas, 19), de Madrid, mediante documento privado de fecha 18 de mayo de 1970, vendió a don Héctor un local situado en las plantas sótano, baja y entreplanta o primera del expresado inmueble. 2.° Con fecha 18 de junio de 1970 dicho documento privado fue elevado a escritura pública (autorizada por el Notario de Madrid don Blas Pinar López, con el número 2.135 de su protocolo), en cuyo otorgamiento intervinieron, como vendedora, doña Remedios , representada por don Sergio , a virtud del poder que aquélla le tenía conferido, y, como comprador, don Héctor . 3.° Con fecha 3 de noviembre de 1970, don Héctor arrendó dicho local a doña Cecilia , con la que también pactó una opción de compra del referido local, de la que podría usar la señora Cecilia durante la vigencia del arrendamiento, pero siempre que tuviera lugar antes del día 1 de mayo de 1974, en cuya fecha se daba por extinguida la expresada opción de compra. 4? Mediante carta de fecha 25 de abril de 1974, remitida por conducto del Notario de Madrid don Alejandro Bergamo Llabres (número 1.714 de su protocolo), doña Cecilia comunicó a don Héctor su decisión de hacer uso de la expresada opción de compra. 5º Mediante escritura pública de fecha 20 de enero de 1975, doña Remedios vende (por segunda vez) el mismo local ya dicho a don Luis Alberto , quien inscribe su adquisición en el Registro de la Propiedad antes de que don Héctor (primer comprador de dicho local) hubiera inscrito la suya. 6.° Mediante escritura pública de fecha 6 de febrero de 1976 (autorizada por el Notario de Granollers, don Juan Madero Valdeolmos, con el número 171 de su protocolo) otorgada por doña Cecilia y don Benedicto , la primera cede al segundo el derecho de opción de compra que aquélla dice seguir teniendo sobre el expresado local. 7º Medíante escritura pública de fecha 29 de noviembre de 1977, don Luis Alberto vendió el referido local a don Felipe y don Alejandro , para ellos y sus respectivas sociedades conyugales, por mitad y proindiviso, quienes inscribieron su adquisición en el Registro de la Propiedad. 8.° En el año 1979, don Sergio (hijo del primer comprador del referido local, don Héctor , ya fallecido en aquella fecha, actuando en beneficio de la comunidad hereditaria formada con sus hermanos por fallecimiento de su referido padre) y don Benedicto (en su calidad de titular del derecho de opción de compra sobre el local) promovieron juicio declarativo de mayor cuantía contra doña Remedios , don Luis Alberto , don Felipe y don Alejandro , con la pretensión de que se declarara la nulidad de las sucesivas ventas del referido local (ya relacionadas anteriormente) que doña Remedios Cantero había hecho a don Luis Alberto y que, después, éste había hecho a don Felipe y a don Alejandro , así como la nulidad y subsiguiente cancelación de las inscripciones sucesivas de tales ventas en el Registro de la Propiedad. Dicho proceso (autos número 389/79 del Juzgado de Primera Instancia número 14 de Madrid) fue tramitado y resuelto en sus dos instancias y, por último, en el mismo esta Sala Primera del Tribunal Supremo (recurso de casación número 486/82) dictó sentencia de fecha 10 de febrero de 1983 por la que, manteniendo la declaración de nulidad que la sentencia de instancia había hecho de la venta del local realizada por doña Remedios a don Luis Alberto , mediante escritura pública de fecha 20 de enero de 1975, en cambio declaró la plena validez y subsistencia (en cuyo extremo revocó la sentencia de instancia) de la venta del mismo local hecha por don Luis Alberto a don Felipe y don Alejandro , mediante escritura pública de fecha 29 de noviembre de 1977, así como la subsistencia también de la inscripción en el Registro de la Propiedad del expresado local a nombre de los compradores señores Felipe y Alejandro , por ser estos terceros protegidos por la fe pública registral.

Segundo: Sobre la base de los expresados antecedentes, don Benedicto (considerándose titular del ya referido derecho de opción de compra sobre el expresado local) ha promovido el proceso del que este recurso dimana contra doña Remedios , don Luis Alberto y su esposa doña Amparo , don Felipe y su esposa doña María del Pilar , don Alejandro y su esposa doña Daniela , y don Sergio (este último por sí mismo y, además, como representante de la comunidad de bienes que comparte con sus hermanos, como únicos herederos de su padre don Héctor ), con la pretensión de que se condene «a los demandados a otorgar escritura pública de compraventa a favor de mi principal (señor Benedicto ) sobre el local sito en Madrid calle Puente Áreas número 19 (antes Santa Hortensia número 22), cuyo otorgamiento deberá realizarlo el propio Juzgado en representación de dichos demandados, y en el supuesto de que no se pudiera otorgar dicha escritura a que solidariamente le indemnicen en la cantidad de treinta y siete millones quinientas mil pesetas, valor estimado por ahora del local sin perjuicio de ulterior tasación, más trece millones de pesetas por daños y perjuicios por las rentas que podía haber obtenido desde el momento en que se le debía haber otorgado la escritura sobre dicho local». En dicho proceso (en el que fueron declarados en rebeldía todos los demandados, excepto don Felipe y don Alejandro ), recayó sentencia de primera instancia, por la que «en la imposibilidad, dice su fallo, de otorgar escritura pública a favor del demandante sobre el local de la calle Puente Áreas número 19, antes Santa Hortensia número 22», condenó a los demandados doña Remedios , don Luis Alberto y su esposa doña Amparo y don Sergio (este último, por sí mismo y, además, como representante legal de la comunidad de bienes que mantiene en condominio con sus hermanos de la herencia de su padre don Héctor , según se dice en un posterior auto de aclaración de dicha sentencia) a indemnizar al demandante por los conceptos que expresa el «fallo», y, al mismo tiempo, absuelve de la demanda a los demandados don Felipe y don Alejandro , y a sus respectivas esposas, «por estricto acatamiento, dice el fallo, a la sentencia del Tribunal Supremo, antecedente de ésta, de 13 (sic) de febrero de 1983». Contra dicha sentencia de primera instancia, que fue consentida por el demandante señor Benedicto , interpusieron recurso de apelación los demandados don Luis Alberto y su esposa, y don Sergio (aunque actuando por sí mismo solamente), en cuyo recurso recayó sentencia de la Sala Tercera de lo Civil de la (entonces) Audiencia Territorial de Madrid, por la que, confirmando parcialmente la de primer grado, mantiene el pronunciamiento condenatorio que ésta hace contra los demandados doña Remedios , don Luis Alberto y la esposa de éste doña Amparo , y, revocando parcialmente dicha sentencia de primer grado, absuelve de la demanda al demandado don Sergio , además de mantener subsistente también el pronunciamiento absolutorio que la sentencia apelada hizo de don Felipe y don Alejandro y de sus respectivas esposas, ya que este último pronunciamiento no había sido objeto de la apelación. Contra la referida sentencia de la Audiencia, el demandante don Benedicto interpone el presente recurso de casación, que si bien lo articuló a través de dos motivos, el segundo de ellos fue inadmitido por esta Sala en el momento procesal oportuno.

Tercero: Por la patente atipicidad que presenta el proceso del que este recurso dimana, se estima procedente dejar constatado, antes de entrar en el examen del recurso, que aquí y ahora no es dable a esta Sala (sin incurrir en infracción del principio prohibitivo de la «reformado in peius») cuestionarse el tema de la validez o subsistencia del derecho con base en el cual ha accionado el demandante don Benedicto (un derecho de opción de compra que dice adquirió en el año 1976, por cesión que del mismo le hizo la originaria optante), ya que la sentencia de apelación, en plena coincidencia con la de primer grado, parte de la existencia y validez del expresado derecho y ninguno de los demandados que han sido condenados ha recurrido en casación contra dicha sentencia, sino que el único recurrente, como ya se ha dicho, es precisamente el demandante señor Benedicto , quien, como es obvio, no somete a esta revisión casacional el expresado tema.

Cuarto: Por el motivo primero (único subsistente, al haber sido inadmitido el segundo, como ya se ha dicho), con sede procesal en el ordinal quinto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el recurrente denuncia textualmente que «la sentencia recurrida infringe el artículo 1.526 y siguientes del Código Civil en relación con el artículo 1.218 del citado texto legal ; el artículo 1.445 y subsiguientes del Código Civil en relación con el artículo 999 y siguientes del mismo texto legal ». Como con dicho motivo, en el que, con heteróclita técnica procesal, mezcla o involucra preceptos de tan heterogénea naturaleza como los ya dichos, lo único que el recurrente trata de combatir es el pronunciamiento absolutorio que la sentencia aquí recurrida hace del demandado don Sergio (único extremo en que aparece revocada la de primer grado, que él consintió, al no apelarla, ni adherirse a la apelación por algunos demandados interpuesta) y como, por otra parte, don Sergio aparece demandado en el proceso (en cuya primera instancia no compareció, por lo que fue declarado en rebeldía) en un doble aspecto («por sí mismo y en representación, se dice textualmente en el encabezamiento de la demanda, de la Comunidad de Bienes que comparte con sus hermanos, en calidad de bienes parafernales (sic), como únicos herederos de su padre, don Héctor »), el adecuado estudio del motivo exige que sean examinados separadamente los dos referidos aspectos en que dicho se flor fue llamado al proceso y luego condenado (en situación procesal de rebeldía) por la sentencia de primera instancia. En el primero de dichos aspectos (en el que el señor Héctor aparece demandado por sí mismo), único que la sentencia recurrida ha tomado en consideración, es evidente la procedencia de la absolución del mismo que hace dicha sentencia (revocando en ese extremo la de primer grado), pues a lo largo de las numerosas relaciones contractuales o negocíales que configuran la cuestión litigiosa y que han sido detalladamente relacionadas en el fundamento de Derecho primero de esta resolución, la única actuación que ha tenido don Sergio fue la de intervenir, en calidad de apoderado o representante de doña Remedios , con base en el poder notarial que ésta le tenía conferido, en la elevación a escritura pública del documento privado de fecha 18 de mayo de 1970, por el que doña Remedios vendió el local litigioso a don Héctor , padre del referido don Sergio (apartados 1 º y 2.° del fundamento de Derecho primero de esta resolución), de cuya mera intervención como apoderado, en la que actuó dentro de los límites del poder notarial que tenia conferido, no puede derivarse responsabilidad alguna para don Sergio por los actos posteriores que pudiera realizar doña Remedios , actuando ya ella por sí misma y en su propio nombre, y concretamente por la segunda o doble venta que dicha señora hizo del local litigioso a otra persona distinta del primer comprador, por todo lo cual el motivo ha de ser desestimado en el aspecto en que aquí ha sido examinado.

Quinto: Como ya se ha dicho, don Sergio fue demandado no sólo «por sí mismo», es decir, en su propio nombre y derecho (aspecto que ya ha sido estudiado en el fundamento anterior), sino también, según se dice textualmente en el encabezamiento de la demanda, «en representación de la Comunidad de bienes que comparte con sus hermanos, en calidad de bienes parafernales (sic), como únicos herederos de su padre don Héctor », en cuyo segundo aspecto también le condenó la sentencia de primer grado cuando, ante la aclaración de la misma que pidió el demandante, el Juez resuelve en el auto de fecha 21 de diciembre de 1985 lo siguiente: «Que aclara la sentencia dictada en este procedimiento con fecha 18 del actual, en el sentido de que la condena en cuanto al demandado don Sergio se entiende además de por sí mismo, como representante legal de la Comunidad de bienes que mantiene en condominio de sus hermanos de la herencia de su padre don Héctor ». La sentencia de apelación, como ya se dijo, absuelve a don Sergio en el primer aspecto (ya estudiado) y también en el segundo a que ahora nos referimos aunque sin razonamiento jurídico alguno acerca de este último aspecto. Ante dicho vacío argumental, la cuestión básica que se plantea esta Sala al hilo del estudio del único motivo del recurso, con el que el recurrente pretende que se condene a don Sergio en ese segundo aspecto en el que ha sido demandado, la cuestión básica, repetimos, que se suscita y que, por ser de elemental y rudimentaria técnica jurídica, debió haberse planteado el Tribunal de apelación, por ser cuestión indudablemente apreciable de oficio, es la atinente a determinar si la relación jurídico- procesal quedó válidamente constituida con respecto a todos los herederos de don Héctor con sólo demandar a uno de ellos, agregando que se le llamaba en concepto de representante de todos los demás. Después de hacer constar que el así demandado (don Sergio ) no compareció en la primera instancia (lo que determinó su declaración de rebeldía) y que en la segunda lo hizo solamente en su propio nombre y derecho, «por sí mismo» (primer aspecto en el que había sido demandado), manifestando expresamente que él no ostentaba representación alguna de sus hermanos (los demás herederos de su padre) la apuntada cuestión ha de ser resuelta en sentido negativo, pues resulta evidente que ningún heredero, por el mero hecho de serlo, ostenta la representación de los demás coherederos («representación legal» dice el ya referido auto aclaratorio de la sentencia de primer grado), ni cuando la herencia se halla aún indivisa, ni, mucho menos, cuando ya se ha hecho la participación de la misma, como ocurre en el presente supuesto litigioso (folios 353 a 402 de los autos), por lo que para obtener una sentencia que pueda afectar o vincular a los herederos de un causante (en este caso de don Héctor , como concedente del ya referido derecho de opción de compra sobre el local litigioso), como aquí se pretende, ha de dirigirse la demanda contra todos ellos, para que los mismos dispongan de la posibilidad de defenderse, pues nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en juicio, sin que sea suficiente el demandar a uno solo de ellos, aunque se diga que lo es en concepto de representante de los demás (representación que, como antes se ha dicho, no le corresponde). De lo expuesto se desprende que, en el caso que nos ocupa, la relación jurídico-procesal quedó mal constituida al demandar a uno solo de los herederos (don Sergio ) como «representante» de los demás, pues se privó a éstos de la posibilidad de defenderse por sí mismos, si lo consideraban oportuno, por lo que se produjo una situación de litis consorcio pasivo necesario que, en cuanto apreciable de oficio ( sentencias de esta Sala de 30 de marzo y 10 de julio de 1985; 10 de marzo y 14 de abril de 1986: 25 de febrero y 12 de diciembre de 1988; 16 de febrero de 1989, entre otras), debieron haber tenido en cuenta los juzgadores de la instancia y, obrando en consecuencia, haber dictado un pronunciamiento absolutorio en dicha instancia, sin entrar a conocer del fondo de la acción ejercitada con respecto a dichos herederos de don Héctor , como ahora ha de hacerse, en cuyo único sentido debe ser estimado el motivo aquí examinado.

Sexto: El acogimiento en el sentido expresado del único motivo del recurso, con la consiguiente estimación parcial del mismo, obliga a esta Sala, conforme preceptúa el número 3º del artículo 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a dictar la resolución que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, lo que ha de hacerse en el único sentido de que la absolución que la sentencia recurrída hace, sin distinción alguna, del demandado don Sergio 812 de las Canales ha de entenderse hecha en la siguiente forma: a) Se le absuelve respecto al fondo de la demanda (como hace dicha sentencia) en cuanto aparece demandado por sí mismo; b) Se dicta un pronunciamiento absolutorio en la instancia, sin entrar a conocer del fondo, por defectuosa constitución de la relación jurídico-procesal, en cuanto aparece demandado como representante de los herederos de don Héctor ; debiendo mantenerse subsistentes los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida, así como el que ya quedó firme en primera instancia respecto a la absolución de los demandados don Felipe y don Alejandro y sus respectivas esposas; sin expresa imposición de las costas de segunda instancia, ni de las de este recurso y sin que haya lugar a acordar la devolución del depósito, al no haber sido constituido el mismo por litigar el recurrente con el beneficio de justicia gratuita.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que estimando parcialmente el presente recurso, interpuesto por el Procurador don Francisco Javier Rodríguez Tadey, en nombre y representación de don Benedicto , ha lugar a la casación y anulación sólo en parte de la sentencia de fecha diecinueve de mayo de mil novecientos ochenta y ocho, dictada por la Sala Tercera de lo Civil de la (entonces) Audiencia Territorial de Madrid , y ello en el único y exclusivo sentido de que la absolución que dicha sentenci hace del demandado don Sergio ha de entenderse hecha en la siguiente forma.' a) Se le absuelve respecto al fondo de la demanda (como hace la sentencia recurrida) en cuanto aparece demandado por sí mismo; b) Se dicta un pronunciamiento absolutorio en la instancia, sin entrar a conocer del fondo, por defectuosa constitución de la relación jurídico- procesal, en cuanto aparece demandado como representante de los herederos de don Héctor ; se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida, así como el que ya quedó firme en primera instancia respecto a la absolución de los demandados don Felipe y don Alejandro y sus respectivas esposas; se imponen las costas de primera instancia a los demandados respecto de los cuales ha sido estimada la demanda; sin expresa imposición de las costas de apelación, ni de las de este recurso; líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Eduardo Fernández Cid de Temes.- Francico Morales Morales.- Jesús Marina Martínez Pardo.- Teófilo Ortega Torres.- Matías Malpica González Elipe.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado don Francico Morales Morales, Ponente que ha sido en la tramitación de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy, de lo que como Secretario de la misma, certifico.