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Última revisión
20/02/2015
Sentencia Civil Nº 634/2014, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 220/2013 de 09 de Enero de 2015
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Orden: Civil
Fecha: 09 de Enero de 2015
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: SANCHO GARGALLO, IGNACIO
Nº de sentencia: 634/2014
Núm. Cendoj: 28079110012015100019
Núm. Ecli: ES:TS:2015:191
Núm. Roj: STS 191/2015
Encabezamiento
En la Villa de Madrid, a nueve de Enero de dos mil quince.
La Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, ha visto los recursos extraordinario por infracción procesal y recursos de casación interpuestos respecto la sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Madrid, sección 12ª, como consecuencia de autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 36 de Madrid.
El recurso fue interpuesto por las entidades Audiovisual Sport S.L. y Sogecable S.A., representadas por el procurador Argimiro Vázquez Guillén y la entidad Mediaproducción, S.L.U., representada por el procurador Manuel Lanchares Perlado.
Autos en los que también ha sido parte la entidad TVC Multimedia S.L., que no se ha personado ante este Tribunal Supremo.
Antecedentes
La resolución de este recurso correspondiente a la sección 12ª de la Audiencia Provincial de Madrid, mediante Sentencia de 14 de noviembre de 2012 , cuya parte dispositiva es como sigue:
Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:
Los motivos del recurso de casación fueron:
El motivo del recurso extraordinario por infracción procesal fue:
Los motivos del recurso de casación fueron:
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D.
Fundamentos
i) El 24 de julio de 2006, las entidades Audiovisual Sport, S.L. (en adelante, AVS), Mediaproducción, S.L. (en adelante, Mediapro), Televisió de Catalunya Multimedia, S.L. (en adelante, TVC) y Sogecable, S.A. (en delante, Sogecable), suscribieron un acuerdo sobre la explotación de los derechos audiovisuales de los partidos de fútbol de las competiciones de la Liga y la Copa del Rey.
AVS estaba participada en un 80% por Sogecable y en un 20% por TVC.
Según el expositivo primero del acuerdo, AVS era titular de los derechos audiovisuales de los siguientes clubes de fútbol:
F.C. Barcelona, para las temporadas 2006/2007 y 2007/2008.
Real Madrid, C.F., para las temporadas 2006/2007 y 2007/2008. Respecto de la temporada 2008/2009 tenía un derecho de opción.
Club Atlético de Madrid C.F. S.A.D., para las temporadas 2006/2007, 2007/2008 y 2008/2009.
Real Club Deportivo de La Coruña S.A.D., para las temporadas 2006/2007, 2007/2008 y 2008/2009.
Real Betis Balompié S.A.D., para las temporadas 2006/2007, 2007/2008 y 2008/2009.
Real Sociedad de Fútbol S.A.D.
Real Club Deportivo Espanyol de Barcelona S.A.D., para las temporadas 2006/2007 y 2007/2008.
Real Club Recreativo de Huelva S.A.D., para las temporadas 2006/2007, 2007/2008 y 2008/2009.
Real Club Deportivo Mallorca S.A.D., para las temporadas 2006/2007, 2007/2008 y 2008/2009.
Sevilla Fútbol Club S.A.D., para las temporadas 2006/2007 y 2007/2008 (derechos de tanteo).
Club Atlético Osasuna, para las temporadas 2006/2007, 2007/2008 y 2008/2009.
Getafe C.F. S.A.D., para las temporadas 2006/2007, 2007/2008 y 2008/2009.
Real Club Celta de Vigo S.A.D., para las temporadas 2006/2007, 2007/2008 y 2008/2009.
Club Gimnastic de Tarragona S.A.D. para las temporadas 2006/2007, 2007/2008 y 2008/2009.
Los clubes que participan en la competición de Segunda División en la temporada 2006/2007.
Por su parte, según el expositivo segundo del acuerdo, Mediapro, que operaba en el mercado de adquisición y gestión de los derechos deportivos, era titular de los derechos audiovisuales siguientes:
F.C. Barcelona, para las temporadas 2008/2009, 2009/2010, 2010/2011, 2011/2012 y 2012/2013.
Real Racing Club, S.A.D., para las temporadas 2006/2007, 2007/2008, 2008/2009, 2009/2010 y 2010/2011.
Athlétic Club, para las temporadas 2006/2007, 2007/2008, 2008/2009, 2009/2010 y 2010/2011.
Real Zaragoza , S.A.D., para las temporadas 2006/2007, 2007/2008, 2008/2009, 2009/2010 y 2010/2011.
Real Sociedad de Fútbol S.A.D.
En la parte expositiva del acuerdo también se afirmaba que el objeto del acuerdo era garantizar la continuidad del modelo de explotación de los derechos audiovisuales de los distintos clubes de fútbol que participaban en la Liga y en la Copa del Rey. Y se añadía, expresamente, que «en virtud de la integración de DTS Distribuidora de Televisión Digital S.A. en Sogecable S.A., el Consejo de Ministros impuso una serie de condiciones a Sogecable, que ésta debe cumplir por si o a través de su participación en AVS. Estas condiciones no se aplican a otros operadores y su vigencia concluye el 20 de noviembre de 2007. La suscripción del presente Acuerdo se hace respetando escrupulosamente dichas condiciones y de ahí que determinadas previsiones solamente sean de aplicación en caso de inaplicación de las condiciones aludidas.».
ii) En la cláusula segunda de este acuerdo, Mediapro cedía a AVS los derechos audiovisuales de que disponía entonces, que se reseñaban en el expositivo segundo, por las temporadas y con los precios previstos en el anexo 1.
iii) Por su parte, en la cláusula tercera, AVS cedía a Mediapro el derecho a comercializar un partido de Liga de Primera División y cuatro partidos de Segunda División por jornada, en abierto, en directo y en diferido a partir de las doce de la noche del día en que concluya la jornada de Liga, resúmenes de cada jornada para comercializar a una televisión nacional generalista..., durante las temporadas 2006/2007 a 2008/2009, y sucesivas.
En la cláusula sexta, se preveía que, en contraprestación a esta cesión, Mediapro debía abonar a AVS la cantidad de 150.000.000 euros en la temporada 2006/2007. Finalizada esta temporada, había que hacer un balance del coste total de los derechos y la proporción que suponía esta cifra sobre el total del coste de los derechos de la temporada 2006/2007, siendo ese el porcentaje a aplicar al coste total de los derechos de las temporadas 2007/2008 y 2008/2009, como precio de esos derechos. Y se establecía una forma de pago fraccionado.
Sin perjuicio de lo anterior, Mediapro podía compensar con los pagos previstos, las cantidades anticipadas a los clubes de fútbol que se detallaban en el anexo I, salvo el anticipo del FC Barcelona, respecto del que Mediapro y AVS debían acordar su financiación.
A partir de la temporada 2009/2010, las partes debían acordar el precio a satisfacer por la explotación de estos derechos, y a falta de acuerdo en un plazo de 45 días antes del primer partido de la temporada, se aplicarían los mismos parámetros establecidas para la determinación de las temporadas 2007/2008 y 2008/2009.
iv) En la cláusula cuarta, TVC vendía a Mediapro su participación en el 20% del capital social de AVS, y Sogecable vendía a Mediapro una participación el 5% del capital social de AVS.
v) En la cláusula quinta, se atribuía a AVS la adquisición de los derechos de los clubes de fútbol que participaran en las competiciones de Liga de Primera y Segunda División, distintos de los enunciados en los expositivos 1 y 2, para las temporadas 2006/2007 y sucesivas.
En esta misma cláusula, se reconocía que correspondía a AVS la renovación de los derechos de todos los clubes de fútbol que participen en las competiciones de Liga de fútbol de Primera y Segunda División, al vencimiento de los contratos entonces vigentes y de los contratos que se suscribieran en cumplimiento del párrafo anterior. Como única excepción, AVS y Mediapro encomendaban a Sogecable la renovación de los derechos del Real Madrid, C.F. para las temporadas 2009/2010 y sucesivas, con el fin de adaptar el contrato con este equipo a las condiciones generales que se inferían del acuerdo.
vi) En la cláusula séptima se dispone, entre otras cuestiones, que «Asimismo -las partes- garantizan que han obtenido todas las autorizaciones, licencias, permisos y consentimientos públicos y privados necesarios para la firma, cumplimiento, validez y eficacia del presente contrato, y no existe ninguna norma aplicable que limite, restrinja o impida la explotación en exclusiva de derechos cedidos...».
i) por no haber aportado los contratos suscritos con los clubes de fútbol cuyos derechos se comprometió a aportar a AVS, ni haber notificado a los clubes la cesión de los derechos realizada en aquel acuerdo.
ii) por haber negociado y adquirido, con posterioridad al acuerdo, derechos audiovisuales de diversos clubes de fútbol, contraviniendo a su juicio lo pactado en el contrato, el cual confería en exclusiva a la actora dicha facultad.
iii) por haber dejado de pagar la suma de 28.169.691,34 €, más 4.507.151,61 euros de IVA (32.676.842,95 euros), correspondientes al precio estipulado por la cesión de los derechos de emisión de partidos de fútbol.
La demandante pedía la condena de la demandada a aportar los contratos de explotación de derechos audiovisuales a que se había comprometido en el acuerdo, así como a pagar la cantidad adeudada de 28.169.691,34 euros más IVA.
Y añadía que AVS, al considerar inaceptables los términos de esta propuesta y que el contrato seguía en vigor, había dirigido una comunicación a Mediapro en la que le requería el cumplimiento de sus obligaciones en el plazo de tres días, y avisaba que, en caso contrario, procedería a no entregar la señal audiovisual.
La demandada remitió diversos comunicados en los que claramente expresaba su voluntad de seguir explotando por sí misma los derechos audiovisuales que, a juicio de la demandante, le estaban cedidos a ella en virtud del contrato de 24 de julio de 2006.
En esta segunda ampliación de la demanda, AVS solicitaba la condena de la demandada a dar cumplimiento al contrato de 24 de julio de 2006, y que fuera condenada Mediapro a pagar una indemnización de 200 millones euros, sin perjuicio de lo que pudiera resultar de la prueba.
También alegaba que en el contrato de 24 de julio de 2006 se había pactado la venta a la demandada de las participaciones de las que era titular TVC, y que representaban un 20% del capital social, así como la venta por parte de Sogecable de un 5% del capital social de la entidad actora. Dicha venta debía formalizarse antes del 30 de octubre de 2006.
En el contrato se indicaba que todas las partes habían obtenido las licencias y permisos necesarios para la firma, cumplimiento, validez y eficacia del contrato, lo cual no era cierto, porque ni AVS ni Sogecable disponían de la preceptiva autorización de las autoridades de la Competencia para que Sogecable pudiese adquirir el control exclusivo sobre AVS, autorización que era precisa al eliminarse el derecho de veto que los estatutos otorgaban a TVC.
El 4 de octubre de 2006, es decir sólo 26 días antes de la fecha máxima fijada para la entrada de la demandada en el capital de la actora, Sogecable solicitó de las autoridades de la Competencia autorización para la ejecución de los acuerdos alcanzados en el contrato de 24 de julio de 2006. Como consecuencia de ello, el Consejo de Ministros autorizó la operación de concentración mediante acuerdo de 23 de marzo de 2007, si bien modificó sustancialmente el modelo de negocio, al limitar a tres temporadas la duración de los nuevos contratos de Sogecable y de AVS, lo que hacía inviable la cesión por tiempo indefinido de los derechos de emisión que se habían pactado con la demandada, y suprimía la autonomía de AVS para elegir partidos y horarios, al prever el nombramiento de un fideicomisario a tales efectos.
Ante el incumplimiento del contrato en que habían incurrido AVS y Sogecable, Mediapro les dirigió una comunicación el 26 de abril de 2007, en la que se consideraba legitimada para no adquirir el 25% del capital social, dadas las condiciones impuestas por el acuerdo del Consejo de Ministros, y les conminaba de nuevo a iniciar negociaciones para hallar una solución a la situación creada.
Y a la vista de la posterior comunicación de AVS, en la que le indicaba que iba a proceder al corte de la señal, Mediapro remitió otra comunicación, el 20 de agosto de 2007, en la que indicaba que, salvo que desistiesen del anuncio de retirar la señal, daría por resuelto el contrato.
Sobre la base de los anteriores hechos relatados en su escrito de contestación de la demanda, Mediapro solicitó que se desestimase la demanda, y formuló una reconvención contra AVS, Sogecable y TVC. En la reconvención pedía la declaración de que la resolución del contrato se había realizado con arreglo a derecho, y la condena de AVS y Sogecable a indemnizarle solidariamente los daños y perjuicios causados. Subsidiariamente, pedía que se declarase resuelto el contrato por voluntad unilateral de la reconviniente.
TVC se allanó a la reconvención y Sogecable se opuso a la misma.
a) En su argumentación, la sentencia parte de la consideración de cuál era la finalidad del contrato, conforme a su recta interpretación. Entiende que en la cláusula quinta «las partes ratifican su voluntad de que fuera AVS quien explotará los derechos audiovisuales durante las temporadas 2006/2007 a 2008/2009, encomendado a AVS la adquisición de los derechos audiovisuales de aquellos clubes no incluidos en los expositivos 1 y 2 del contrato, y la renovación de los contratos, tanto de los ya suscritos como de los que podían suscribirse, salvo los derechos del Real Madrid para las temporadas 2009/2010 y sucesivas, cuya renovación se encomendó a Sogecable». Y sobre la base de lo anterior, la finalidad del acuerdo era «garantizar la continuidad del modelo actual de explotación de los derechos audiovisuales, sin perjuicio de las cláusulas sobre el pago y la entrada de Mediapro en el capital de AVS».
b) Luego, la sentencia centra las pretensiones de las partes en torno a la vigencia del contrato del siguiente modo: «AVS solicita el cumplimiento y Sogecable se opone a la resolución; mientras que Mediapro solicita por vía reconvencional la resolución del contrato y TVC se allana a la resolución».
c) Para, a continuación, analizar los incumplimientos denunciados por AVS: i) En primer lugar, aprecia que ha existido un incumplimiento injustificado, a la vista de la finalidad antes descrita del contrato, por parte de Mediapro, de la obligación de entregar los contratos correspondientes a los clubes Valencia, Levante y Villareal, y de notificar a estos clubes y al Sevilla y la Real Sociedad la cesión de los derechos contratados a favor de AVS; ii) También estima acreditado que Mediapro ha incumplido el contrato, al no haber aportado el contrato suscrito con el FC Barcelona, ni haberle notificado la cesión, y haber concertado contratos de cesión de derechos audiovisuales con 39 clubes, al margen de AVS.
d) Frente a la pretensión de Mediapro de que se tuviera por resuelto el contrato por haber contravenido AVS y Sogecable la cláusula séptima, porque no habían obtenido las autorizaciones correspondientes, la sentencia argumenta que este incumplimiento, en su caso, sería imputable a Sogecable, que es la entidad que debía obtener aquellas autorizaciones, y que así lo hizo con retraso el día 4 de octubre de 2006. De tal forma que el posible incumplimiento sólo podría ser imputable a Sogecable y no a AVS.
En el mismo sentido, tampoco serían imputables a AVS que no se hubiera verificado la venta de las acciones de AVS a favor de Mediapro, pues eran TVC y Sogecable quienes debían obtener las autorizaciones previas de las autoridades administrativas. Conviene recordar que TVC debía transmitir a Mediapro el 20% de las participaciones de AVS y Sogecable el 5%.
Respecto de la venta por parte de TVC, la sentencia deja constancia de que en las actas del Consejo de Administración de AVS de los días 10 de abril y 4 de mayo de 2007, TVC se opuso a la modificación de los estatutos de AVS, como paso previo para la venta de las participaciones, porque Mediapro no quería comprar las participaciones.
La sentencia considera probado, por no haberse discutido, que Sogecable pidió la preceptiva autorización el día 4 de octubre de 2006 y que, tras los correspondientes trámites, el Consejo de Ministros aprobó la concentración el día 23 de marzo de 2007, aunque con limitaciones:
i) En primer lugar, «subordina la aprobación de la operación de concentración económica consistente en el control de Sogecable sobre AVS a las siguientes garantías: el acceso de terceros sin exclusiva y en los términos referidos en la condición segunda a los partidos de fútbol emitidos en la ventana de pago por visión, siempre que haya operadores interesados en ellos, que caso de aumentar los partidos emitidos en la venta de televisión de pago la explotación de tales partidos se tienen que hacer en régimen de no exclusiva y en los mismos términos el acceso de terceros a las imágenes de los partidos de fútbol por internet y telefónica móvil, la cesión y comercialización directa o indirectamente realizada por Sogecable a terceros de los derechos audiovisuales de Liga y Copa de S.M. El Rey, deberá hacer en condiciones objetivas (...)».
ii) También se establecía una limitación en la duración de los nuevos contratos respecto de cualquier modalidad de emisión audiovisual, de tres años.
La sentencia entiende que la primera limitación en nada influía en los derechos de Mediapro, al referirse a partidos de fútbol emitidos en régimen de pago por visión y televisión por pago, pues a Mediapro correspondían los derechos de explotación de un partido en abierto por jornada de primera división, cuatro partidos por jornada de segunda división y los resúmenes de la jornada. Y la limitación temporal tampoco le afectaba porque se refería a nuevos contratos y no a los que ya estaban firmados.
Concluye la magistrada que si Mediapro ya no estaba interesada en el cumplimiento del contrato era porque había conseguido, durante el año 2006 y el primer semestre de 2007, negociar con los clubes de fútbol los derechos de explotación, dejando al margen a AVS, en franco incumplimiento del contrato. Y añade que «un retraso de seis meses en la compra de participaciones no es un elemento esencial del contrato».
e) La sentencia también declara acreditados los incumplimientos denunciados en las tres ampliaciones de la demanda, y cifra lo que debe pagar Mediapro a AVS: por las facturas pendientes de la cesión de derechos, 62.191.216,50 euros; y por indemnización de daños y perjuicios, 35.134.000 euros.
a) En primer lugar y frente a la pretensión de resolución del contrato por incumplimiento de AVS, la Audiencia entiende que no consta que haya existido incumplimiento, ni que, en su caso, fuera de tal entidad que autorizara a la resolución del contrato.
La sentencia de apelación considera acreditado que Mediapro «sabía que el contrato quedaba sujeto a la aprobación de las Autoridades de Competencia». Para justificarlo, argumenta que «nos hallamos ante un contrato que es suscrito por una entidad que -aparte de su experiencia en el sector y de haber tenido que solicitar autorización por una operación de concentración en la que intervenía-, tenía directo conocimiento, e incluso intervención como asesora, en la actuación de la entidad en la que la recurrente pretendía integrarse -AVS- como consecuencia del contrato objeto de autos, la cual además había quedaba directamente concernida por un anterior Acuerdo del Consejo de Ministros a consecuencia de una operación de concentración que presentaba claras similitudes con la que determina el contrato objeto de autos, y que por lo demás imponía a la hoy actora y a Sogecable restricciones a la negociación y contratación de derechos audiovisuales como los que son objeto de autos».
Añade que «(e)l hecho de que el contrato indicase que se contaba con todas las autorizaciones precisas para la firma, cumplimento, validez y eficacia del contrato (cláusula 7ª) no obsta a lo indicado...».
Y, «aun considerando a efectos dialécticos que existiese un incumplimiento contractual, éste no se revela como apto para motivar la resolución contractual, ni para justificar el incumplimiento de sus propias obligaciones sobre la base de la excepción de contrato no cumplido». Entre otras razones, porque no consta acreditado que el hecho de adquirir las participaciones después del 23 de marzo de 2007, en que se obtuvo la autorización del Consejo de Ministros, hubiera frustrado las legítimas expectativas de Mediapro. «Desde el punto de vista estrictamente económico, el hecho de entrar tardíamente en el capital social, tampoco consta que le hubiera ocasionado perjuicios».
La Audiencia razona que, de lo actuado, no constaba que las condiciones impuestas por el acuerdo del Consejo de Ministros [i) la limitación a tres temporadas la duración de los nuevos contratos, que hacía inviable la cesión en exclusiva y por tiempo indefinido de la actora a favor de la recurrente para la emisión en abierto y comercialización de los resúmenes y ii) la previsión del nombramiento de un fideicomisario para la elección de partidos y horarios] hubieran supuesto una modificación del contrato, porque hubieran conllevado un cambio sustancial en el modelo de explotación que se perseguía. Y concluye que de la prueba practicada no se desprende que la aplicación de las condiciones impuestas por acuerdo del Consejo de Ministros hubiera supuesto detrimento o quebranto ni para Mediapro, ni para el desarrollo de la actividad de AVS.
b) Mediapro en su recurso de apelación entendía que el hecho de haber contratado con determinados clubes de fútbol durante la temporada 2006-2007 la cesión de los derechos audiovisuales, no infringía la cláusula quinta del contrato. Y que una interpretación como la realizada por el juzgado de primera instancia, como ya dejó planteado en su contestación a la demanda, debía ser nula por contrariar los principios de orden público económico que salvaguardan la libre concurrencia. Razonaba que, como el Consejo de la Comisión Nacional de Competencia de 14 de abril de 2010 había declarado que la cláusula quinta es contraria al artículo 1 de la ley 15/2007 , dicha cláusula debía considerarse nula de pleno derecho y ser declarada nula por el tribunal de apelación.
Frente a ello, la Audiencia precisa que «ni la juzgadora de instancia ni esta Sala pueden declarar nula dicha cláusula contractual en este procedimiento, dado que la hoy recurrente no solicitó dicha declaración de nulidad». Y aclara que Mediapro, al contestar a la demanda, lo que alegó fue que, de interpretarse la cláusula contractual en la forma propuesta por AVS, dicha cláusula sería contraria a derecho, por lo cual entendía que la única forma en que la cláusula podía producir efectos, y en consecuencia ser interpretada, era la interpretación que proponía. Es decir, que dicha cláusula otorga una preferencia a AVS para contratar con los clubes de fútbol, pero, caso de no hacerlo, no le impedía a Mediapro contratar estos derechos audiovisuales con los clubes de fútbol. Por lo tanto, no constaba que hubiera objetado la nulidad de la cláusula, sino que hacía una interpretación distinta.
c) A continuación, la Audiencia vuelve a ratificar la interpretación que de la cláusula quinta se hacía en la sentencia de primera instancia, en el siguiente sentido: «lo que las partes acordaron fue encomendar a la actora la adquisición y renovación de los derechos audiovisuales de los clubes de fútbol. Cierto es que no se le prohíbe de forma expresa a la hoy recurrente la adquisición de dichos derechos, pero resulta evidente que, desde el momento en que se indicaba que se encomendaba a la actora la adquisición y renovación de los derechos de los clubes de fútbol, ello de forma implícita pero clara e inequívoca privaba a la recurrente y demás contratantes de tal posibilidad».
Y entiende que el hecho de que la Resolución de la CNC de 14 de abril de 2010 haya declarado que la cláusula quinta así interpretada era contraria al art. 1 LCD , no puede determinar su nulidad por cuatro razones:
i) En primer lugar, porque la demandada no había postulado la nulidad de la cláusula, sino una interpretación diferente.
ii) En segundo lugar, porque no podía entenderse que lo decidido en aquella resolución, resolviera una cuestión que hubiera sido oportunamente planteada en el presente procedimiento judicial.
iii) En tercer lugar, porque la «aplicación en un proceso del efecto prejudicial de lo resuelto en otro proceso diferente, requiere que la resolución cuyo efecto prejudicial se pretende aplicar sea firme, ya que ello supone una aplicación específica del principio de cosa juzgada ( STS de 16 de junio de 1994 , 20 de septiembre de 1996 , 20 de noviembre de 2000 , 28 de octubre de 2005 , 13 de julio de 2006 y 13 de junio de 2003 ). La resolución de la CNC, si bien se desprende de la documental aportada en el Rollo de apelación es ejecutiva, no es firme al ser objeto de procedimiento contencioso administrativo».
iv) y, en cuarto lugar, la recurrente, si bien solicitaba en un apartado de su recurso que la Audiencia declarara la nulidad de la cláusula en consonancia con lo acordado por la CNC, en realidad lo que planteaba en el recurso era lo mismo que había planteado en la instancia, es decir, que dada la nulidad de la cláusula referida, debía acogerse su interpretación de la cláusula, que estima no es contraria a la libre competencia.
d) La cantidad a la que en primera instancia fue condenado a pagar Mediapro era 62.191.216,50 euros, que era la suma de lo que estaba pendiente de pago de las facturas de la temporada 2006/2007, una vez practicadas las compensaciones aceptadas (32.354.293,05 euros), y 29.836.923,45 euros (IVA incluido), del primero de los pagos de la temporada 2007/2008.
En relación con la primera cantidad, la correspondiente a la temporada 2006/2007, la Audiencia analiza si procedía descontar lo que pretendía la apelante (las cantidades que AVS reconoció debían ser compensadas, el pago realizado a la Real Sociedad, las deudas por servicios de asesoramiento, la correspondiente a la producción de un partido de fútbol y el pago realizado al Fútbol Club Barcelona). Y concluye que sí que debía descontarse 6.410 euros más el 16% de IVA, por servicios; y 13.367,22 euros, más el 16% de IVA, de la producción del partido Espanyol-Deportivo.
En relación con la cantidad de 29.836.923,45 euros, de la temporada 2007/2008, que Mediapro discutía que debiera pagar por no haber recibido la señal, la Audiencia argumenta que cuando esta suma «es objeto de reclamación en la ampliación de demanda de 31 de julio de 2007, dicha deuda era líquida, vencida y exigible a tenor de lo pactado expresamente por las partes, ya que éstas no condicionaban dicho pago a la previa prestación de los servicios ( artículo 1113 del Código Civil ), estableciéndose con respecto al primero de los pagos anuales, que es el que analizamos, que habría de efectuarse antes del 1 de julio de cada año y por ello, es notorio, antes de que comenzase la temporada futbolística». A lo que añade que «(e)l hecho de que la actora suspendiese la emisión de la señal en aplicación de la excepción de contrato incumplido, no lleva a otra conclusión (...). Por tanto, si bien la actora dejó de prestar la señal audiovisual, lo hizo en un momento posterior a aquél en que, con arreglo a lo pactado, la deuda ya era exigible y había sido emitida la correspondiente factura con arreglo a lo estipulado contractualmente». Y rechaza que AVS obtenga un enriquecimiento injusto con ello.
e) La Audiencia también rechaza la objeción planteada por la apelante de que no procede la condena a indemnizar daños y perjuicios, dado que ha existido una '
La sentencia de apelación rechaza esta objeción porque la demandante reclamó en su demanda y ampliaciones el pago de los daños y perjuicios que entendía que la conducta de la demandada le había provocado, sin que pudiera entenderse, a juicio de la Audiencia, que limitase dichos perjuicios a los ocasionados como consecuencia de la imposibilidad de cumplir sus compromisos con terceras personas.
Y en relación con la cuantificación realizada por el informe pericial, la Audiencia concluye que el «dictamen resulta ponderado y razonable, sin que de su ratificación en el acto de juicio (1:22:30 a 2:35:00 de la segunda sesión), se desprendan motivos para apartarse de sus conclusiones, sino que por el contrario a través de lo manifestado en el acto de juicio, a juicio de esta Sala, se corrobora lo ponderado, racional y razonable de dicho dictamen, de cuyas conclusiones no hay motivo para apartarse».
f) La sentencia de apelación también rechaza la alegación contenida en el recurso de apelación de que la sentencia de primera instancia había incurrido en incongruencia
g) La Audiencia también advierte que la sentencia de primera instancia había omitido dar respuesta a la pretensión reconvencional subsidiaria, que solicitaba la resolución del contrato por desistimiento unilateral, y resuelve la cuestión en el siguiente sentido:
i) Estima parcialmente la pretensión subsidiaria del reconviniente, y declara resuelto el contrato, pero con efectos del día de la conclusión de la Liga de Fútbol de Primera y Segunda División en la temporada 2008/2009. El día de dicha conclusión deberá fijarse en fase de ejecución de sentencia mediante oficio dirigido a la Liga de Fútbol Profesional.
ii) Se considerará fecha de conclusión de dicha temporada, la correspondiente al día siguiente a la del último partido disputado en cualquiera de ambas ligas, es decir, al partido de cualquiera de ambas ligas que se disputase en fecha más avanzada.
iii) En consecuencia con ello, la aportación de derechos a que resulta condenada la parte recurrente, debe entenderse limitada temporalmente en el mismo sentido, es decir, hasta la conclusión de la temporada de fútbol 2008/2009.
h) En consecuencia con todo lo anterior, la Audiencia declara resuelto el contrato con efectos desde la fecha de la conclusión de los partidos de fútbol de la Liga de Primera y Segunda División de la Temporada 2008/2009; y, por ello, la aportación y declaración de derechos debía entenderse efectivos hasta aquella fecha. También declara que la cesión de derechos audiovisuales acordada en la sentencia de primera instancia debía realizarse a precios de mercado. Fija el importe de las cantidades adeudadas en 62.168.274,16 euros. Deja sin efectos la imposición de costas. Y mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia.
En el caso de AVS, tanto el recurso extraordinario por infracción procesal, con un único motivo, como el recurso de casación, con tres motivos, se refieren al mismo pronunciamiento de la sentencia, que es la resolución del Acuerdo de 24 de julio de 2006 por desistimiento unilateral
Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.
La reconvención viene regulada en el art. 406 LEC y tiene la consideración de una demanda, razón por la cual se da traslado de ella al demandante reconviniente para que conteste ( art. 407 LEC ). La cuestión suscitada requiere de un concreto pronunciamiento judicial de estimación o desestimación de la declaración de nulidad solicitada.
Cuando se objeta la nulidad del acuerdo contractual en el que se funda la reclamación del demandante, el tribunal puede analizar la validez del acuerdo y, en la medida en que constituye un presupuesto de la pretensión ejercitada en la demanda, desestimar esta pretensión o reclamación si aprecia la nulidad del acuerdo. El art. 408.2 LEC establece un tramite procesal especial para esta excepción, porque concede al demandante la facultad de solicitar del juzgado que le conceda un plazo de diez días para contestar a la alegación de nulidad. La concesión de este trámite depende de que sea formalmente solicitado por el demandante, debemos entender que dentro de los diez días siguientes a la notificación de la contestación a la demanda. Ya se haya pedido a tiempo este trámite y, consiguientemente, se haya concedido, ya se haya dejado de pedir, la alegación de nulidad del acuerdo contractual da lugar a que el tribunal examine, como presupuesto de la pretensión o reclamación del demandante basada en dicho acuerdo, su validez, a los meros efectos de estimar o desestimar la pretensión del demandante.
En nuestro caso, Mediapro no solicitó mediante la reconvención la nulidad de la cláusula quinta, razón por la cual no precedía un expreso pronunciamiento que se estimara o desestimara la pretensión de que se declarara la nulidad de la cláusula quinta.
Pero es claro que en el escrito de contestación a la demanda expresamente se afirma, para justificar que no existe incumplimiento de la cláusula quinta, que «una prohibición de competencia como la que propugna AVS, de duración indefinida, sería radicalmente nula, por contraria a los principios del orden público económico que salvaguardan la libre concurrencia».
Aunque Mediapro propugne una interpretación de la cláusula quinta según la cual no existiría la obligación de no hacer, cuyo incumplimiento se le imputa en la demanda, y del que deriva reclamación judicial de cumplimiento y de indemnización de daños y perjuicios, afirma expresamente que una interpretación de la cláusula como la que propone la demandante sería nula por contravenir el Derecho de Competencia, en concreto, los arts. 1 LDC y 101 TFUE .
La Audiencia no es que haya desestimado que la cláusula quinta fuera nula, por entender que no contradecía el derecho de la competencia, o porque dicha contravención no afectara a su validez, sino que expresamente argumentó: «ni la juzgadora de instancia ni esta Sala pueden declarar nula dicha cláusula contractual en este procedimiento, dado que la hoy recurrente no solicitó dicha declaración de nulidad».
Con ello deja de pronunciarse sobre la validez de la cláusula quinta, una vez entendió que debía dársele el alcance interpretativo postulado por la demandante, y respecto del cual la demandada había alegado expresamente que sería contrario al Derecho de Competencia, y por lo tanto sí había sido suscitado por la demandada.
Este motivo tercero de casación se fundaba en la infracción de los arts. 6.3 y 1255 CC , en relación con los arts. 1.1 y 1.2 LDC , y los arts. 101 y 101.2 TFUE , en tanto la cláusula quinta del acuerdo de 24 de julio de 2006, interpretada como lo habían hecho el Juzgado de Primera Instancia y la Audiencia, es nula de pleno derecho, y, por tanto, no puede haber sido incumplida por Mediapro.
El recurrente argumenta que esta cláusula, tal y como es interpretada por el tribunal de instancia, constituye una prohibición por tiempo indefinido de competir con AVS y con Sogecable en el mercado de adquisición de derechos audiovisuales. En consecuencia, la sentencia condena a Mediapro «a abstenerse de comunicar y contratar con clubes de Primera y Segunda División la cesión de derechos audiovisuales». Y advirtió que el Consejo Nacional de la Competencia, en Resolución de 14 de abril de 2010, había declarado que la cláusula quinta contenía una prohibición para Mediapro, por tiempo indefinido, de competir con AVS y Sogecable en el mercado de adquisición de derechos audiovisuales de clubes de fútbol, y que, por tanto, era un pacto frontalmente contrario al Derecho de Defensa de la Competencia.
En el apartado 4º de la parte dispositiva de la Resolución de 14 de abril de 2010, expresamente se declara que «el pacto de no competencia contenido en la cláusula quinta del contrato de 24 de julio de 2006, entre Sogecable, AVS, TVC Cataluña y Mediapro, que reserva a Sogecable (sólo el Real Madrid) y a AVS la adquisición y renovación (con la excepción del Real Madrid), de los derechos audiovisuales de Liga y Copa de SM el Rey (excepto la final) de fútbol, es un acuerdo entre empresas contrario a los artículos 1 de la Ley 15/2007 y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ».
Una decisión de la Comisión Nacional de la Competencia como la que dictó el 14 de abril de 2010 es un acto administrativo, sujeto a ese régimen, que no impedía a la jurisdicción civil el enjuiciamiento sobre la misma cuestión, aunque pudiera constituir un instrumento de convicción de gran autoridad. Pero como la Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia sobre la ilicitud del pacto entre empresas contenido en la cláusula quinta del contrato fue objeto de recurso contencioso-administrativo, la resolución judicial firme que lo resuelve sí vincula al tribunal civil (incluye el mercantil, en cuanto forma parte de este orden jurisdiccional civil) que debe pronunciarse sobre la nulidad de aquella cláusula. Esta previa resolución contencioso administrativa produce un efecto condicionante o prejudicial para el posterior enjuiciamiento del tribunal civil.
Por esta razón, hemos de partir de que el pacto entre empresas que contiene la
cláusula quinta es contrario al art. 1 LDC y al
art. 1 TFUE . La consecuencia es la prevista en el apartado 2 de ambos preceptos, la nulidad de pleno derecho del pacto contractual. En cuanto la normativa
La consecuencia de la nulidad de esta cláusula quinta del Acuerdo de 24 de julio de 2006 es que, como sus efectos son
Es cierto que no necesariamente la nulidad de una cláusula contractual por contravención de las normas de Defensa de la Competencia debe dar lugar a la nulidad de todo el negocio o contrato, pues cabría la nulidad parcial que afectaría sólo a aquella cláusula. En este sentido, en la
Sentencia 460/2009, de 30 de junio , advertíamos que bajo la doctrina del Tribunal de Justicia «la nulidad del
art. 81.2 TCE se aplica únicamente a aquellos elementos del acuerdo afectados por la prohibición (...) o al acuerdo en su totalidad si no es posible separar dichos elementos del propio acuerdo (STJCE de septiembre de 2008, C-279/2006)», y «en el campo del derecho interno se admite la posibilidad de nulidad parcial con arreglo al aforismo '
Pero como se afirma en la doctrina, para que pueda apreciarse la nulidad parcial, a falta de una previsión legal específica, es necesario que los contenidos del contrato afectados por la nulidad sean divisibles o separables del resto del contrato y, además, o bien que las partes hubiesen hipotéticamente querido el negocio igualmente, aun con la amputación de los contenidos ilícitos, o bien que se trate de una imperatividad establecida para prevenir el fraude de una norma de protección. Y así, en el caso resuelto en la Sentencia 460/2009, de 30 de junio , concluimos que la nulidad alcanzaba a la totalidad del contrato porque la supresión de la cláusula restrictiva (de fijación de precios) afectaba a un elemento estructural y a la economía del negocio, sin que fuera posible entender que se podía mantener el fijado en relación con una libertad de precio, ya que para ello era precisa una voluntad concorde de las dos partes.
En nuestro caso, en función de aquella finalidad (asegurar la continuidad del modelo de explotación de los derechos audiovisuales de los clubes de fútbol que participan en la Liga y en la Copa del Rey), se pactó la cesión exclusiva e indefinida en el tiempo de los derechos de que disponía Mediapro y que se enunciaban en el anexo I, y la entrada de Mediapro en el accionariado de AVS. Y, para materializar esta cesión, también se convino la aportación por parte de Mediapro de los contratos suscritos con los clubes de fútbol cuyos derechos se había comprometido a aportar a AVS, y que notificara a los clubes la cesión de los derechos realizada en aquel acuerdo. En consecuencia, la nulidad del pacto de no competencia se extiende también a estos extremos del contrato de 24 de julio de 2006, y en concreto a la obligación de aportar los derechos en exclusiva que tenía Mediapro, lo que da lugar a que no pueda prosperar la pretensión de condena a su aportación ni la indemnización basada en aquel incumplimiento, pues no cabe hablar de incumplimiento.
En este sentido y por la misma razón, tampoco podían prosperar las pretensiones ejercitadas en la reconvención y en su ampliación, de que se declarase que la resolución del contrato, realizada por Mediapro, y fundada en el incumplimiento de AVS y Sogecable, y su consiguiente condena a la indemnización de daños y perjuicios causados, ni la interesada de forma subsidiaria de resolución del contrato por voluntad unilateral de Mediapro.
De la cantidad convenida en contraprestación a la sublicencia de los derechos de retransmisión para la temporada 2006/2007 (150.000.000 euros), que la sentencia de primera instancia declaró pendiente de pago, una vez descontadas las compensaciones aceptadas, y condenó a Mediapro a su satisfacción, no procede descontar ninguna otra cantidad más allá de las aquellas que la Audiencia admitió (6.410 euros más el 16% de IVA, por servicios y 13.367,22 euros, más el 16% de IVA, de la producción del partido Espanyol-Deportivo).
En concreto, no procede la compensación pretendida por Mediapro de los 11.000.000 euros correspondientes a la prima que alega haber satisfecho al FC Barcelona por la temporada 2006/2007, porque los derechos correspondientes a esta temporada ya correspondían a AVS, al igual que los de la temporada siguiente, y si se comprometió a satisfacer aquella prima o sobreprecio lo fue en atención a la cesión, por Mediapro, de los derechos correspondientes a las temporadas 2008/2009 y siguientes. En la medida en que, como consecuencia de la nulidad del acuerdo no resulta procedente exigir la obligación acordada de que fueran cedidos a aquellos derechos por Mediapro a AVS, dejaba de estar justificada la asunción por AVS de la obligación de pago de esta prima, aunque correspondiera a aquella temporada 2006/2007. Y en este sentido fue consignada la cantidad por AVS, supeditada a que se hiciera efectiva la cesión de los derechos que Mediapro había adquirido del FC Barcelona para las temporadas 2008/2009 y siguientes. Tampoco procede la compensación del anticipo de 20.000.000 euros abonado por Mediapro al FC Barcelona, porque lo era para las temporadas 2008/2009 y siguientes, ajenas a la relación jurídica objeto de liquidación (correspondiente a la temporada 2006/2007).
En cuanto a la compensación de 5.000.000 euros que habría abonado Mediapro a la Real Sociedad, en virtud de un contrato de opción de compra de 1 de junio de 2006, no resulta admisible porque esta cuantía no se halla incluida entre las detalladas en el Anexo I del contrato que, conforme a la reseñada cláusula sexta pudieran ser compensadas por Mediapro con cargo al precio que debía abonar por la sublicencia de los derechos de retransmisión. La cláusula sexta debe interpretarse con la segunda, en la que expresamente se pactaba que 'el coste para AVS de los derechos cedidos es el que se relaciona igualmente en el anexo I». Y se añadía que «MP -Mediapro- se compromete a satisfacer a los Clubes relacionados en el expositivo 2 y cuyos derechos se ceden a AVS cualesquiera otras cantidades, diferentes de las relacionadas en el Anexo I, que hubieran acordado con dichos Clubes, en virtud de los contratos que haya firmado con ellos, garantizando la plena indemnidad de AVS por las cantidades que excedieran del valor que las partes asignan en este Acuerdo». Las cantidades que Mediapro podía compensar con cargo al precio de la sublicencia de los derechos de retransmisión, prevista en la cláusula sexta, eran únicamente las detalladas en el Anexo I, de ahí que, siempre en relación con las cantidades correspondientes a los derechos efectivamente cedidos de la temporada 2006/2007, no cabe compensar esta cantidad de 5 millones de euros abonada en el contrato de opción de compra entre Mediapro y la Real Sociedad, que por otra parte era anterior al Acuerdo de 24 de julio de 2006, pues no se halla especificado en el Anexo I.
Por otra parte, respecto de la suma correspondiente a la primera factura de la temporada 2007/2008 (29.836.923,45 euros, IVA incluido), en la medida en que no existió el intercambio efectivo de derechos durante esa temporada, no resulta procedente su condena al pago, pues la justificación de su exigencia radicaría en la contraprestación a la cesión efectiva de unos derechos que no fueron realmente puestos a su disposición, al cortar la señal AVS antes del comienzo de la temporada 2007/2008.
De este modo, Mediapro adeuda a AVS por la sublicencia de derechos de retransmisión de la temporada 2006/2007 la suma de 32.331.350,71 euros.
En la medida en que la estimación del anterior recurso ha impedido conocer y resolver los restantes recursos (de casación de Mediaproducción, S.L. y extraordinario por infracción procesal y de casación de Audiovisual Sport, S.L. y Sogecable, S.A.), al haber asumido este tribunal la instancia, tampoco imponemos las costas generadas por dichos recursos a ninguna de las partes.
La estimación en parte del recurso de apelación de Mediaproducción, S.L. conlleva que tampoco hagamos expresa condena por las costas generadas por este recurso.
Como las pretensiones ejercitadas en la demanda por Audiovisual Sport, S.L. y sus sucesivas ampliaciones han sido estimadas en parte, tampoco imponemos a ninguna de las partes las costas generadas por la demanda en la primera instancia.
La desestimación íntegra de las pretensiones ejercitadas en la reconvención y en su ampliación, conlleva que impongamos a Mediaproducción, S.L. las costas generadas en primera instancia por la reconvención.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Fallo
Estimamos el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación de Mediaproducción, S.L. contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (sección 12ª) de 14 de noviembre de 2012 (rollo núm. 3/2011 ), que dejamos sin efecto y en su lugar acordamos la estimación en parte del recurso de apelación formulado por la representación de Mediaproducción, S.L. contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 36 de Madrid de 15 de marzo de 2010 (juicio ordinario núm. 1052/2007), en el siguiente sentido:
1º Estimamos en parte las pretensiones ejercitadas por Audiovisual Sport, S.L. en su demanda principal y en las tres ampliaciones de demanda, en cuanto que condenamos a la demandada Mediaproducción, S.L. a pagar a Audiovisual Sport, S.L. la suma de 32.331.350,71 euros más los intereses devengados desde la fecha de la primera audiencia previa, y absolvemos a Mediaproducción, S.L. del resto de las pretensiones ejercitadas contra ella; sin hacer expresa condena en costas.
2º Confirmamos la desestimación de la demanda reconvencional y su ampliación interpuesta por Mediaproducción, S.L. contra Audiovisual Sport, S.L., Sogecable, S.A. y TVC Multimedia, S.L., y la condena a Mediaproducción, S.L. al pago de las costas ocasionadas en primera instancia.
No procede hacer expresa condena en costas respecto del recurso de casación interpuesto por la representación de Mediaproducción, S.L. contra la reseñada Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (sección 12ª) de 14 de noviembre de 2012 (rollo núm. 3/2011 ); ni tampoco respecto de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación formulados por Audiovisual Sport, S.L. y Sogecable, S.A.
Publíquese esta resolución conforme a derecho y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.- Ignacio Sancho Gargallo.- Francisco Javier Orduña Moreno.- Rafael Saraza Jimena.- Sebastian Sastre Papiol.- Firmado y Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D.