Sentencia Civil Nº 417/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 451/2013 de 03 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCCION DECIMONOVENA

ROLLO NÚM.451/2013 A

Juzgado Primera Instancia 5 Badalona

P.ordinario núm. 1839/2012

S E N T E N C I A NÚM.417/2014

Ilmos. Sres.

D. Miguel Julián Collado Nuño

Dª Asunción Claret Castany

D. José Manuel Regadera Sáenz

En Barcelona, a tres de diciembre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio ordinario núm. 1839/2012, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 5 Badalona, a instancia de Fulgencio y Inés contra BANKIA SA; los cuáles penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por las representacion procesal de la parte demandante indicada contra la Sentencia dictada en los mismos el dia 10-06-2013 por el Juez del expresado juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia contiene, entre otros, los pronunciamientos, del tenor literal siguiente: ''F A L L O: DESESTIMO la demanda interpuesta por Fulgencio Y Inés contra BANKIA S.A.y, en consecuencia, ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos formulados en su contra, con imposición de costas a los actores..''

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante,Don. Fulgencio y Inés , mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria, BANKIA SA, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, habiendo comparecido en forma legal la parte apelante.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el dia 19 de noviembre de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo.Sr. Magistrado D.José Manuel Regadera Sáenz.

Fundamentos

PRIMERO: Por parte de la representación de D. Fulgencio y Dª. Inés se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 10 de junio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Badalona en autos de juicio ordinario 1839/2012.

La mencionada resolución desestimó la demanda presentada por los apelantes contra BANKIA S.A., en la que se solicitaba la declaración de nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas y órdenes de recompra subsiguientes relacionados en los hechos cuarto y sexto de la demanda, y, subsidiariamente, la resolución de los mismos por incumplimiento por parte de Bankia (entonces Caixa Laietana) de las obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la venta de los referidos productos. En ambos casos se solicitaba la condena de la demandada a devolver a los actores las cantidades de: 10.000 € al Sr. Fulgencio , 49.000 € a la Sra. Inés , y 47.000 € a ambos conjuntamente, más los intereses legales de dichas sumas desde la fecha de ejecución de la orden de compra y cargo en cuenta de la misma, minorados en las remuneraciones recibidas por los actores, más el interés legal desde su restitución.

La resolución de primera instancia entiende, en primer lugar, que Caixa Laietana (hoy Bankia) sólo comercializó la adquisición de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas objeto del pleito, careciendo por ello de legitimación pasiva al no ser propiamente la emisora de dichos productos; en segundo lugar, que los actores fueron debidamente informados por la entidad bancaria de las características de los productos financieros que compraron, pues en la documentación que suscribieron se declara que se les entregaron los folletos informativos relativos a los mismos; y, por último, que al aceptar los actores la oferta de canje de participaciones preferentes por la recompra de acciones, aquellos contratos originarios quedaron cancelados por novación extintiva, lo que impide declarar su nulidad.

Los apelantes alegan error en la valoración de la prueba, pues ha quedado acreditado el déficit de información que motivaría la nulidad radical o en su caso la anulabilidad por vicio-error en el consentimiento, y subsidiariamente la resolución de los contratos suscritos con la demandada, estando en ambos casos legitimada pasivamente la demandada Bankia S.A., solicitando además que en cualquier caso, dadas las dudas de hecho o de derecho que presenta el supuesto, no debía hacerse expresa imposición de las costas causadas en primera instancia.

La apelada solicita la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO:Según resulta de la prueba documental, los actores suscribieron con CAIXA LAIETANA (hoy BANKIA) un contrato de 'depósito o administración de valores' a través del cual adquirieron distintos productos financieros. Concretamente: A)- la Sra. Inés : 12 títulos de obligaciones subordinadas, nominal 12.000 €, el 11 julio 2006; 12 títulos participaciones preferentes, nominal 12.000 €, el 3 marzo 2008; 18 títulos participaciones preferentes, nominal 18.000 €, el 28 marzo 2008; 4 títulos participaciones preferentes, nominal 4.000 €, el 19 mayo 2008; y 3 títulos participaciones preferentes, nominal 3.000 €, el 21 octubre 2009. Total nominal: 49.000 €. B)- el Sr. Fulgencio : 10 títulos participaciones preferentes, nominal 10.000 €, el 28 marzo 2008. Y, C)- ambos conjuntamente: 11 títulos participaciones preferentes, nominal 11.000 €, 6 títulos participaciones preferentes, nominal 6.000 €, y 5 títulos participaciones preferentes, nominal 5000 €, el 2 septiembre 2010; 4 títulos participaciones preferentes, nominal 4000 €, el 8 septiembre 2010; 3 títulos participaciones preferentes, nominal 3000 €, el 9 septiembre 2010; 6 títulos participaciones preferentes, nominal 6000 € y 6 títulos participaciones preferentes, nominal 6000 €, el 28 septiembre 2010; y 6 títulos participaciones preferentes, nominal 6000 €, el 10 octubre 2010. Total nominal 47.000 €.

La entidad emisora de las participaciones preferentes fue Caixa Laietana Societat de Participacions Preferents S.A., y la de las obligaciones subordinadas Caixa d'Estalvis Laietana, correspondiendo actualmente la titularidad de todas ellas al Banco Financiero y de Ahorro S.A.

Posteriormente, el 13 de marzo de 2012, los actores canjearon los referidos títulos por acciones de BANKIA.

En relación a la falta de legitimación pasiva apreciada en la sentencia en relación a los contratos cuyo objeto fue la adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, la Sala no comparte los razonamientos de la Juez a quo. Es evidente que Caixa Laietana (hoy Bankia) no fue una mera intermediaria o comercializadora en la operación, pues las entidades emisoras pertenecían todas al mismo grupo empresarial. Las cuestiones indirectas de Caixa Laietana con las emisoras de los títulos y los apuntes contables entre las sociedades del mismo grupo, son ajenas completamente al Sr. Fulgencio y la Sra. Inés , quienes siempre, y en todo caso, trataron, contrataron y se relacionaron sólo con Caixa Laietana. Con quien contrataron los actores fue con Caixa Laietana, que es quien les vendió las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, y esta entidad bancaria (hoy Bankia), es la que ostenta la legitimación pasiva directa y única.

Este criterio es el continuamente sostenido por esta Sección y por distintas Secciones de la Audiencia Provincial de Barcelona, siendo representativa de ello la sentencia de la sección 13ª, de fecha 30 de Junio de 2014 . En el mismo sentido se pronuncian las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de 10 y 21 de Julio de 2014 , de LLeida de 23 y 24 de Julio de 2013 , y de Ciudad Real de 21 de marzo de 2014 .

TERCERO.-La actuación de Caixa Laietana en relación a los actores puede considerarse como un servicio de inversión consistente en asesoramiento prestado por una entidad financiera a sus clientes, puesto que no se trató de una difusión indiferenciada de productos o servicios financieros o de inversión dirigida al público en general, sino de una promoción que Caixa Laietana propuso a los actores, quienes eran clientes habituales de la oficina bancaria y con la que mediaba una absoluta relación de confianza, como así ha declarado el testigo Sr. Anselmo , hijo de los actores, en el acto del juicio.

La contratación de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas se hizo entre los años 2006 a 2010. En relación a las adquiridas antes de la entrada en vigor de la Ley 47/2007 de 19 diciembre que modificó la Ley del Mercado de Valores y por la que se traspuso la normativa Mifid, los deberes de información exigibles estaban regulados en el RD 629/1993, de 3 de mayo. El art. 4 de dicha norma prescribe que las órdenes de los clientes sobre valores sean claras y precisas en su alcance y sentido, de forma que tanto el ordenante como el receptor conozcan con exactitud sus efectos. El art. 15 regula la documentación que debía ser objeto de entrega, y el art. 16 regula la información a la clientela sobre las operaciones realizadas. Además el art. 5 del anexo del citado RD 629/1993 , regula con mayor detalle esta información a los clientes.

Como declara la STS nº 460/2014, Pleno, de 10 septiembre 2014 : 'La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.

Asimismo, la STS nº 458/2014, Pleno, de 8 septiembre 2014 destaca que: 'La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'. Y posteriormente: 'estos deberes legales de información......responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos'.......'Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar' ( Sentencia 840/2013, Pleno, 20 de enero 2014 )'.

La carga de acreditar que se ha cumplido con las obligaciones legales de información le corresponde a la entidad financiera. En caso de no haberse acreditado el cumplimiento de esa obligación puede presumirse el error en el consentimiento que determine la nulidad del contrato. Desde luego, la infracción de deberes administrativos en cuanto a la información no determina automáticamente la nulidad por vicio-error, pero indica su posible existencia según las circunstancias del caso y salvo que se demuestre, por la entidad financiera, que el cliente, pese al déficit de información, tenía conocimientos suficientes para comprender las características del producto financiero adquirido.

CUARTO:Aplicando esta doctrina al caso concreto, este Tribunal no comparte los razonamientos de la Juez a quo. Los actores tienen el perfil de clientes minoristas. Ambos tienen una edad avanzada y no tienen estudios superiores. Así lo afirma su hijo Sr. Anselmo (única prueba, además de la documental, practicada en el juicio), al declarar que su padre tiene estudios medios de contabilidad básica y se prejubiló a los 60 años, y su madre ha sido siempre ama de casa. En relación a ésta última, también resulta del único test de conveniencia que suscribió el 20 octubre 2010 (doc. 7 de la contestación a la demanda-f. 375), en el que si bien indica que ha adquirido antes Participaciones preferentes y entiende sus características, sólo tiene estudios básicos y no ha trabajado nunca en área financiera, efectuando inversiones en instrumentos financieros con poca frecuencia.

Asimismo el testigo afirmó en el juicio que sus padres eran personas conservadoras con sus ahorros, y que tenían la convicción de tener depositados sus ahorros en las libretas que les entregó Caixa Laietana. Que la oficina bancaria en la que suscribieron todos los productos era con la que habían trabajado toda su vida, teniendo absoluta confianza con los empleados y la directora, por lo que siguieron sus indicaciones en cuanto a sus ahorros.

Si bien en las órdenes de compra que firmaron los actores se contiene que se les informó de las características de los productos, y que se les entregaba y/o tenían a su disposición la información relativa a los mismos, como declara la STS 8 julio 2014 , con cita de la STS nº 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013 ,'la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco y no de mera disponibilidad, que chocaría con el carácter imperativo y tuitivo de la normativa aplicable'. En base a todo ello este Tribunal estima que los actores no recibieron la información que exige la Ley, ni antes ni después de la MIFID, y si bien no se dan los requisitos de la nulidad radical, dicha ausencia de información sí permite apreciar la existencia de un vicio en el consentimiento esencial y excusable que conlleva la anulabilidad de los contratos objeto del presente pleito.

El hecho de que los actores adquirieran productos financieros de riesgo durante un cierto periodo de tiempo (entre los años 2006 a 2010), no excluye la existencia de error, como alega la entidad demandada, pues como se declara en la STS nº 460/2014 antes citada: 'Teniendo en cuenta el perfil de los demandantes, sería necesario justificar suficientemente que en las ocasiones anteriores se les informó adecuadamente de la naturaleza y los riesgos del producto para que, al contratarlo de nuevo, no hubiera existido error, por tener ya un conocimiento adecuado'. Y tal justificación no se ha producido en este caso.

QUINTO:Por último, debe resolver la Sala la expansión, en su caso, de la nulidad declarada a la compra de acciones de Bankia por la que los actores canjearon los referidos títulos.

Dicho canje se produjo por indicación de la Directora de la oficina de Caixa Laietana ante los resultados negativos de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas adquiridas por los actores, según se desprende la prueba documental que se acompaña en la demanda y de las declaraciones del testigo Don. Anselmo .

El art. 1313 CC establece que la confirmación purifica el contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración, esto es, tiene efectos retroactivos. En cuanto a su forma, puede ser expresa o tácita, produciéndose ésta, como dispone el art. 1.311 CC , cuando con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviere derecho a invocarla ejecuta un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, lo que enlaza con el art. 6-2 del mismo cuerpo legal referente a la necesidad de que la renuncia de los derechos sea precisa, clara y terminante. Por ello, y lo avala además la expresión 'necesariamente' que utiliza el art. 1311 CC , ha de obrarse con cautela y estar al caso concreto y sus circunstancias cuando se trate de deducir si una determinada actuación puede considerarse como purificadora de un vicio contractual. En este sentido la STS 24 julio 2006 ha señalado que 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación'.

En el supuesto de que haya existido canje, la declaración de nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas puede comportar también la del contrato de adquisición fruto del canje, siempre que, como declara la STS nº 375/2010, de 17 junio 2010 : '.........Sin el primer contrato y las pérdidas que originó quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores. Estos estaban causalmente vinculados a aquél en virtud de un nexo funcional,pues los clientes de la entidad financiera no hubieran aceptado de nuevo un nivel de riesgo impropio de la inversión originariamente realizada en virtud de un contrato nulo, sino con el propósito de equilibrar los resultados de la operación en su conjunto. Resulta, pues, aplicable el principio según el cual cuando un acto se ofrece en unidad intencional como causa eficiente del posterior la nulidad del primero debe trascender a él ( STS de 10 de noviembre de 1964 ), puesto que la causa se manifiesta en la intencionalidad conjunta de ambos contratos'.

En el caso de autos resulta totalmente aplicable dicha doctrina (como resuelve en un supuesto similar la SAP Girona de 28 enero 2014, Sec. 1 ª), pues ha quedado probado que los actores eran personas sin conocimientos financieros, a los que Bankia les aconsejó la compra de las acciones, sin ofrecer información suficiente, y a la que los actores accedieron para minorar la pérdida de valor de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que habían adquirido con anterioridad.

En consecuencia, procede estimar la demanda y declarar la anulabilidad de los contratos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas y órdenes de recompra subsiguientes relacionados en los hechos cuarto y sexto de la demanda, por incumplimiento por parte de Bankia (entonces Caixa Laietana) de las obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la venta de los referidos productos. Consecuencia de la declaración de nulidad, es que ambas partes deberán restituirse las cantidades recibidas, y, como se solicita en el suplico, la demandada deberá devolver a los actores las cantidades de: 10.000 € al Sr. Fulgencio , 49.000 € a la Sra. Inés , y 47.000 € a ambos conjuntamente, más los intereses legales de dichas sumas desde la fecha de ejecución de la orden de compra y cargo en cuenta de la misma, minorados en las remuneraciones recibidas por los actores, más el interés legal desde su restitución.

SEXTO:Al estimarse el recurso de apelación y revocarse la sentencia recurrida, procede imponer las costas de primera instancia a la demandada conforme a lo previsto por el art. 394 de la LEC , sin hacer especial imposición de las costas de apelación en virtud de lo dispuesto en el art. 398-2º LEC .

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por parte de la representación de D. Fulgencio y Dª. Inés contra la sentencia dictada el día 10 de junio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Badalona en autos de juicio ordinario 1839/20121, que se REVOCA, y en su lugar se acuerda declarar la nulidad de los contratos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas y órdenes de recompra subsiguientes relacionados en los hechos cuarto y sexto de la demanda, condenando a la demandada BANKIA S.A. a devolver a los actores las cantidades de: 10.000 € al Sr. Anselmo , 49.000 € a la Sra. Inés , y 47.000 € a ambos conjuntamente, más los intereses legales de dichas sumas desde la fecha de ejecución de la orden de compra y cargo en cuenta de la misma, minorados en las remuneraciones recibidas por los actores, más el interés legal desde su restitución. Todo ello con imposición de las costas de primera instancia a la demandada y sin hacer especial imposición de las causadas en esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación si se dieran los requisitos legales.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este dia, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.