Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO Nº 189/2014
INCIDENTES 504/2013
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 6 DE MANRESA
AUTO NÚM. 238/2014
Ilmos. Sres. Magistrados.:
D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO. PRESIDENTE
Dª. MARTA FONT MARQUINA
Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO
En Barcelona a dos de octubre de dos mil catorce

Antecedentes

PRIMERO. - Se aceptan los antecedentes de hecho del Auto dictado el día 16 de diciembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia 6 de Manresa en los autos de Incidente de Ejecución hipotecaria 504/2013 siendo la parte dispositiva del auto apelado del tenor literal siguiente: 'Estimo parcialmente la oposición a la ejecución planteada por Miguel , Jesús Manuel y Cayetano en relación a BBVA declarando la nulidad por abusividad de la cláusula 6 de la Escritura Pública de compra-venta con préstamo hipotecario de 28-4- 2006 y procedo a mantener el procedimiento de ejecución hipotecaria con nº 215-2010 con un principal de 156.330,46# que devengará intereses legales del art. 1108 CC desde la interposición de la demanda, manteniendo el importe despachado para intereses y costas, alzándose la suspensión si se hubiere acordado.

Igualmente también debe restarse esa cantidad al remanente por el que se ha abierto la ejecución de título no judicial subsiguiente con nº 709/2012 quedando el principal de 39.336,06#, manteniendo el importe despachado para intereses y costas en esa segunda ejecución. El nuevo importe principal generara tan sólo el interés legal desde el momento de interponerse la demanda ejecutiva.

No ha lugar a hacer expresa condena en costas.'

SEGUNDO .- Por la representación procesal de Miguel se interpuso recurso de apelación contra el anterior auto presentando oposición de adverso, se elevaron los autos originales a esta Audiencia, y seguidos los demás trámites procesales, tuvo lugar la deliberación de la presente apelación el día 5 de junio de 2014.

En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO.

Fundamentos

PRIMERO.- Presentada ejecución hipotecaria (el inmueble gravado con la hipoteca es la vivienda habitual) por la entidad bancaria, transcurrido el plazo para oponerse según los motivos del artículo 695 de la LEC , los ejecutados interpusieron incidente extraordinario de oposición conforme a las causas de la Ley 1/2013, invocando la nulidad de las cláusulas de intereses de demora, de vencimiento anticipado, de liquidación de deuda, de la cláusula suelo, la de comisiones y gastos, la de imputación de pagos y la de conservación de la garantía.

Celebrada la comparecencia, se dicta auto el 16 de diciembre de 2013 , que ahora se recurre, por el que se descarta el examen de la posible abusividad de algunas de las cláusulas invocadas porque no sirven de fundamento a la ejecución o por fata de acreditación de la abusividad alegadas, limitando a examinar la cláusula de vencimiento anticipado que no considera abusiva al haber esperado siete meses la entidad para declarar el vencimiento anticipado y la cláusula de intereses de demora fijada en 19% y que considera abusiva al tratarse de consumidores declarando su nulidad y en consecuencia su inaplicación, procediendo solo los intereses del art. 1108 CC desde la interpelación judicial.

Contra la resolución se alza el ejecutado Miguel . Respecto a la cláusula suelo considera que no resultó clara para el ejecutado además de la dificultad añadida que le suponía el desconocimiento del idioma.

Considera asimismo abusivas tanto la cláusula de comisiones y gastos como la del vencimiento anticipado, mostrando su disconformidad con la no imposición de costas en instancia.

Se presenta oposición de adverso.



SEGUNDO.- Procede el examen, en primer lugar, de la cláusula de vencimiento anticipado pues de considerarse abusiva y por consiguiente nula la ejecución no seguiría adelante.

Si bien el título hipotecario establece en la cláusula sexta bis del contrato que podrá declararse vencido el préstamo ante el impago de una cuota, la cual, efectivamente conforme a la reciente sentencia del TJUE de 14 de noviembre de 2013 es abusiva, no puede declararse nula toda vez que la entidad bancaria no ha hecho uso de esta facultad.

La repetida Ley 1/2013 establece en el artículo Trece, por el cual se modifica el art.693.1 de la LEC , que son precisos tres meses mínimos de incumplimiento del deudor de la obligación de pago.

En el supuesto sometido a esta alzada son siete cuotas impagadas antes de la interposición de la demanda, de manera que se ha cumplido la previsión de la citada norma, y en la fecha del recurso ya se adeudaban 28 cuotas.

Así se ha pronunciado esta Sala entre otros en Auto de 11 de abril de 2014 en Rollo 4/ 2014 en cuyo fundamento se establece: ' A entender de la Sala dicha norma se erige en un requisito de procedibilidad desde la entrada en vigor de la Ley, de manera que, aunque en el título no se pactara expresamente el vencimiento anticipado por incumplimiento de tres meses, es evidente, conforme al actual redactado de la norma, no puede declararse nula una cláusula a la que la propia parte ha renunciado.

La norma exige que medie el impago de tres cuotas o más. En cualquier caso, en el apartado 2º del mismo artículo se indica que puede reclamarse la totalidad de lo adeudado si se hubiere 'convenido el vencimiento total pago de, al menos, tres plazos mensuales...' de suerte que no ofrece duda que los préstamos hipotecarios posteriores a la entrada en vigor de la Ley las partes habrán de convenir un plazo que no será inferior a tres meses. Ahora bien lo que no cabe es aplicar retroactivamente la obligación implícita que contiene esta norma a los préstamos hipotecarios formalizados antes de la modificación de la norma, no sólo por no haberlo establecido así el legislador, sino porque además de aplicarse tal norma, nos encontraríamos (dado el importante número de hipotecas formalizadas con idéntica cláusula), con que se quebrantaría con el justo equilibrio de prestaciones entre las partes, en beneficio del consumidor, al punto de que la finalidad del préstamo hipotecario sometido a las normas de ejecución rápida y flexible, que, aún preservando los intereses o derechos del consumidor, de ahí la modificación introduciendo las nuevas causas de oposición, antes totalmente inviables, impediría a las entidades bancarias el derecho de acudir a este cauce privilegiado, en el que el préstamo está garantizado con la hipoteca, que el propio TC ha declarado constitucional, de suerte que se daría la paradoja de que innumerables préstamos formalizados antes de la entrada en vigor de la Ley quedarían vacíos de contenido, por ser nulo el título en que se ampara la entidad bancaria.

En definitiva no se trata de no ofrecer la protección justa y adecuada al deudos hipotecario, sino de establecer la justa reciprocidad, cuando el deudor ha incumplido la obligación esencial de pago, cerrando a las entidades bancarias la legítima vía de este procedimiento.

Cabe añadir, si n embargo, que la STJUE antes citada, que analiza la cláusula de vencimiento anticipado, es posterior a la tan repetida Ley 1/2013, de suerte que conforme a lo en ella dispuesto, pueden los Tribunales examinar si la cláusula es abusiva a tenor de los parámetros que se establecen en la parte dispositiva cuyo tenor literal es: El artículo 3, apartados 1 y 3, de la Directiva 93/13 y los puntos 1, letra e/ y g/, letra a/ de su anexo deben interpretarse en el sentido de que, con el fin de examinar el carácter abusivo de una cláusula de vencimiento anticipado de un préstamo hipotecario, como la controvertida en el litigio principal, reviste en particular una importancia esencial: -la cuestión de si la facultad del profesional de resolver unilateralmente el contrato depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate; -la cuestión de si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo; -la cuestión de si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que resulte más difícil para el consumidor, a la vista de los medios procesales de que dispone, el acceso a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa, y -la cuestión de si el derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos de la resolución unilateral del contrato de préstamo.

Corresponde al órgano jurisdiccional remitente realizar esta apreciación en función de todas las circunstancias que concurran en el litigio del que conoce.' Tal como se desprende de esa resolución el tribunal deberá examinar conforme a las circunstancias de cada supuesto la gravedad del incumplimiento, la especialidad del mismo, valorando la duración y la cuantía del préstamo y/o cualquier otra circunstancia que pueda inferir un desequilibrio grave para el consumidor.

Hace presumir tal sentencia que incluso la norma, ahora, vigente desde mayo de 2013, que los tres meses mínimos exigibles para instar la acción ejecutiva, no sea suficiente, en aquellos supuestos en los que se aprecien las circunstancias antes citadas.

En el presente supuesto el importe impagado se corresponde a siete meses según consta en certificación de saldo y a pesar de la comunicación a los demandados del vencimiento anticipado no se ha acreditado y no ha aportado prueba alguna de la eventual posibilidad de pago de las cuotas, hoy vencidas y no pagadas, por lo que no puede considerarse el uso de la cláusula abusivo, por lo que no cabe estimar este extremo del recurso.

Por consiguiente se desestima este extremo del recurso confirmando la validez de la cláusula de vencimiento anticipado y, el pacto de liquidez.



TERCERO.- Respecto a la nulidad de la cláusula suelo y la posibilidad de restitución, también se ha pronunciado esta Sala en Autos de 9 de mayo de 2014 (Rollo 821/2013 y 809/2013 ).

Recogen las referidas resoluciones ' Y según la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , los requisitos exigidos para que una cláusula para que tenga la consideración de condición general, según recoge la Sentencia del son: 'a) Contractualidad: Se trata de 'cláusulas contractuales' y su inserción en el contrato no deriva de una norma imperativa que imponga su inclusión; b) Predisposición: La cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto de consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en e! caso de los contratos de adhesión; c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula; y d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse' (parágrafo 137). Siendo irrelevante: 1) La autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias; y 2) Que el adherente sea un profesional o un consumidor (138).

De lo anterior se sigue, que las cláusulas suelo tienen el carácter de condiciones generales de la contratación, aun cuando se refieran y definan el objeto principal del contrato, cual es el precio a pagar por el prestatario, siempre que hayan sido impuestas y no negociadas, y aun cuando por regla general no pueda examinarse la abusividad de su contenido, sí están sometidas a un doble control de transparencia.

El TS también afirma que es notorio que en determinados productos y servicios, tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados y añade, que quien pretende obtenerlos, alternativamente, deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar. Así ocurre precisamente en el mercado de bienes o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado a que alude artículo 9 del TRLCU, en el que se cumple el fenómeno de 'take it or leave it' -lo tomas o lo dejas-. Entre ellos, se hallan los servicios bancarios y financieros, uno de los más estandarizados, y, de hecho, la citada OM de 1994 parte de que el contenido de los contratos a que se refiere la propia norma tiene carácter de condiciones generales predispuestas e impuestas. De ahí que imponga determinados deberes de información a las prestamistas y al notario que autoriza la correspondiente escritura.

Por tanto, hemos de concluir que la cláusula suelo es una condición general de la contratación que ha sido impuesta por la entidad crediticia a modo de 'oferta irrevocable' por lo que puede entrarse en el análisis de su abusividad, como se hace en el auto combatido para compartir sus conclusiones.

Efectivamente, el TS también señala que las cláusulas suelo deben superar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores (qué información se le dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato).

Así lo dispone expresamente la sentencia de pleno referida: '263. Partiendo de lo expuesto, teniendo en cuenta la naturaleza de los contratos en los que se imponen las cláusulas impugnadas -contratos de préstamos hipotecarios a interés variable-, para valorar el equilibrio de las cláusulas suelo carentes de claridad, debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto'. Debiendo tomarse como referencia para hacer ese control de abusividad tanto el momento de celebración del contrato como las circunstancias concurrentes y demás cláusulas del mismo, de conformidad con lo que dispone el art. 4.1 de la Directiva [...] el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará [...] considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa' (en este sentido SSTJUE antes citadas Pannon GSM, apartado 39, y VB Pénzügyi Lízing, apartado 42, Banif Plus Bank, apartado 40 y Aziz,apartado 71), y el artículo 82.3 TRLCU '[e]l carácter abusivo de una cláusula se apreciará [...] considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'.

Y también debe tenerse en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto de las cláusulas contractuales, así lo impone el considerando decimoctavo de la Directiva 93/13 según el cual '[l]a naturaleza de los bienes o servicios debe influir en la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas contractuales' , y el tenor del art. 4.1 '[s]in perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato [...]' y también el artículo 82.3 TRLCU dispone que '[e]l carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato [...]. Y este desequilibrio puede darse incluso en contratos que no contienen obligaciones recíprocas como es el préstamo.' Aplicando lo expuesto al supuesto sometido a esta alzada la Sala comparte la apreciación del juez a quo respecto a la nulidad de la cláusula dado que, de conformidad con la doctrina jurisprudencial, la misma no cumple con el grado de transparencia exigido.

Establece la referida cláusula una carga económica importante, no se acredita haber facilitado folleto alguno a la parte ahora ejecutada y no se acredita el grado de conocimiento de la misma dentro del contrato.

No ha podido ser negociada, ni se acredita tal circunstancia por la entidad (a la que compete hacerlo conforme el art. 217 LEC ) .

Por tanto, concurren varios de los parámetros señalados en la sentencia de 9 de mayo de 2013 : oferta como interés variable cuando en realidad es un tipo fijo mínimo y tratamiento secundario en el contrato al ir enmascarada entre un conjunto de datos que impide conocer exactamente cuánto tendrá que pagar el prestatario ,que además ve agravada su falta de entendimiento al ser extranjero y no hablar el idioma con suficiente fluidez como para comprender términos bancarios complejos, por lo tanto procede estimar la pretensión del recurrente considerando la cláusula abusiva debiéndose declarar su nulidad y tenerse por no puesta.

Respecto a la cuestión de la retroactividad de sus efectos, es decir, de la restitución al deudor de todas las cantidades que se le hayan cobrado de más en aplicación de la cláusula declarada nula también nos remitimos a los rollos 821 /2013 y 809/2013 de esta Sala.

'E n nuestro ordenamiento, la declaración de nulidad de una cláusula por abusividad es una nulidad parcial (art. 9.2 LCGC, art. 10 bis LCU y 83.2 TRLCU) de manera que la misma debe ser eliminada quedando subsistente el contrato, sin que exista posibilidad de integración tras la doctrina contenida en STJUE de 14 de junio de 2012 y 21 de febrero de 2013 . Sin embargo, se cuestiona el efecto de la nulidad consistente en la restitución de las prestaciones habidas en base a esa cláusula nula, desde la fecha del contrato, lo que implica en este caso la devolución por el apelante de las cantidades cobradas de más como intereses por aplicación de la cláusula suelo.

Pero el TS, antes de aplicar y razonar ese criterio excepcional sí declara que la regla general es la retroactividad. Así señala, que nuestro sistema parte de que la ineficacia de los contratos -o de algunade sus cláusulas, si el contrato subsiste-, exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica quod nullum est nullum effectum producit (lo que es nulo no produce ningún efecto)-. Así lo dispone el artículo 1303 del Código Civil , a cuyo tenor 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

Siendo, a continuación, cuando nuestro Alto Tribunal hace referencia a la posibilidad de limitar la retroactividad, al establecer que 'no obstante la regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad, sus efectos no pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho -entre ellos de forma destacada la seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE )', citándose a continuación sentencias del TC en que se ha acordado esta irretroactividad, la STS de 21 de marzo de 2012 que limitó los efectos de la nulidad para evitar el enriquecimiento sin causa de una parte a costa de la otra, e incluso señala que la STJUE de 21 de marzo de 2013 permite dicha limitación cuando concurra la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves.

Y el otro sector de Audiencias Provinciales que declaran la retroactividad lo hacen en aplicación de los arts. 9 y 10 LCGC y art. 1303 CC , considerando en general que no se dan las razones de afectación de la economía nacional que contempló el TS para excluirla, y para evitar el enriquecimiento injusto del banco.

P ues bien, este Tribunal, coincide con la segunda línea y considera que debe aplicarse con todos sus efectos el art. 1303 CC , es decir con efectos retroactivos y restitución de las prestaciones.

Así en esta Audiencia Provincial de Barcelona, destaca la Sentencia de la Sección XV, dictada el 16/12/2013 y señala que: 'La STS de referència constant, de 9 de maig de 2013 , en l'apartat 283, recorda que, com a regla, en el nostre sistema, la ineficàcia dels contractes -o d'alguna de les clàusules, si el contracte subsisteix- exigeix destruir-ne les conseqüències i esborrar-ne els rastres com si no haguessin existit i evitar així que en derivin efectes, d'acord amb la regla clàssica quod nullum est nullum effectum producit (allò que és nul no produeix cap efecte). Ho disposa així l' article 1303 del Codi civil (declarada la nul litat d'una obligació, els contractants han de restituïr-se recíprocament les coses que haguessin estat matèria del contracte, amb els fruits, i el preu amb els interessos, salvant el que es disposa en els articles següents). Atès, però, el conjunt de circumstàncies d'aquell litigi que resol, el TS declara la irretroactivitat de la sentència dictada.

Consideramos que la sentencia de Pleno del TS de 9 de mayo de 2013 , no acuerda la irretroactividad como criterio general a aplicar a todas las cláusulas suelo abusivas, sino como excepción a la regla general de la retroactividad, al tratarse de una acción colectiva de cesación (que se eliminasen las cláusulas suelo de los contratos de préstamo hipotecario de las entidades bancarias demandadas y no las usasen en el futuro) a la que no se acumulaba la petición de restitución de prestaciones, y haberse valorado razones de seguridad jurídica y riesgo de graves trastornos económicos, que pudieran producirse si al declararse la retroactividad tuviesen dichas entidades que revisar los miles de contratos suscritos, en muchas ocasiones incluso ya precluidos y no por otro motivo, siendo siempre una solución excepcional a la regla general del 1303 CC., puesto que estamos ante un incidente individual de un particular que ya se encuentra en fase de ejecución del préstamo hipotecario, por lo que no hay razones de seguridad jurídica ni riesgo de grave trastorno económico a la entidad. ' En el presente supuesto siendo la línea de este Tribunal procede la nulidad de la cláusula suelo y los efectos restitutorios de la misma, si la cláusula hubiese desplegado sus efectos, que deberán ser computados en este procedimiento ejecutivo.



CUARTO.- Respecto a la pretensión de nulidad de la cláusula de comisiones y gastos, en cuyo examen no entró el juzgador a quo , no puede prosperar el recurso. Del examen del préstamo hipotecario se constata que en su pacto 4º se explicita de forma clara las comisiones que serán a cargo de la parte prestataria con desglose de las que son de apertura, las de subrogación, las procedentes de modificación de condiciones por alteración del número de cuotas y, por último, la procedente por reclamación de posiciones deudoras.

En consecuencia, se desestima este extremo del recurso.



QUINTO.- Dada la estimación parcial del recurso, en virtud del art. 398 LEC , no se efectúa condena en costas de la alzada a ninguna de la partes.

No procediendo tampoco modificar la no imposición de costas acordada en primera instancia al haberse estimado parcialmente la oposición a la ejecución.

Fallo

Se ESTIMA parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Miguel contra el Auto de 16 de diciembre de 2013 del Juzgado de Primera Instancia 6 de Manresa en procedimiento de Incidentes de Ejecución Hipotecaria 504/2013 que se REVOCA parcialmente procediendo la continuación del procedimiento de ejecución, dando traslado a la ejecutante para que adecue la cantidad a ejecutar descontando, de haberse aplicado, la restitución de las cantidades procedentes de la cláusula suelo, dejando subsistentes el resto de pronunciamientos que se confirman.

No se efectúa imposición de las costas de esta alzada.

Esta resolución es firme ya que no cabe recurso alguno contra la misma en la jurisdicción ordinario, sin perjuicio del amparo constitucional. Una vez se haya notificado esta resolución, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.