Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20150010534

Negociado:JL

Recurso: Recursos de Suplicación 1013/2016

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº10 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 877/2015

Recurrente: Sofía

Representante: JOSE PODADERA VALENZUELA

Recurrido: MINISTERIO FISCAL y ILUNION EMERGENCIAS S.A.

Representante:JUAN JOSE PEREZ MORALES

Sentencia Nº 1196/16

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a siete de julio de dos mil dieciséis

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Sofía contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Diez de Málaga en autos 877-15, que ha tenido entrada en esta Sala el 31 de mayo de 2016, ha sido Ponente el Magistrado don JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en autos se presentó demanda por DOÑA Sofía , bajo la dirección del letrado don José Podadera Valenzuela, en autos sobre DESPIDO, siendo demandada ILUNION EMERGENCIAS S.A., bajo la dirección del letrado don Juan José Pérez Morales, en los que se ha dado intervención a MINISTERIO FISCAL, y se ha dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 11 de febrero de 2016 , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: .

SEGUNDO:En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º Dª Sofía ha prestado servicios por cuenta y dependencia de la empresa Ilunión Emergencias, S.A. desde el 13 de junio de 2006, con la categoría profesional de gestor telefónico, percibiendo un salario mensual bruto de 1.516,90 € incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

2º En fecha 31 de agosto de 2015 dejó de prestar servicios tras recibir la comunicación escrita que obra al documento nº 26 del ramo de prueba de la demandada.

3º Mediante resolución de fecha 7 de noviembre de 2014, del órgano de contratación, se adjudicó a la mercantil MK Plan 21, S.A. el servicio de operación, administración y supervisión técnica en los servicios provinciales 061 de la Empresa Pública de Emergencias Sanitarias, entidad que tiene como objeto la gestión de los servicios de emergencias sanitarias cuya competencia corresponde a la Comunidad Autónoma de Andalucía. El 28 de noviembre de 2014 se formalizó el contrato de servicios, siendo prorrogado el 19 de junio de 2015 -documentos nº 1, 2, 3 del ramo de prueba de la demandada-. La actora está ocupada en este cometido prestando servicios en las instalaciones de la Empresa Pública sitas en el Parque Tecnológico de Andalucía.

4º La Empresa Pública dispone de un 'Índice de procedimientos Generales' en el que se detallan las funciones del personal, actividades a realizar y procedimientos a seguir en relación con la prestación del servicio encomendado -documentos nº 5 a 17 del ramo de prueba de la demandada-.

5º El procedimiento general 'Trazabilidad' ha sido modificado en varias ocasiones, habiéndose comunicado a la actora mediante correo electrónico en fechas 1 de abril de 2011 y 12 de junio de 2013 -documento 9 del ramo de prueba de la demandada-.

6º La sistemática de trabajo en la sala de coordinación de urgencias-emergencias del S.P. de Málaga fue revisada en fecha 1 de abril de 2014, habiéndose comunicado a la actora el 2 de abril de 2014 -documento nº 15 del ramo de prueba de la demandada-.

7º El manual de usuario del sistema de gestión de demanda sanitaria para centros coordinadores de urgencias SIEPEL CC y sus actualizaciones obran al documento nº 17 del ramo de prueba de la demandada. La actualización de los protocolos de la aplicación SIEPES CC con la integración técnica del servicio de teleasistencia de la Junta de Andalucía con el sistema SICOM de EPES fue comunicada a la actora mediante correo electrónico el 8 de noviembre de 2011 -documento nº 18 del ramo de prueba de la demandada-.

8º El 12 de junio de 2015, EPES requirió a MK Plan 21, S.A. la adopción de las medidas necesarias que aseguren la correcta aplicación de los procedimientos generales y específicos del centro coordinador, incluyendo la correcta cumplimentación de datos de las demandas en el sistema por parte del personal de operación. En fechas 12 y 17 de junio de 2015, el responsable del servicio MK Plan 21, S.A. dirigió comunicación e instrucción sobre la cumplimentación de datos a los operadores y supervisores -documentos anexos a la carta de despido y 48 a 50 del ramo de prueba de la demandada-.

9º El 1 de julio de 2015 MK Plan 21, S.A. apercibió de sanción a la trabajadora por el registro inadecuado de información. El 22 de julio de 2015 EPES requirió a Ilunión Emergencias, S.A. -antes MK Plan 21, S.A.- para que adoptara las medidas necesarias para asegurar la correcta aplicación de los procedimientos generales y específicos del centro coordinador, incluyendo la correcta cumplimentación de datos de las demandas en el sistema por parte del personal operador -anexo a la carta de despido y 52 y 53 del ramo de prueba de la demandada-. En fecha 4 de agosto de 2015 la empresa dirigió comunicado a los trabajadores, mediante correo electrónico, reiterando la necesidad de realizar una correcta aplicación de los procedimientos generales y específicos del centro coordinador, el cumplimiento de las normas laborales y de la relación contractual por parte de los operadores de la Sala de Coordinación 061 Málaga -documento nº 54 del ramo de prueba de la demandada-. El 17 de agosto de 2015 la empresa dirigió nuevo comunicado a los trabajadores poniendo de manifiesto las deficiencias observadas en la prestación del servicio por parte de varios operadores así como sus consecuencias -documento nº 55 del ramo de prueba de la demandada-.

10º En fechas 7, 8, 9, 10, 13 y 15 Ilunión Emergencias, S.A. entregó a la trabajadora las comunicaciones anexas a la carta de despido en relación con la permanencia en el centro fuera del horario de trabajo -documentos anexos a la carta de despido-.

11º En fecha 3 de agosto de 2015 fue despedida la trabajadora Dª Ana ; en fecha 17 de agosto de 2015 fue despedida la trabajadora Dª Concepción ; en fecha 31 de agosto de 2015 fueron despedidas las trabajadoras Dª Felicidad , Dª Luisa , Dª Raimunda y Dª Zaira ; en fecha 21 de septiembre de 2015 fue despedida la trabajadora Dª Bárbara -documento nº 28 del ramo de prueba de la demandada cuyo contenido se da por reproducido-.

12º En fecha 31 de agosto de 2015 la empresa comunicó al comité de empresa el despido de Dª Felicidad , Dª Luisa , Dª Raimunda , Dª Zaira y de la actora. Junto a la comunicación entregó copia de la carta de despido de la Sra. Sofía -documento nº 39 del ramo de prueba de la demandada-

13º Por la responsable de la empresa se elaboró informe sobre la actuación de Dª Sofía -documento nº 40 del ramo de prueba de la demandada-.

14º En fecha 31 de agosto de 2015 la empresa presentó denuncia contra la trabajadora ante el Juzgado de Instrucción - documento nº 41 del ramo de prueba de la demandada-.

15º Por el sindicato CGT se convocó huelga indefinida, desde las 0,00 horas del día 8 de junio de 2015, para todos los trabajadores de la empresa MKPlan 21, S.A. adscritos al centro de trabajo de EPES en la provincia de Málaga. La actora fue nombrada miembro del comité de huelga. La comunicación a la empresa y a la autoridad laboral se realizó el 28 de mayo de 2015 -documento nº 44 del ramo de prueba de la demandada y nº 2 del ramo de prueba de la actora-.

16º Mediante Orden de fecha 5 de junio de 2015, la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales fijó unos servicios mínimos del 100% del personal de operadores y del 50% del personal técnico y administrativo, de acuerdo con el dimensionamiento previsto y planificado por la empresa -documento nº 45 del ramo de prueba de la demandada y nº 4 de la actora-.

17º Mediante sentencia dictada en fecha 3 de diciembre de 2015, por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía , se anuló la anterior Orden en cuanto a los servicios mínimos del 100% -documento nº 5 del ramo de prueba de la actora-.

18º Mediante Orden de fecha 18 de enero de 2016, la Consejería de Salud fijó los siguientes servicios mínimos: '90% en todos los turnos de lunes a domingo; en niveles III y IV de alta frecuentación y situaciones extraordinarias o emergencias colectivas o activación del plan territorial de emergencias el 100% de lunes a domingo; el personal con turno de formación no tiene servicios mínimos; el personal de administración y técnicos se mantiene el 50%' -documento nº 6 del ramo de prueba de la actora-.

19º La empresa ha impuesto a algunos trabajadores sanciones por el incorrecto registro de datos -documento nº 46 del ramo de prueba de la demandada y nº 9 del ramo de prueba de la actora-.

20º La actora, los días 30 de julio de 2015 y 6, 10, 14 y 15 de agosto de 2015, modificó, en el sistema informático donde se registran los avisos, datos de las dotaciones de los equipos, eliminando el código que identifica al médico, al enfermero y al técnico de los equipos móviles, dejando los campos vacíos o con un código genérico.

21º Entre el 21 de julio de 2015 y el 10 de agosto de 2015, en las fechas y en las demandas reflejadas en la comunicación de despido, en la base de datos que gestiona y registra la actuación de la coordinación de emergencias 061 de Málaga y provincia, cuando la localización viene facilitada por servicios de emergencias 112 o el servicio de teleasistencia, no rectificó los datos de localización geográfica transferidos telemáticamente, dejando datos erróneos en los campos calle, número, puerta y localidad.

22º Entre el 11 de julio de 2015 y el 13 de julio de 2015, en las fechas y en las demandas reflejadas en la carta de despido, la actora no cumplimentó el campo del sistema informático destinado al registro del alertante mediante código.

23º Entre el 11 de julio de 2015 y el 10 de agosto de 2015, en las fechas y en las demandas reflejadas en la carta de despido, la actora registró de forma incorrecta códigos de resolución, datos de diagnóstico y juicio clínico de pacientes y cerró las demandas sin revisar ni corregir datos erróneamente registrados o no registrados de alertantes, dirección, códigos de resolución, diagnósticos, juicios clínicos y motivos de exclusión u hospital de destino donde había sido trasladado el paciente. El 7 de agosto de 2015, ante el requerimiento del supervisor para que rellenara correctamente los campos, contestó a través del sistema informático que 'ejerzo mi derecho a la huelga, no está en peligro ni la seguridad del paciente ni de las unidades'.

24º En fecha 16 de octubre de 2014, por el sindicato CGT se comunicó a la empresa la constitución de la sección sindical. La empresa respondió el 27 de octubre de 2014 reconociendo la sección sindical si bien no reconociendo 'como delegados sindicales a ninguno de los 13 trabajadores que dicha carta dice reconocer como tales de dicha sección sindical, al no concurrir los requisitos que exige el artículo 10 LOLS ' -documentos nº 37 y 38 del ramo de prueba de la demandada y nº 3 de la actora-.

25º La empresa cuenta con menos de 250 trabajadores.

26º No ha ostentado la representación legal o sindical de los trabajadores. Está afiliada al sindicato CGT. La empresa le descontaba la cuota sindical en las nóminas.

27º La papeleta de conciliación se presentó ante el órgano administrativo el 16 de septiembre de 2015, celebrándose el acto el 2 de octubre de 2015 que concluyó con el resultado de sin avenencia. La demanda se presentó el 9 de octubre de 2015.

TERCERO:Contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos al Ponente, para el examen y resolución del recurso, señalándose para Votación y Fallo la audiencia del siete de julio de dos mil dieciséis.

Fundamentos

PRIMERO:La demandante fue despedida disciplinariamente por la empresa demandada. En la demanda se impugnó ese despido, solicitando la declaración de nulidad, por vulneración de derechos fundamentales de la demandante y, subsidiariamente, la declaración de improcedencia. La sentencia del Juzgado de lo Social ha desestimado la demanda. En el recurso de suplicación se solicita la declaración de nulidad de las actuaciones a partir del momento de la denegación de la prueba pericial propuesta por la demandante, subsidiariamente la nulidad de la sentencia, subsidiariamente la declaración de nulidad del despido y, subsidiariamente la declaración de improcedencia del despido.

SEGUNDO:Al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurso denuncia la inadmisión de la prueba pericial propuesta y su admisión como prueba testifical, decisión que le ocasiona indefensión, sobre todo de cara a la hipotética interposición de recurso de suplicación; asimismo, denuncia que la redacción de los hechos probados vigésimo a vigésimo tercero le ocasiona indefensión. Lo que constituye infracción del artículo 24 de la Constitución , en relación con los artículos 115.1 a ) y 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Ilunión Emergencias S.A. impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando que la admisión como prueba testifical de la prueba pericial propuesta no se basa en precepto legal alguna y, por otra parte, dicha decisión fue correcta a la luz de los artículos 93 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que el propuesto como perito no aportó informe pericial alguno limitándose a contestar a las preguntas de las partes, resaltando que admitió desconocer el sistema SICOM utilizado por la empresa; y que la redacción de los hechos probados vigésimo a vigésimo tercero es completa y concreta las demandas o expedientes en los que intervino la actora y cuya actuación en los mismos fundamentó su despido.

Ministerio Fiscal impugna estos motivos del recurso de suplicación no apreciando vulneración de derechos fundamentales en la sentencia recurrida.

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 3 de noviembre de 2015 [ROJ: TS 4836/2015] ha señalado lo siguiente: 24 CE , siendo constante y reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional que así lo reconoce matizando que 'el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la propia defensa, constitucionalizado por el art. 24.2 C.E ., ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho mismo de la defensa, consiste en que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas por el Juez o Tribunal, sin desconocerlo u obstaculizarlo, e incluso prefiriéndose el exceso en la admisión a la postura restrictiva'. Ahora bien, 'ello no supone desapoderar a los órganos jurisdiccionales de la competencia que le es propia para apreciar la pertinencia, por relación al thema decidendi, de las pruebas propuestas, ni liberar a las partes de la carga de argumentar la trascendencia de las que propongan, de tal manera que la denegación de pruebas que el juzgador estime inútiles no implica necesariamente indefensión, pues tal facultad denegatoria viene impuesta por evidentes razones prácticas como son evitar dilaciones injustificadas del proceso', ( STC 205/1991, de 30 de octubre ) doctrina que puede apreciarse reiterada en sentencias posteriores del mismo Tribunal (SSTC 136/1996, de 23 de julio , 25/1997, de 11 de febrero , 170/1998, de 21 de julio y 88/2004, de 10 de mayo , entre otras). Igualmente ha precisado el Alto Tribunal que 'el derecho a la utilización de los medios de prueba como un derecho inseparable del derecho mismo de defensa no faculta para exigir la admisión judicial de todas las pruebas que puedan proponer las partes, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes' ( SSTC 237/1999, de 20 de diciembre ; 26/2000, de 31 de enero y 19/2001, de 12 de febrero , entre otras). La LRJS, por su parte, al regular la admisión y calificación de las pruebas, en su artículo 87, entre otros criterios, impone al órgano judicial (en línea con las previsiones generales de los artículos 281 y 283 LEC ) que desarrolle un juicio de utilidad y pertinencia sobre las pruebas propuestas. Este control judicial sobre la prueba presupone, como dijo esta Sala en su STS 12 diciembre de 2006, Rec 138/2005 , que las partes no tienen libertad absoluta para proponer y practicar cualquier tipo de pruebas y que el órgano judicial no está sometido a un mecanismo ciego en la admisión de los medios de prueba, sino que ha de estar al sistema previsto en las leyes procesales y en los criterios de pertinencia y necesidad>.

En el presente supuesto, la representación procesal de la demandante propuso prueba pericial en la persona de don Bienvenido , quien no aportaba informe pericial y reconoció, en el acto del juicio, desconocer el sistema y la base de datos en la que se producía el trabajo de la demandante, ante lo cual la Magistrada no aceptó su intervención como perito, concediéndole intervención en condición de testigo. Esa decisión de la Magistrada, contra la que se formuló protesta en el acto del juicio, es combatida en el recurso de suplicación, al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sin denunciar la infracción de precepto legal alguno. Pues bien, la Sala, en aras al principio pro recurso que rige nuestro derecho procesal laboral, entiende que, en realidad se está denunciando infracción del artículo 24 de la Constitución , en relación con los artículos 87 y 93 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y, a la vista de lo ocurrido en el acto del juicio, concluye que la decisión de la Magistrada no vulneró ninguno de dichos preceptos ya que, puesto que quien había de intervenir como perito desconocía el sistema y la base de datos con los que trabajaba la demandante, su opinión sería inútil para la valoración de los mismos. En cualquier caso, en el recurso no se concreta qué concreta manifestación de quien fue propuesto como perito serviría de base para fundamentar motivos de suplicación al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con lo que la decisión de la Magistrada impugnada en el presente motivo no habría colocado a la demandante en situación de indefensión. Por ello, la Sala desestima el primero de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En el hecho probado vigésimo de la sentencia recurrida se afirma que la demandante los días 30 de julio y 6 , 10 , 14 y 15 de agosto de 2015 modificó el sistema informático donde se registran los avisos y los datos de las dotaciones de los equipos, eliminado el código que identifica al médico, al enfermero y al técnico de los equipos móviles, dejando los campos vacíos o con un código genérico. En el primer fundamento de derecho de la misma se afirma que su contenido es el resultado de la valoración de la prueba pericial emitida por don Epifanio y don Genaro , en relación con la declaración de los testigos don Bienvenido y Don Moises , prueba aquella en la que se concluía que las acciones contenidas en la comunicación de despido solo habían podido ser realizadas desde el puesto de usuario de la demandante, y prueba ésta de la que concluye que el control remoto sólo puede realizarse con el consentimiento del usuario; resaltando además que la demandante nunca negó la realización de las acciones que se le imputaban en la carta de despido, limitándose a manifestar que esas acciones eran fruto del ejercicio de su derecho de huelga y que no ponían en peligro la seguridad de pacientes y unidades. Por otro lado, en los hechos probados vigésimo primero a vigésimo tercero, ambos inclusive, se dan por reproducidas las hechas y demandas reflejadas en la carta de despido, en las que la demandante o bien no rectificó los datos de localización geográfica transmitidos telemáticamente, o bien no cumplimentó el campo del sistema informático destinado al registro del alertante, o bien registró de forma incorrecta códigos de resolución, datos de diagnóstico y juicio clínico de pacientes... Dicha motivación acerca de la redacción del hecho probado vigésimo no supone infracción alguna de los artículos 115.1 a ) y 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ni 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al cumplir todas las exigencias que se derivan de dichos preceptos legales. Por ello, la Sala desestima también el segundo de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

TERCERO:Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la demandante solicita:

-La siguiente nueva redacción del hecho probado undécimo: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 211, 211 vuelto y 212 de las actuaciones.

-La siguiente nueva redacción del hecho probado décimo sexto: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 213 y 214 de las actuaciones.

-La siguiente nueva redacción del hecho probado décimo séptimo: . Basa su pretensión en el contenido del folio 216 de las actuaciones.

-La siguiente nueva redacción del hecho probado décimo noveno: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 222 a 263 y 1937 a 2110 de las actuaciones.

-La supresión de los hechos probados vigésimo, vigésimo primero, vigésimo segundo y vigésimo tercero. Basa su pretensión en la prueba pericial emitida a instancia de la empresa demandada y en el documento 60 del ramo de prueba de la demandada.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 43 a 49 de las actuaciones.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: . No señala documento alguno en el que base su pretensión.

Ilunión Emergencias S.A. impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando que la redacción alternativa propuesta del hecho probado undécimo debe ser desestimada porque sería intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida, tal y como se desprende del primer párrafo de la página 6 de la sentencia, sin perjuicio de constatar que Concepción no era delegada sindical; que la redacción alternativa propuesta del hecho probado décimo sexto debe ser desestimada ya que es intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida y además pretende introducir una interpretación parcial y sesgada del artículo 1 de la Orden de 5 de junio de 2015; que la redacción alternativa propuesta del hecho probado décimo séptimo debe ser desestimada por resultar innecesaria, ya que la citada Orden debía ser cumplida en el momento en que se dictó sin perjuicio de que con posterioridad haya sido anulada; que la redacción alternativa propuesta del hecho probado décimo noveno debe ser desestimada porque lo que pretende es valorar de forma diferente el mismo hecho referenciado, y porque las sanciones han sido impuestas por la empresa de forma gradual, con lo que dicha redacción falta manifiestamente a la verdad; que la supresión propuesta de los hechos probados vigésimo a vigésimo tercero debe ser desestimada ya que no se basa en documento alguno y han quedado probados con base en la prueba pericial emitida a instancia de la empresa; que la redacción alternativa propuesta del hecho probado vigésimo quinto debe ser desestimada porque se pretende suprimir datos esenciales para la resolución de la demanda y porque es intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida; y que la adición propuesta del segundo de los nuevos hechos probados debe ser desestimada porque es intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado undécimo debe ser desestimada ya que aunque de las comunicaciones remitidas por Confederación General del Trabajo al Delegado Provincial de Empleo de la Junta de Andalucía el 27 de mayo de 2015 (folio 211) y al Jefe de Personal de MK Plan 21 S.A. el 23 de octubre de 2014 (folio 212) avalarían sustancialmente la misma, sería intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida, en vista del contenido del quinto párrafo del segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida, debiendo resaltarse además que la condición de Secretaria de la Sección Sindical de doña Concepción es expresamente negada en el tercer fundamento de derecho de la sentencia recurrida, al considerar que dicha sección sindical no reunía las condiciones exigidas en el artículo 10.3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical .

La redacción alternativa propuesta del hecho probado décimo sexto debe ser desestimada ya que las normas jurídicas, y en concreto la Orden de 5 de junio de 2015 de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales, publicada en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía el 11 de junio de 2015 (folios 213 y 214), no son hábiles para fundar en ella la pretensión revisoria, sin perjuicio de que la infracción de su contenido pueda fundamentar el motivo de suplicación formulado al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La redacción alternativa propuesta del hecho probado décimo séptimo se desprende de la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla de 3 de diciembre de 2015 (folios 215 a 217). No obstante, se desestima la misma por considerarla intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida, ya que el contenido de una norma dictada por la Consejería nunca puede considerarse indicio de violación de derecho fundamental por parte de la empresa para la que trabajaba la demandante.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado décimo noveno debe ser desestimada, ya que dicho hecho probado da por reproducidos los documentos 9 del ramo de prueba de la demandante (folios 222 a 263) y 46 del ramo de prueba de la demandada (folios 1937 a 2110), los mismos en que se basa la redacción alternativa propuesta que, además, no se desprende de manera palmaria y evidente del contenido de los referidos folios.

La supresión propuesta de los hechos probados vigésimo a vigésimo tercero debe ser desestimada ya que ni el informe pericial emitido a instancia de la empresa demandada ni del acta notarial se desprende la misma, habiendo razonado de manera detallada la Magistrada el por qué de su redacción, tal y como ha tenido ocasión de valorar la Sala a la hora de desestimar el segundo de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La adición propuesta del primero de los nuevos hechos probados no pretende la sustitución del hecho probado vigésimo quinto, como podría dar a entender la errata mecanográfica deslizada en el motivo. En cualquier caso, la misma debe ser desestimada ya que, por un lado, aunque su contenido se desprenda de las comunicaciones remitidas a la demandante y de las contestaciones dadas por ésta (folios 43 a 49), la sentencia recurrida se dicta teniendo en cuenta el marco de conflictividad laboral existente en la empresa, con lo que resultaría intranscendente para modificar el fallo de la sentencia recurrida.

La adición propuesta del segundo de los nuevos hechos probados debe ser desestimada ya que no se basa en un documento alguno y, en cualquier caso, en la carta de despido se aludía al riesgo para las ciudadanos de los hechos imputados a la demandante, sin que sea necesario que el riesgo se materialice en un concreto perjuicio, con lo que la misma sería intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.

CUARTO:Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurso denuncia errónea interpretación de los artículos 1 y 5 de la Orden de 5 de junio de 2015, publicada en el BOJA de 11 de junio de 2015, inaplicación de los artículos 55.5 , 56 y 55.1 del Estatuto de los Trabajadores y 10.3.3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , en relación con los artículos 64.5 y 68.1 c) in fine del Convenio Colectivo de Contact Center , publicado en el BOE de 27 de julio de 2012, aplicación indebida de los artículos 54 del Estatuto de los Trabajadores , 14 , 28.1 y 2 de la Constitución , y 12 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , por considerar que el despido de la demandante debe ser calificado nulo, ya que se aportaron indicios suficientes para que operase la inversión de la carga probatoria, sin que la empresa demandada haya despejado la duda acerca de su motivación para represaliar a la demandante y sus otras siete compañeras durante los meses de agosto y septiembre de 2015; por considerar que, en todo caso, ese despido debe ser calificado improcedente al no haber quedado probados los hechos imputados en la carta de despido; resaltando que la Orden de fijación de servicios mínimos fue anulada; que la improcedencia deriva igualmente de la falta de notificación del despido a los delegados sindicales; y, por último, que, aunque en el caso de ser ciertas las acciones imputadas a la demandante, la desobediencia a las órdenes recibidas no siempre conlleva un incumplimiento grave y culpable, citando en apoyo de su tesis las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid de 23 de febrero de 1999 de Islas Baleares de 30 de julio de 2008 y de Navarra de 28 de junio de 2010

Ilunión Emergencias S.A. impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando que no ha vulnerado los derechos de huelga, no discriminación y libertad sindical de la demandante, con lo que no procede la declaración de nulidad del mismo; que los hechos imputados son ciertos y revisten especial gravedad; que la Orden de 5 de junio de 2015 no dejaba margen en cuanto a su interpretación siendo indiferente que a la postre fuese anulada; que sobre la supuesta falta de audiencia a los delegados sindicales de CGT se remite al tercer fundamento de derecho de la sentencia recurrida; y que las faltas imputadas revisten especial gravedad y culpabilidad.

En la demanda se afirmaba, en su hecho segundo, que la demandante había sido despedida con efectos de 31 de agosto de 2015, con base en unos comportamientos que no se habían producido, considerando que dicho despido debía ser calificado nulo por lesivo de los derechos fundamentales a la igualdad, a la libertad sindical y a la huelga legal, relatando que el comité de empresa estaba formado por cinco trabajadores, todos ellos afiliados a CGT, sindicato con sección sindical en la empresa que había convocado huelga legal indefinida desde las 0,00 horas del 8 de junio de 2015, por incumplimiento del convenio colectivo, de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, y de la política de contratación de la empresa y el no respeto a la bolsa de trabajo, y que el comité de huelga estaba formado por cinco trabajadores, uno de los cuales era la demandante; argumentando que se había sancionado sólo a siete trabajadoras, a pesar de haber observado una conducta similar la totalidad de la plantilla, lo que evidencia el ánimo de represaliar de la empresa demandante; y, subsidiariamente, se solicitaba la declaración de improcedencia del despido por no haber incurrido en falta disciplinaria alguna, y, en todo caso, por no haber dado audiencia la empresa demandante a los delegados sindicales de CGT antes de notificarle el despido.

La sentencia recurrida, en su segundo fundamento de derecho, razona que para que opere la inversión de la carga de la prueba es necesaria la acreditación de indicios racionales de que la conducta imputada al trabajador pueda ser tachada de ilegal o discriminatoria; y que los derechos de libertad sindical y huelga no amparan actividades tendentes a desprestigiar a la empresa ni justifican comportamientos empresariales desproporcionados que supongan una limitación de esos derechos, y razona que los hechos probados no acreditan indicios racionales de vulneración de dichos derechos, pues el legítimo derecho de huelga no ampara la prestación deficiente del servicio, lo que dio lugar a los requerimientos efectuados por la empresa a la demandante el 12 de junio y el 4 de agosto de 2015. Y que los despidos disciplinarios de otros seis trabajadores no sólo han afectado a miembros del comité de huelga sino a otros trabajadores que no forman parte del mismo, habiendo sido sancionados algunos miembros de comité de empresa con apercibimiento, con lo que tampoco se aprecian indicios de discriminación, citando en apoyo de su tesis la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1990 .

El recurso de suplicación considera que los indicios de la denunciada vulneración de derechos fundamentales son la condición de la demandante de afiliada a CGT y miembro del comité de huelga; la existencia de unas 80 cartas de apercibimiento por la deficiente realización del trabajo, antes y después de la convocatoria de huelga, y de sólo 8 despidos por esa causa, 7 de ellos de trabajadores miembros del comité de huelga, y 1 de una trabajadora afiliada a CGT; la solidaridad mostrada por la demandante con algunas compañeras despedidas; la fijación de unos servicios mínimos para los operadores del 100% y la posterior anulación de la Orden de fijación de los mismos; y la no acreditación de perjuicio, retraso o inconveniencia durante los días en que se realizaron los hechos que se le imputan.

Pues bien, la puesta en relación del motivo de suplicación formulado al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social con el hecho segundo de la demanda evidencia que se alegan en el recurso cuestiones nuevas que acreditarían los indicios de vulneración de derechos fundamentales, cuestiones nuevas que deben ser desestimadas de plano a la hora de analizar ese motivo de suplicación. Y, teniendo en cuenta que no se vieron afectados por el despido todos los trabajadores miembros del comité de huelga, y que asimismo fueron despedidos trabajadores que no formaban parte de dicho comité, y que la demandante había sido requerida en dos ocasiones para que se abstuviese de realizar de manera deficiente su prestación laboral, la Sala comparte la decisión de la sentencia recurrida de que, en la demanda, no se aportaron indicios racionales de vulneración de los derechos fundamentales de no discriminación, de libertad sindical y de huelga legal, antes, al contrario, el contenido de los hechos probados vigésimo a vigésimo tercero evidencia que los hechos imputados a la demandante realmente se produjeron.

En los ya citados hechos probados vigésimo a vigésimo tercero se afirma que la demandante ha realizado en las fechas y en las demandas reflejadas en la carta de despido la no rectificación de los datos de localización geográfica transferidos telemáticamente, o no cumplimentó el campo del sistema informático destinado al registro del alertante, o registró de forma incorrecta códigos de resolución, datos de diagnóstico y juicio clínico de pacientes, cerrando las demandas sin revisar ni corregir sus datos erróneos, y que ante el requerimiento efectuado al efecto el 7 de agosto de 2015 contestó diciendo que estaba ejerciendo su derecho de huelga, sin que estuviese en peligro ni la seguridad del paciente ni la de las unidades.

Es cierto que la Orden de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales 5 de junio de 2015 estableció en un 100% los servicios mínimos de los operadores, categoría que ostentaba la demandante, fue anulada en la jurisdicción contencioso-administrativa, pero esa declaración de nulidad fue posterior a la realización de los hechos imputados a la demandante, con lo que ninguna incidencia puede tener en el análisis de los hechos que se le imputan. Por ello, la sentencia recurrida, al declarar procedente el despido de la demandante, no ha interpretado de manera errónea los artículos 1 y 5 de la misma.

La demandante era afiliada a CGT, sindicato que había constituido sección sindical en la empresa. Ahora bien, esta sección sindical no era una de las previstas en el artículo 10.3.3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , ya que la empresa demandada tiene menos de 250 trabajadores, con lo que no existía la obligación empresarial de dar audiencia del despido de la demandante al delegado sindical de CGT en la empresa. Por ello, la Sala reitera el detallado razonamiento desarrollado en el tercer fundamento de derecho de la sentencia recurrida, con cita de las sentencias del Tribunal Constitucional 84/1989, de 10 de mayo , y 292/1993, de 18 de octubre .

Los apartados 4 y 11 del artículo 66, y los apartados 4, 5, 9 y 11 del artículo 67 del Convenio Colectivo de Contact Center , publicado en el Boletín Oficial del Estado el 27 de julio de 2012, consideran faltas muy graves: <66.4. La desobediencia grave a los superiores en materia de trabajo y la réplica descortés a compañeros, mandos o público. Si implicase quebranto manifiesto de la disciplina o de ella se derivase perjuicio notorio para la empresa, compañeros de trabajo o público, se reputará muy grave. 66.11. Llevar los registros, documentación, cuadernos o cualquier clase de anotaciones oficiales y escritos que reglamentariamente deben tener, sin las formalidades debidas y cometiendo faltas que, por su gravedad o trascendencia merezcan especial correctivo; y si tuviera especial relevancia, tendrá la consideración de muy grave. 67.4. La falsedad, deslealtad, el fraude, el abuso de confianza y el hurto o robo, tanto a compañeros de trabajo como a la empresa o a terceros relacionados con el servicio durante el desempeño de sus tareas o fuera de las mismas. 67.5. El hacer desaparecer, inutilizar, causar desperfectos en máquinas, sistemas, instalaciones, edificios, enseres, documentos, etc., tanto en la empresa como de clientes de la misma, así como causar accidentes por dolo, negligencia o imprudencia inexcusable. 67.9. La violación del secreto de correspondencia de cualquier tipo de documentos de la empresa o de las personas en cuyos locales o instalaciones se realice la prestación de los servicios, y no guardar la debida discreción o el natural sigilo de los asuntos y servicios en que, por la misión de su contenido, hayan de estar enterados, así como hacer uso indebido de la información contenida en las bases de datos, incumpliendo lo establecido en la vigente Ley de Protección de Datos. 67.11. El abandono del trabajo en puestos de responsabilidad una vez tomado posesión de los mismos, y la inhibición o pasividad en la prestación del mismo>. Los hechos imputados a la demandante y que han sido declarados probados en los hechos probados vigésimo a vigésimo tercero de la sentencia recurrida, aparecen tipificados en los aludidos preceptos convencionales, tal y como, de manera detallada, razona el cuarto fundamento de derecho de la sentencia recurrida, por lo que, de conformidad con el artículo 68.3 c) del mencionado Convenio, son sancionables con despido. Por ello, la sanción impuesta a la demandante es proporcional a las conductas imputadas que han quedado probadas.

En consecuencia, la sentencia recurrida, al desestimar la demanda y considerar procedente el despido, no ha incurrido en infracción alguna de los artículos 55.5 , 56 y 55.1 del Estatuto de los Trabajadores y 10.3.3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , en relación con los artículos 64.5 y 68.1 c) in fine del Convenio Colectivo de Contact Center , aplicación indebida de los artículos 54 del Estatuto de los Trabajadores , 14 , 28.1 y 2 de la Constitución , y 12 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , lo que conduce a la desestimación del motivo de suplicación formulado al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Sofía contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Diez de Málaga con fecha 11 de febrero de 2016 en autos 877-15 sobre DESPIDO, seguidos a instancias de dicha recurrente contra ILUNIÓN EMERGENCIAS S.A., en los que se ha dado intervención a MINISTERIO FISCAL, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.