Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimoctava
C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008
Tfno.: 914933898
37007750
251658240
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0283880
Recurso de Apelación 639/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid
Autos de Ejecución de Títulos No Judiciales 5/2016
APELANTE: Dña. María Angeles
PROCURADOR: D. JAVIER LIBANIO CERVERA RODRIGUEZ
APELADO: BANCO SANTANDER S.A.
PROCURADOR: SIN PROFESIONAL ASIGNADO
AUTO Nº 271/2016
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE :
D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. PEDRO POZUELO PÉREZ
D. JESÚS RUEDA LÓPEZ
En Madrid, a dieciocho de octubre de dos mil dieciséis.
La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre oposición a la ejecución por abusiva,
procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante
demandada DOÑA María Angeles representada por el Procurador Sr. Cervera Rodríguez y de otra, como
apelado demandante no comparecido BANCO SANTANDER S.A., seguidos por el trámite de ejecución de
títulos no judiciales.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid, en fecha 19 de abril de 2016, se dictó auto , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA: DECLARO ABUSIVA Y POR NO PUESTA LA CLÁUSULA O CONDICIÓN PARTICULAR DEL CONTRATO QUE FIJA EL INTERÉS DE DEMORA EN EL 26%. Y, en consecuencia, se tiene por no establecido interés de demora.

En caso de haberse aplicado por el Banco Santander procede el recalculado por dicha ejecutante de la cantidad reclamada por aplicación de tal cláusula de intereses moratorios, concediendo a la parte el plazo de UN MES.

DECLARO INCONCRETA PERO NO ABUSIVA LA CONDICIÓN GENERAL SÉPTIMA intitulada 'Vencimiento anticipado'; sin que, por otra parte, Banco Santander la haya aplicado de manera abusiva para la consumidora Sra. María Angeles '.



SEGUNDO.- Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra el meritado auto, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.



TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 17 de octubre de 2016.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante en el escrito fundamentador de su recurso de apelación, impugna en primer lugar el auto de instancia achacando al mismo incongruencia omisiva por no haberse pronunciado sobre la nulidad de la cláusula de intereses ordinarios remuneratorios establecidos en un 16,09%, lo cierto es que a criterio de este Tribunal de segunda instancia los citados intereses no pueden considerarse como abusivos tratándose de un préstamo al consumo, y de elevado riesgo de no devolución del mismo, como ha ocurrido en el presente caso, por tanto el establecer y consignar un interés del 16% no aparece como excesivo, y en consecuencia no puede entenderse que pueda decretarse nulidad alguna por dicho concepto.



SEGUNDO.- Como segundo motivo de recurso se solicita la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, a tal fin este Tribunal de segunda instancia ya se ha pronunciado en una ocasión anterior en concreto en auto de 26 de septiembre de 2016, en dicho auto se establecía que 'Sobre la espinosa cuestión del vencimiento anticipado y su carácter abusivo o no se han pronunciado una multitud de resoluciones no solo de la jurisprudencia sino también del T.S. y del TJUE. La STS 705/2015 de 23 de Diciembre de 2015 , cuya doctrina en lo que se refiere a este punto puede extractarse de la forma siguiente: 'En síntesis, se aduce que el vencimiento anticipado previsto para el supuesto de incumplimiento por el prestatario de su obligación de pago es válido, al concurrir justa causa. Además, se añade que el modo en que se aplique la cláusula no es controlable en un procedimiento en que se ha ejercitado una acción colectiva, al escapar del control abstracto del propio juicio de abusividad y enmarcarse en el análisis de los límites al ejercicio de los derechos que regula el artículo 7.2 C.C . En cualquier caso, la cláusula sería legal al ser conforme con los artículos 1157 y 1169 CC , en orden a la integridad del pago y la posibilidad del acreedor de oponerse a recibir una prestación que sólo sea parcial.

2.- La cláusula cuestionada dice: 'No obstante el plazo pactado, el BANCO podrá exigir anticipadamente, total o parcialmente, la devolución del capital con los intereses y gastos hasta el día de la completa solvencia, en los siguientes casos: a) Falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses'.

Decisión de la Sala: 1.- En nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1.129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor «pierde» el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1.124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el artículo 693.2 LEC , siempre y cuando se haya pactado expresamente.

En términos generales, esta Sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil ( Sentencias de 2 de enero de 2006 , 4 de junio de 2008 , 12 de diciembre de 2008 ó 6 de diciembre de 2009 , entre otras).

Así, la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre , con base en el art. 1255 CC , reconoció la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos 'cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial-, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo'.

A su vez, en la sentencia de 17 de febrero de 2011 , señalamos: « Esta Sala tiene declarado en sentencia número 506/2008, de 4 de junio , que si ciertamente la doctrina del Tribunal Supremo abogó inicialmente (en la sentencia que cita la parte recurrente de 27 marzo 1999 ) por la nulidad de tales cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, con invocación de la legislación hipotecaria y con referencia también a los artículos 1125 y 1129 del Código Civil , no puede desconocerse que este pronunciamiento, que no tuvo acceso al fallo y se emitió obiter dicta, en un supuesto además en que se estipularon una serie de condiciones que desvirtuaban el contenido del préstamo y suponían prerrogativas exorbitantes y abusivas para el Banco prestamista, no fue seguido por otras resoluciones posteriores en las que esta Sala, con carácter general, ha mantenido como válidas estas cláusulas; por ejemplo, en sentencia de 9 de marzo de 2001 y también, en el ámbito del contrato de arrendamiento financiero, en la de 7 de febrero de 2000».

La citada sentencia 506/2008, de 4 de junio , precisó que, atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existían argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 CC ), cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que se incluye el impago de las cuotas de amortización de un préstamo.

Y en la sentencia 470/2015, de 7 de septiembre , a propósito de un contrato de financiación de compraventa de bienes muebles a plazos, establecimos que la cláusula que permite al financiador dar por vencido anticipadamente el préstamo de financiación a la compra del bien mueble a plazos cuando dejan de pagarse al menos dos plazos no puede ser considerada como cláusula abusiva, en tanto que es la simple transcripción del régimen legal que regula dicho contrato. El TJUE tiene establecido que están excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 las disposiciones legales y reglamentarias de un Estado miembro cuando no existe una cláusula contractual que modifique el alcance o el ámbito de aplicación de tales disposiciones (por todas, STJUE de 30 abril de 2014, asunto C- 280/13 ).

2.- En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 , sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que: «En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo».

3.- Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

Sin que el hecho de que la cláusula sea enjuiciada en el marco de una acción colectiva impida dicho pronunciamiento, pues precisamente lo que procede ante ese tipo de acción es un control abstracto de validez y abusividad. Por ello, la Audiencia únicamente se pronuncia sobre la nulidad de la cláusula y no sobre su aplicación.

4.- Consecuentemente, debe confirmarse la sentencia en cuanto declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable. Pero ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. En su caso, y dado que la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC , cuando dice que 'Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo' ; conforme a la interpretación que de dicho precepto ha hecho el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015, al decir ' la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 ).

5.- La tutela de los consumidores aconseja evitar interpretaciones maximalistas, que bajo una apariencia de máxima protección, tengan como consecuencia paradójica la restricción del acceso al crédito hipotecario y, derivadamente, a la adquisición de vivienda en propiedad.

Declarada la admisibilidad de las cláusulas de vencimiento anticipado en los términos expuestos, el mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir su interpretación, revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual ( art. 1124 Cc ), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real. Cuando, además, las propias estadísticas oficiales revelan que la duración media pactada de los préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda se incrementó entre 1990 y 2005 de 12 a 25 años, acercándose incluso entre 2006 y 2010 a una media de 26 años; lo que redunda en la inconveniencia de obligar a la espera de un incumplimiento total en todos los préstamos vigentes a largo plazo que contengan cláusulas de vencimiento anticipado abusivas.

6.- Hemos dicho anteriormente que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato; si bien dicha posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización. Y eso es lo que, a nuestro criterio, como tribunal nacional superior en el orden civil ( art.

123.1 CE ), sucedería si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado; ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor.

Así, ha de tomarse en consideración la posibilidad prevista en el art. 693.3 LEC , al reconocer que en los casos en que se reclame por causa del vencimiento anticipado la totalidad de la deuda, el acreedor puede solicitar que, sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de lo adeudado, se comunique al deudor que, hasta el día señalado para la celebración de la subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte; y tratándose de vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades antes reseñadas. Aún más, en beneficio del deudor hipotecario, y según el mismo art. 693 LEC , éste no tendrá limitada la posibilidad de liberar el bien en varias ocasiones siempre que medien al menos tres años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuado por el acreedor. Estamos, pues, ante un remedio enervatorio de la ejecución que permite neutralizar los efectos de la cláusula de vencimiento anticipado con la consiguiente rehabilitación del contrato y, por ende, del crédito hipotecario.

Asimismo, la legislación otorga al deudor hipotecario otras ventajas específicas en vía ejecutiva, tales como la prevista en el art. 579 LEC en relación con las posibilidades liberatorias de la responsabilidad del deudor para el caso de adjudicación de la vivienda habitual hipotecada cuando el remate fuera insuficiente para lograr la satisfacción completa; o la contenida en el art. 682-2-1ª LEC , al establecer que el valor de tasación a efectos de la subasta no podrá ser inferior al 75 por cien del valor de tasación que sirvió para conceder el préstamo.

Especialidades previstas a favor del deudor hipotecario cuando la ejecución se conduce por la vía del procedimiento específico de los arts. 681 y siguientes LEC , que no resultarían aplicables en el juicio declarativo.

7.- De ahí que no pueda afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor. Al contrario, sobreseer el procedimiento especial de ejecución para remitir a las partes al juicio declarativo, puede privar a todos los compradores de viviendas mediante préstamos hipotecarios a largo plazo anteriores a la Ley 1/2013, que contengan cláusulas abusivas de vencimiento anticipado de una regulación que contempla especiales ventajas, como las de liberación del bien y rehabilitación del contrato, en los términos expresados'.

Ahora bien con ser ello cierto y permitirse esa suerte la integración de la cláusula es obvio que dicha facultad según se desprende de la sentencia comentada, se produce los casos en que se acciona con base en la garantía hipotecaria concertada para la devolución del préstamo, y por los trámites de la ejecución hipotecaria, pues es en dicho trámite donde puede acudirse a las medidas que prevé el art. 693 en orden a la posibilidad de que el deudor hipotecario pueda minorar las consecuencias del vencimiento anticipado.

Sin embargo, lo cierto y verdad es que en el presente caso nos encontramos ante una demanda de juicio ejecutivo ordinario por haber sido esa la decisión de la entidad acreedora que pudiendo haber acudido a la vía del procedimiento de ejecución hipotecaria ha preferido optar por la vía de la ejecución ordinaria del capital del préstamo ejecutando la escritura pública en la que se concertó dicha operación. En efecto, de la lectura del art. 556 y ss., se desprende que no existe en el ámbito de la ejecución ordinaria normas parecidas a las previstas en la ejecución hipotecaria, posiblemente por haber pensado el legislador, al modificar las disposiciones de dicho título para acomodar las a la doctrina del TJUE, que las entidades bancarias iban a optar mayoritariamente por dicha forma de ejecución.

Nos encontramos con una aparente contradicción cual es que en la ejecución hipotecaria sobre vivienda habitual al existir 'remedio' normativo para evitar el vencimiento anticipado, la cláusula es válida y no abusiva, y sin embargo, en el resto de supuestos (declarativo ordinario, ejecución ordinaria, o, en fin, ejecución hipotecaria que no lo sea sobre vivienda habitual sino sobre segunda vivienda) pese a tratarse del mismo incumplimiento esencial y grave se declara la nulidad por no existir remedio para evitar el vencimiento anticipado. No obstante, este resultado habría de corregirlo el legislador nacional, pero no impide la aplicación de los criterios exigidos por la doctrina comunitaria. En todo caso, la contradicción es más aparente que real, pues lo cierto es que la validez de la cláusula (en la ejecución hipotecaria sobre vivienda habitual) lo es porque se otorga un beneficio al consumidor para evitar su aplicación, del que no se dispone en los otros supuestos. Y además, la circunstancia de que se declare la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no libera al deudor de las consecuencias de un incumplimiento resolutorio que podrá pretenderse en el declarativo correspondiente por la vía del art.

1.124 CC .

Ahora bien en lo que atañe al presente supuesto, la cuestión no es tanto constatar las aparentes contradicciones a que llevaría a la aplicación de la doctrina emanada por el TJUE y por el T.S., sino pura y simplemente la de determinar si en el presente supuesto en donde nos encontramos ante una declaración de abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado, puede llegarse a la conclusión a la que llega la resolución de instancia en un caso como el presente, en que sí bien la literalidad de la cláusula que, evidentemente, no cumple con los parámetros establecidos por la doctrina jurisprudencial para poder mantener la misma, la solución es la exclusión de la misma del clausulado del contrato o bien si es posible considerar que no nos encontramos ante una aplicación de dicha cláusula toda vez que la facultad de vencimiento anticipado se ha producido por el impago de más de una mensualidad.

El Tribunal Supremo en la Sentencia nº 705/15 acude hasta en dos ocasiones (cuando aborda la abusividad de la cláusula de intereses moratorios y la de vencimiento anticipado) a la doctrina emanada del Auto del TJUE de 11 de junio de 2015 para declarar que en la medida en que la cláusula predispuesta en el contrato con el consumidor es abusiva, debe declararse su nulidad absoluta con independencia de que se haya aplicado o no. Es decir, parece darse a entender que aun cuando el acreedor haya renunciado en su reclamación a la aplicación de determinadas cláusulas, eventualmente abusivas (piénsese por ejemplo, en la cláusula de intereses moratorios o en la de vencimiento anticipado) el órgano judicial en todo caso y aun estando al margen del objeto del proceso introducido por la parte, debe proceder a declarar, si concurren los requisitos, la abusividad de cláusulas que no han sustentado la pretensión ejercitada.

El referido Auto del TJUE de 21 de enero de 2015, dispone: '47. Mediante la tercera cuestión prejudicial, el Juzgado remitente pide sustancialmente que se dilucide si la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando un Juez nacional haya constatado el carácter «abusivo » en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el Juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la mencionada cláusula.

48. A este respecto, el Juzgado remitente considera que la cláusula 6.ª bis del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal, que prevé el vencimiento anticipado del préstamo en caso de retraso en el pago de las cuotas, constituye una cláusula abusiva. A tal efecto, el Juzgado remitente se basa en el hecho de que la citada estipulación contractual no prevé un número mínimo de plazos mensuales de retraso en el pago antes de que pueda declararse el vencimiento anticipado, siendo así que el artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece un retraso mínimo de tres plazos mensuales.

49. Según resulta del apartado 35 del presente auto, habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, la Directiva 93/13 impone a los Estados miembros, tal como se desprende de su artículo 7, apartado 1 , en relación con su vigésimo cuarto considerando, la obligación de prever medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores (sentencia Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , EU:C:2015:21 , apartado 30).

50. Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del Juez nacional que constata la existencia de una «cláusula abusiva », en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica (...) 53. Por otro lado, teniendo en cuenta que una cláusula de un contrato debe considerarse «abusiva» si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, incumbe al Juez nacional comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado, tal como figura en la cláusula 6.ª bis del contrato sobre el que versa el litigio principal, produce efectivamente un desequilibro de ese tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto.

54. (...) la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el Juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

De ello se desprende que por una parte nos encontraríamos ante una cláusula que debe reputarse como abusiva, pues es evidente que contempla la resolución del contrato por el vencimiento de un solo plazo, y por otra parte la aplicación de dicha cláusula constituye el fundamento de la cantidad exigible, pues si bien es cierto que la entidad financiera no procedido a aplicar la cláusula en su primaria redacción es decir declarar el vencimiento por la existencia del impago de sólo plazo, lo cierto y verdad es que sí se ha producido el vencimiento anticipado de la obligación aunque por el impago de varios plazos, por todo ello como tiene establecido la doctrina del TJUE y ha sido confirmado por la doctrina de T.S. El mero hecho de que nos haya procedido a la aplicación de la cláusula abusiva no significa que el juez nacional como dice el Tribunal de Justicia no pueda extraer las consecuencias precisas del abusividad de la cláusula, y esas consecuencias no son otras que la exclusión de la cláusula del contrato por lo que en el presente supuesto no podemos moderar de alguna manera la declaración de abusividad de la cláusula atendiendo a las posibilidades que pueda ofrecer la legislación nacional y que proporcionan medidas al consumidor que en este caso no permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación, ni pueden aplicarse las medidas legislativas de corrección de dicho supuesto o establecidas por la modificación que se hecho del procedimiento ejecución hipotecaria en virtud de la ley 19/2015, que tan sólo se refieren al procedimiento ejecución hipotecaria.

Por ello de acuerdo con la doctrina contenida en la sentencias que hemos citado con anterioridad, la única solución plausible de acuerdo con las nuevas orientaciones jurisprudenciales pasa por la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado y su exclusión del contrato por tener una redacción que no cumple con los parámetros y exigencias determinados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para dar validez a dichas cláusulas, y por otra parte porque en el marco de procedimiento en que nos encontramos, procedimiento de juicio ejecutivo ordinario, no existen remedios legislativos análogos al art. 693 de la LEC en su nueva redacción, a lo que se añade que de no interpretarse así ocurriría que la mayoría las entidades financieras eludiría la aplicación de la nueva regulación de la ejecución hipotecaria y de las posibilidades que ofrece al deudor para minorar la figura del vencimiento anticipado, simplemente mediante la interposición de una acción ejecutiva ordinaria privando al deudor hipotecario de las posibilidades que la legislación hipotecaria le otorga. Por ello procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución impugnada'.



TERCERO.- Aplicando lo anteriormente expuesto al caso que ocupa la atención de la Sala, no puede sino estimarse íntegramente el recurso de apelación interpuesto y decretarse la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado sin posible integración de dicha cláusula, debiendo en consecuencia sobreseerse el procedimiento ejecutivo instado.



CUARTO.- Conforme a lo establecido en el artículo 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil han de imponerse las costas de primera instancia a la parte ejecutante y no ha de hacerse imposición de costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Cervera Rodríguez en nombre y representación de Doña María Angeles y en consecuencia REVOCAR y dejar sin efecto el auto recurrido, y por ende declarando abusiva la cláusula de vencimiento anticipado se ha de decretar la inadmisibilidad de procedimiento de ejecución instado, y el sobreseimiento del mismo, al pretenderse una ejecución por cantidad que no se encuentra vencida al no ser válida la aplicación del vencimiento anticipado pactado, todo ello con imposición de costas de primera instancia a la parte a la parte ejecutante y sin hacer imposición de costas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por este nuestro auto del que se unirá Certificación literal al Rollo de Sala, lo acordamos, mandamos y firmamos.