Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

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NIG:32054 44 4 2016 0000887

Equipo/usuario: MB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004846 /2016-CON

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000224/2016

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Julia

ABOGADO/A:MARIA DEL PILAR PEREZ GARCIA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR

ILMA SRA.Dª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON

ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE

En A CORUÑA, a veintiocho de abril de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004846/2016, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª María Pilar Pérez García, en nombre y representación de Julia , contra la sentencia número 249/2016 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000224/2016, seguidos a instancia de Julia frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Julia presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 249/2016, de fecha veinticinco de mayo de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La actora, nacida el NUM000 1951, figura afiliada a la Seguridad Social con el n° NUM001 habiendo desarrollado su actividad profesional como limpiadora./SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente, se dictó resolución por la dirección provincial del INSS de 12 diciembre 2008, reconociendo a la actora en situación de incapacidad permanente total con base en dictamen propuesta del EVI que estableció como cuadro clínico residual

'meniscopatía rodilla izda. Regularización meniscal. Condropatía de cóndilo femoral intenso en rodilla izquierda. T. depresivo de larga evolución. Artropatía degenerativa de raquis sin repercusión funcional'. Iniciado expediente de revisión por la actora el 29 octubre 2015, fue desestimado por resolución de 12 febrero 2016 que consideró 'que no se ha producido variación en el estado de sus lesiones que determinen la modificación del grado de incapacidad que tiene reconocido'. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución de 26 febrero 2016, que confirma la impugnada./TERCERO.- La actora presenta, objetivadas, las siguientes lesiones: Neoplasia medular multifocal de mama derecha T2N2A MX. Mastectomía conservadora y linfadenectomía axilar en diciembre de 2014, quimio y radioterapia posterior, ya finalizadas. Distimia cronificada con datos somatomorfos indiferenciados. Tendinopatía de hombro derecho. Artrosis de raquis. Gonalgia (folios 21 a 24, 28, 38, 40)./CUARTO.- La base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente es de 1191,84 € y la fecha de efectos en su caso de 13 febrero 2016, de conformidad por ambas partes.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debo desestimar la demanda presentada por Dña. Julia y en virtud de ello debo absolver y absuelvo al INSS y TGSS de las peticiones deducidas en su contra.

CUARTO:Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario por la codemandada. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.-Aproximación general al objeto del recurso

La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que se pretendía el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta por agravación.

La demandante recurre en suplicación al amparo del art. 193 b ) y c) LRJS , solicitando en trámite de suplicación que, estimando el recurso, se le declare en situación de incapacidad permanente absoluta.

El INSS y la TGSS no impugnaron el recurso.

SEGUNDO.-Motivo de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS

La parte demandante discute en su recurso el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS 'Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS :

-Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 . Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoraciónex novode toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003 ; 02/06/92 ; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13 )

-Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14 , 12/06/15 R. 4364/13 , 14/05/15 R. 4385/13 , 09/03/15 R. 3395/13 , 11/02/15 R. 970/13 , 20/01/15 R. 3950/14 -.

Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que 'nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.'

En concreto, la recurrente solicita que se revise el hecho probado tercero para que quede redactado en la forma recogida en la primera página de su escrito de recurso, redacción que aquí damos por reproducida. Tal hecho probado aborda las dolencias de la parte recurrente.

Se invoca a tal efecto el informe pericial médico del especialista en psiquiatría del CHUOU Dr. Ceferino , al folio 38 del expediente en cuanto a las dolencias psiquiátricas. Además, se invoca el informe del EVI a los efectos de las dolencias osteoarticulares (folios 16 a 24 de autos). Y, en cuanto a las dolencias oncológicas, el informe del CHOU de 5 de diciembre de 2012 (folio 40 de autos).

No se accede a tal revisión y ello dado que: (1) En cuanto a las dolencias psiquiátricas el informe del Dr. Ceferino recoge el diagnóstico de distimia cronificada con trazos somatomorfos indiferenciados, que aparece en tales términos ya en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia; mientras que, por el contrario, la redacción propuesta por la parte recurrente no incluye el diagnóstico en los exactos términos de tal informe, además de incluir elementos valorativos que tampoco coinciden exactamente con los que constan en el mencionado informe. Además, como se señala en el propio hecho probado de la sentencia recurrida, el mismo se extrae, entre otros, del folio 38 de autos, donde obra el informe que nos ocupa. (2) En cuanto a las dolencias osteoarticulares el informe del EVI ya consta valorado por el magistrado de instancia en el citado hecho probado, que remite a los folios 21 a 24 de autos y 28. En concreto el citado hecho probado de la sentencia de instancia incluye las dolencias osteoarticulares referidas por el EVI al folio 28 de autos: tendinopatía de hombro derecho, artrosis de raquis y gonalgia. (3) En relación a las dolencias oncológicas, asimismo el citado hecho probado ya recoge también la remisión al informe al folio 40 de autos que refiere la parte recurrente, y tales dolencias oncológicas obran en la redacción del magistrado de instancia. (4) En definitiva, los documentos invocados ya fueron valorados en la instancia, no apreciándose error manifiesto del magistrado actuante, por lo que no ha lugar a la revisión interesada.

TERCERO.-Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS

La parte actora recurre al amparo del art. 193 c) LRJS 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'. Señala a tal efecto la infracción del art. 194.1 c ) y 5 del RD Legislativo 8/2015 que aprueba el nuevo texto refundido de la LGSS. Todo ello argumentando, en síntesis, que sus dolencias no le permiten desempeñar ninguna profesión u oficio, por lo que ha de reconocérsele una incapacidad permanente absoluta por agravación. Cita además diversas sentencias del Tribunal Supremo en relación al concepto de la incapacidad permanente absoluta, y asimismo respecto a la exigencia para el desempeño de una actividad laboral de un mínimo de rendimiento, profesionalidad y eficacia.

Vista la fecha del hecho causante, ha de estarse para determinar los distintos grados de incapacidad permanente al art. 194 LGSS Real Decreto Legislativo 8/2015, en relación con la DT 26ª LGSS , con arreglo a la cual hasta que no entren en vigor la disposiciones reglamentarias a las que se refiere el art. 194.3 LGSS , la redacción de tal precepto será la que viene señalada en tal disposición transitoria.

En concreto, la incapacidad permanente total para la profesión habitual que la parte actora tiene reconocida exige, con el art. 194.4 LGSS , que el trabajador esté inhabilitado 'para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.' Y la incapacidad permanente absoluta, con el art. 194.5 LGSS , que constituye la pretensión de la parte demandante, exige que esté inhabilitada para desempeñar toda profesión u oficio.

Además, la valoración del grado de incapacidad permanente exige realizar también las siguientes consideraciones:

La valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015 ) que: 'tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).'

Por otro lado, en cuanto a la revisión por agravación del grado de incapacidad permanente de acuerdo con el art. 200 LGSS , ha de recordarse que es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos como este Tribunal ha indicado, entre otras, en SSTSJ Galicia de 4 de diciembre de 2015 (rec: 3835/2014 ); 11 de noviembre de 2015 (rec: 2489/14 ); 24 de noviembre de 2015 (rec: 4996/2014 ); 15 de diciembre de 2015 (rec: 4939/2014 ):

a) El beneficiario solicitante no haya cumplido la edad mínima de Jubilación.

b) Las dolencias primitivas hayan empeorado, o que, por la concurrencia de éstas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez permanente que pretende modificar; recordando el Tribunal Supremo que el art. 143 actualmente el art. 200 no alude a 'las lesiones', sino a la eventual alteración 'del estado invalidante' ahora 'estado incapacitante profesional', de lo que se desprende que tal expresión 'estado' hace referencia a la situación completa y global del incapacitado, SSTS 14 de febrero de 2006 (rec: 4480/04 ) y 27 de julio de 1996 (rec: 711/1996 ).

c) Que este deterioro revista entidad cualitativa, en el sentido de que la actual situación patológica integre un nuevo y superior grado invalidante. Y ello teniendo en cuenta que la jurisprudencia del Tribunal Supremo recoge que: «todas las dolencias y secuelas del interesado han de ser apreciadas conjuntamente, a los efectos de la revisión del grado de invalidez, aunque tengan diferentes fuentes generadoras, pues 'la incapacidad laboral constituye un estado o situación personal de quien la sufre en relación con el trabajo a realizar, en cuya conformación debe cobrar una relativa relevancia el factor originario de la misma. En otras palabras, lo importante es saber, con certeza y de manera unitaria y global si una persona se halla impedida para todo trabajo, para el propio de su profesión habitual o para parte importante -más del 33%- de este último, con independencia de la causa que la haya originado» SSTS 14 febrero 2006 (rec: 4480/2004 ) y 27 de julio de 1996 (rec: 711/1996 ).

Y dicho esto, entendemos que en el caso de autos el recurso ha de ser desestimado, por no apreciarse la censura jurídica esgrimida, y, en definitiva, por conservar capacidad laboral la parte recurrente para otras profesiones distintas de su profesión habitual de limpiadora, para la que ya le fue reconocida una incapacidad permanente total hechos probados primero y segundo.

En concreto, cuando se le reconoció la incapacidad permanente total presentaba 'meniscopatía rodilla izquierda. Regularización meniscal. Condropatía de cóndilo femoral intenso en rodilla izquierda. T. depresivo de larga evolución. Artropatía degenerativa raquis sin repercusión funcional' hecho probado segundo.

Y, al tiempo de la resolución del INSS que denegó la revisión solicitada, presentaba: 'neoplasia medular multifocal de mama derecha T2N2A MX. Mastectomía conservadora y linfadenectomía axilar en diciembre de 2014, quimio y radioterapia posterior, ya finalizadas. Distimia cronificada con datos somatomorfos indiferenciados. Tendinopatía de hombro derecho. Artrosis de raquis. Gonalgia' hecho probado tercero.

Y, siendo esto así, entendemos con el magistrado de instancia que la parte actora sigue conservando capacidad laboral residual para trabajos livianos y no exigentes físicamente, y que tampoco comporten notables exigencias de atención y concentración. Lo que, por lo demás, es plenamente acorde con el criterio del EVI en su informe, invocado también por la recurrente en su escrito de recurso, donde se recoge que está limitada la parte ahora recurrente para 'actividades de esfuerzo físico o con requerimientos psicológicos importantes. Sería recomendable evitar sobrecargas de miembro superior derecho', informe al que asimismo se remite el hecho probado tercero. Por otro lado, tales valoraciones del EVI no son contradictorias con el criterio del psiquiatra del SERGAS en el informe al folio 38 de autos, que también invoca la recurrente y refiere el citado hecho probado. En cuanto a las dolencias oncológicas, no constan limitaciones distintas de las referidas, estando concluido el tratamiento con quimio y radioterapia.

Por todo ello se desestima el recurso.

CUARTO.-Costas del recurso

No procede condena en costas, por gozar la parte recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

1º.- DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por Dª. Julia frente a la sentencia de 25 de mayo de 2016 del Juzgado de lo Social nº 4 de Ourense , dictada en los autos nº 224/16 seguidos frente al INSS y la TGSS. Todo ello confirmando la resolución recurrida.

2º.-Sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.