Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00705/2016

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

N.I.G.30022 41 1 2015 0002911

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000894 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de JUMILLA

Procedimiento de origen:JUICIO VERBAL (DESAHUCIO PRECARIO) 0000454 /2015

Recurrente: VIEJOS AMIGOS, S.L.

Procurador: RITA ALMUDENA MARTINEZ CAMPILLO

Abogado: ANTONIO LORENTE GARCIA

Recurrido: Leon , Claudia

Procurador: ANGELA MUÑOZ MONREAL, ANGELA MUÑOZ MONREAL

Abogado: JOAQUIN SANCHEZ ABELLAN, JOAQUIN SANCHEZ ABELLAN

Ilmos. SeñoresD. CARLOS MORENO MILLANPresidenteD. JUAN MARTINEZ PEREZD. FRANCISCO JOSE CARRILLO VINADERMagistrados

En la Ciudad de Murcia, a uno de diciembre de dos mil dieciséis.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos del Juicio Verbal de Desahucio por Precario, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jumilla, con el núm.454/15, entre las partes: como parte actora en primera instancia y apelante en esta alzada, la mercantil 'Viejos Amigos, S. L.', representada en el Juzgado por la Procuradora Dña. María Dolores Ortega Carcelén y en esta alzada por la Procuradora Dña. Rita Almudena Martínez Campillo, siendo defendida en ambas instancias por el Letrado D. Antonio Lorente García; y como demandada en primera instancia y apelada en esta alzada: D. Leon y Dña. Claudia , en ambas instancias representados por la Procuradora Dña. Ángel Muñoz Monreal, siendo defendidos en ambas instancias por el Letrado D. Joaquín Sánchez Abellán.

Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTINEZ PEREZ, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 20 de abril de 2016, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así:'Que por medio de la presente sentencia debo DESESTIMAR la demanda interpuesta por la mercantil VIEJOS AMIGOS S. L., contra D. Leon y Dª. Claudia , con condena al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dña. María Dolores Ortega Carcelén, en nombre y representación de la mercantil 'Viejos Amigos, S. L.' interesando admisión de prueba documental, siéndole admitido, presentando la Procuradora Dña. Ángela Muñoz Monreal en nombre y representación de D. Leon , escrito de oposición al recurso formulado de contrario interesando admisión de prueba documental. Por diligencia de ordenación de fecha 14 de octubre de 2016 se tuvo por formalizado el trámite de oposición al recurso. Siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 894/16, designándose Magistrado Ponente por turno, personándose ambas partes en esta alzada. Por providencia de fecha 29 de noviembre de 2016 fueron admitidos los documentos aportados por las partes con sus respectivos escritos de interposición del recurso de apelación y de oposición, señalándose Deliberación y Votación para el día 29 de noviembre de 2016.

TERCERO.-Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación interpuesto en nombre de la mercantil Viejos Amigos, S. L., se pretende que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra estimando la acción de desahucio por precario. Se indica, en resumen, que en noviembre de 2015 finalizó la relación que existía entre los demandados y la entidad apelante, permaneciendo los demandados, por tanto, en situación de precario; se alega error en la valoración de la prueba; que la relación que pueda existir entre las partes no es laboral sino mercantil; se hace referencia a lo manifestado en el interrogatorio por la entidad actora, discrepándose de lo afirmado en instancia; que por la entidad actora no se reconoce que los demandados sigan trabajando en la finca; se considera que la situación jurídica inicial, en que pudieran encontrarse los demandados, no se mantiene a la fecha de la interposición de la demanda, ya que la relación quedó extinguida en virtud de la notificación que les fue efectuada por burofax de 29 de octubre de 2015, notificado el 4 de noviembre, por lo que quedó extinguido el posible comodato existente y, finalmente, se hace mención a la sentencia de fecha 19 de abril de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Murcia , que considera extinguida la relación laboral existente entre las partes en noviembre de 2015.

La sentencia recurrida desestima la demanda, en la que se ejercita acción de desahucio por precario, formulada en nombre de la mercantil Viejos Amigos, S. L. Se indica que la cuestión litigiosa se centra en dilucidar si se está ante un precario o un comodato, en virtud del uso pactado para ocupar la vivienda; se hace mención a la doctrina jurisprudencial relativa a la diferencia entre el comodato y el precario. Que la vivienda objeto de la acción es ocupada por los demandados en virtud de la relación laboral que les une para realizar actividades relacionadas con el turismo rural. Que la prueba de la existencia de la duración del plazo o del uso al que se refiere el artículo 1750.2 del Código Civil incumbe al comodatario, conforme se prevé en el artículo 217 LEC , y en este sentido los comodatarios prueban con la documental aportada en el acto de juicio la existencia de una relación laboral desde el año 2009, relación que actualmente no se ha extinguido hasta la resolución del contrato por la jurisdicción laboral, sin que la documental aportada por la actora, consistente en bajas fuera de plazo de la Tesorería de la Seguridad Social, prueben la extinción de la relación laboral que motive el cese de uso para el que fue cedida la vivienda a los demandados.

SEGUNDO.-Para dar respuesta a la cuestión planteada en el recurso se deben de tener en consideración los hechos que resultan de los autos y lo referido a continuación.

Según la doctrina de esta Sala (así, Sentencias de 2 , 23 y 29 de octubre y 13 , 14 y 30 de noviembre de 2008 ), la cuestión controvertida debe resolverse, ante todo, mediante la comprobación de si ha existido o no un contrato entre las partes, y particularmente, un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto y determinado. Si existe, han de aplicarse las normas reguladoras de la figura negocial; de lo contrario, se ha de considerar que la situación jurídica es la propia de un precario, estando legitimado el propietario o titular de la cosa cedida para reclamar su posesión. Como señala la sentencia del T. S. de 30 de junio de 2009 , el comodato exige que, aparte del uso genérico de vivienda propio de la cosa, se haya pactado 'un uso concreto y determinado'.

La sentencia de fecha 10 de junio de 2011, de esta Sección IV, de la Audiencia Provincial, refiere "En cuanto a su concreto contenido señala la sentencia del T. S. de 30 de junio de 2009 : 'La cesión de un bien no fungible efectuada por una persona a otra para que pueda ser utilizado por el que lo recibe, a título gratuito -esto es, sin emolumento que haya de pagar el que adquiere el uso-, se halla regulada como préstamo de uso con la denominación de comodato en los arts. 1740 y 1741 a 1752 CC . De la normativa legal de los arts. 1749 y 1750 resultan dos posibilidades con perspectivas diferentes en cuanto a la extinción. La primera se presenta cuando se pacta un plazo de duración ( SS. 18 de junio de 1900 , 16 de marzo de 2004 ), o bien un uso a que ha de destinarse la cosa cedida, pudiendo éste resultar determinado por la costumbre. En tal caso la especialidad radica en que el comodante sólo puede reclamar la restitución de la cosa cuando haya terminado el plazo o el uso pactado, salvo que antes el comodante ejerciere la facultad de resolución unilateral lo que exige como presupuesto que concurra una urgente necesidad de utilizar la cosa. La segunda posibilidad es que no haya plazo, ni uso en los términos expuestos, en cuyo caso puede el comodante reclamarla a su voluntad.' Señala la jurisprudencia que para apreciar el comodato, 'es preciso que tales elementos aparezcan con claridad, y los hechos sean reveladores de que el uso para el que se cede la cosa se encuentre definido por encima del que es propio de la cosa genérica, e incluso específicamente considerada, lo que no empece a que puedan inferirse de las circunstancias fácticas del caso' ( Sentencias del T. S. de 26 de diciembre de 2005 , 2 de octubre de 2008 y 13 de abril de 2009 ). Para diferenciar entre precario y comodato debe pues determinarse si existen o no títulos oponibles frente al tercero que pretende recuperar la posesión, y ello obliga a examinar cada caso concreto, como señala la sentencia del T. S. de 26 de diciembre de 2005 , si bien teniendo en cuenta que, como sostiene la STS de 30 de junio de 2009 , 'la carga de la prueba de la existencia y duración del plazo o del uso incumbe al comodatario (art. 1750, párrafo segundo)".

La STS de 28 de mayo de 2015 refiere' En cuanto al precario, como institución procedente del Derecho romano (precarium, de preces) que no se regula específicamente en el Código civil, aunque se menciona la Ley de Enjuiciamiento Civil y se desarrolla por la jurisprudencia. Se puede considerar como una variedad del comodato ( artículo 1750 del Código civil ) o como una simple situación posesoria'.

Se define el precario como 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho' y que 'el hecho de pagar merced que excluya la condición de precarista no está constituido por la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que ha de ser esa entrega por cuenta propia y a título de merced o de alquiler por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga '( SSTS 30 de octubre 1986 ; 31 de enero 1995 ; STS 6-11-2008 )

Examinados los autos resulta que la demanda de desahucio por precario se formuló en fecha 10-12-2015, constando que los demandados fueron dados de baja de la Seguridad Social en fechas 18 y 19 de noviembre de 2015, según resulta de las resoluciones de la Tesorería General de la Seguridad Social obrante a los folios 74 y 75, habiendo sido requeridos los demandados para que abandonaran la vivienda por burofax de 29 de octubre de 2015. En la sentencia dictada en fecha 19 de abril de 2016, por el Juzgado de lo Social nº 1 de Murcia , aunque no consta que se haya declarado firme, se indica que la relación laboral se extinguió en noviembre de 2015. Los demandados no han acreditado de manera plenamente convincente que con posterioridad a noviembre de 2015 continuaran desarrollando actividad laboral para la entidad actora.

A la vista de lo antes referido debe prosperar la pretensión revocatoria, pues si bien se considera acreditado que los demandados inicialmente ostentaron la posesión de la vivienda, objeto de la acción ejercitada, en virtud de comodato, a la fecha de la interposición de la demanda esta situación jurídica no concurría, pues, a los efectos de este exclusivo procedimiento, se considera que la relación que tenían los demandados con la entidad actora concluyó en noviembre de 2015, ocupando a partir de esta fecha los demandados la vivienda en precario, y por tanto sin título que legitime la posesión, de ahí que deba prosperar la acción ejercitada.

Procede, pues, estimar el recurso de apelación y consiguientemente estimar la demanda.

TERCERO.-Procede imponer a los demandados las costas procesales de primera instancia al estimarse la demanda, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC , y ello en tanto que no concurren dudas de hecho ni de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

No hay lugar a un pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de esta alzada al estimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. María Dolores Ortega Carcelén en nombre y representación de la mercantil 'Viejos Amigos, S. L.', debemos derevocar y revocamosla sentencia dictada por la Sra. Juez Sustituta del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jumilla, en fecha 20 de abril de 2016 , en el procedimiento de Juicio Verbal de Desahucio por Precario nº 454/15, dictándose en su lugar otra en los términos siguientes : Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Dña. María Dolores Ortega Carcelén en nombre y representación de la mercantil 'Viejos Amigos, S. L.' debemos de declarar y declaramos que los demandados no tiene derecho a permanecer en la vivienda propiedad de la actora, CASA000 ', NUM000 , DIRECCION000 , Jumilla, 30.529 (Jumilla), condenando a los mismos a que la desalojen. Se imponen las costas de primera instancia a los demandados. No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas de esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir al ser estimado el recurso.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº. 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.