Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Sección: LAU

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000398/2016

NIG: 3501644420150001037

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000633/2016

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000105/2015-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Noemi MARIA DEL PILAR GALLEGO MORENO

Recurrido ASOCIACION SOLIDARIA MUNDO NUEVO MARIA ASCENSION ZERPA ALEMAN

FOGASA FOGASA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 8 de julio de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000398/2016, interpuesto por Dña. Noemi , frente a Sentencia 000485/2015 del Juzgado de lo Social Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000105/2015-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARINA MAS CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- La demandante ha venido prestando servicios para la demandada con el siguiente iter contractual:

Desde el 4/02/2008 al 31/01/2011 en el Centro de Acogida Inmediata de Tafira como técnico educador.

Desde el 1/02/2011 al 19/09/2013 en el Hogar Juvenil Guayre en El Fondillo, Tafira Baja, como educadora.

Desde el 20/09/2013 al 05/05/2014 en el centro de Medidas Judiciales Tabaiba en La Laguna, como diplomada y con una reducción de jornada del 84%.

Desde el 24/05/2014 hasta el 29/12/2014, fecha en la que se produce el despido en el Hogar Juvenil Tagoror en Ingenio, como educadora y a jornada completa.

SEGUNDO.- Si la antigüedad de la actora es de fecha 4/02/2008 el salario asciende a 49,54 euros.

Si la antigüedad de la actora es de fecha 24/05/2014 el salario asciende a 44,20 euros.

TERCERO.- Dicha prestación de servicios se llevó a cabo en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo para jóvenes desempleados, entre 16 y 30 años durante los tres primeros períodos..

El 1/02/2011 ambas partes acuerdan un cambio de centro de trabajo al centro Hogar Guayre y un cambio de categoría, pasando de técnico educativo a educador, motivado por la excedencia voluntaria de Alicia .

El 13 de septiembre de 2013 el Cabildo de Gtan canaria acuerda la supresión y cierre del Hogar Juvenil Guayre. Debido al cierre del centro se mantuvo reunión con los trabajadores para poder reubicarlos.

El 20/09/2013 actora y demandado acuerdan que existiendo un contrato indefinido bonificado a tiempo completo de fecha 4/02/08 se produce un nuevo cambio de centro de trabajo al grupo Convivencia Tabaiba en Tenerife y que además se produce un cambio en la categoría profesional de la actora pasando a desempeñar funciones de aux. Técnico educativo y un cambio de jornada, que supone una reducción del 84%. Todo ello motivado por una serie de sustituciones motivadas por la maternidad de Celsa que constan en el acuerdo de fecha 20/09/13 y que se da íntegramente por reproducido.

CUARTO.- El último período se llevó a cabo en virtud de varios contratos de trabajo temporal por interinidad. El 24/05/2014 para sustituir a la trabajadora Eva , siendo la causa de la sustitución quot;maternidadquot;. Contrato de trabajo a tiempo completo.

El 25/08/2014 para sustituir a la trabajadora Eva , siendo la causa de la sustitución quot;riesgo durante el embarazoquot;. Contrato de trabajo a tiempo completo, finalizando el 14/12/2014 entregando la empresa documento de liquidación y finiquito firmado por la demandante como no conforme.

En ambos contratos se indicaba que el contrato de trabajo finalizará en la fecha de incorporación de la persona sustituida.

El 15/12/2014 contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción para sustituir a la trabajadora Eva , durante la acumulación de horas de lactancia, es decir, hasta el 29/12/2014, entregando en esta fecha la empresa documento de liquidación y finiquito firmado por la demandante como no conforme.

QUINTO- Eva disfrutó vacaciones desde el 30/12/2014 hasta el 22/01/2015.

En la asociación demandada D. Oscar , cuyas funciones consistían en ser cubrevacaciones en ese período, realizó durante las fechas de vacaciones de Eva una sustitución por vacaciones.

SEXTO.- La actora compareció ante Notario el día 2/05/2014 para extender un acta de referencia haciendo constar que quot;para no verse perjudicada por la doctrina de los actos propios en el caso de tener que formular cualquier reclamación ante Autoridad administrativa o judicial: a) que no es su voluntad renunciar a los derechos laborales que legalmente le corresponden. b) que no es su voluntad firmar la baja voluntaria de su relación laboral sustituyéndola por un contrato temporal para sustituciones o cualquier temporalidad que pudiera surgir en la empresaquot;.

SÉPTIMO.- El 5/05/2014 la actora solicita la baja voluntaria por motivos personales.

OCTAVO.- La demandante no es ni ha sido en el año anterior a su cese representante legal o sindical de los trabajadores.

NOVENO.- Se celcbró acto de conciliación con el resultado de Intentado sin efecto.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'Que desestimo la demanda presentada por Dña. Noemi contra ASOCIACIÓN SOLIDARIA MUNDO NUEVO declarando ajustado a derecho el cese de la actora de fecha 29/12/14, absolviéndose por tanto a la empresa demandada de las pretensiones contra ella formuladas en aquella.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda de autos fue desestimada en sentencia que declaró ajustado a derecho el cese de la actora de 29.12.14 , por incorporación de la persona sustituida en el contrato de interinidad suscrito entre las partes el 24.5.14, lo que se entendió conforme al art. 49.1.c) del ET . Para ello previamente desestimaba que la baja voluntaria de la actora de 5.5.14, respecto del primer contrato celebrado entre las partes como indefinido a tiempo completo, fuera fraudulenta o que existiera un vicio de la voluntad en su firma que supusiera la nulidad de tal declaración.

La trabajadora recurre en suplicación articulando tres motivos, dos al amparo de la letra b) de art. 193 y otro por el cauce de la letra c) del mismo precepto.

La empleadora demandada no impugnó el recurso formulado por el trabajador.

SEGUNDO.- Como reiteradamente viene señalado esta Sala de lo Social en distintos recursos de suplicación:

quot;A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho

TERCERO.- La primera revisión fáctica que solicita la parte demandante pretende introducir un hecho probado nuevo que diga:

quot;El contrato suscrito por la actora y la empresa desde el 4 de febrero de 2008 al 19 de septiembre de 2013, inclusive, lo fue indefinido y a jornada completa de 40 horas semanales; la jornada realizada durante tal periodo lo fue de 40 horas semanales, sin embargo la empresa dio de alta a la actora en la Seguridad Social durante dicho periodo como trabajadora con contrato indefinido a tiempo parcial del 84% de la jornada y cotizó por ella de acuerdo con dicha jornadaquot;.

Para ello se apoya en los documentos obrantes a los folios 45 al 48, 50 al 53 y 70; consistentes en la vida laboral de la actora, certificación expedida por el Secretario de la Asociación demandada en fecha 16.5.13, contrato de trabajo indefinido celebrado el 4.2.08 y modificación de jornada de 20.9.13 por el que las partes cambian el centro de trabajo de la actora y reducen su jornada que pasa de a tiempo completo a otra del 84% de la anterior.

Todos los documentos señalados, que no constan impugnados de contrario, acreditan o reconocen expresamente que el alta de la actora entre el 4.2.08 y el 19.9.13, pese a constar en la Tesorería General de la Seguridad Social registrada a tiempo parcial en el porcentaje antes indicado del 84%, no se correspondía con la realidad, habiendo desempeñado sus funciones durante todo este periodo a jornada completa. Se estima el motivo no sólo por la realidad del hecho, sino porque se constituye como elemento de convicción de que el comportamiento de la demandada durante la vigencia del contrato de trabajo fue contrario al principio de buena fe contractual.

Solicita asimismo se adicione un segundo hecho probado adicional que diga:

quot;A la actora se le abonó el día 5 de mayo de 2014, la liquidación y finiquito sin deducción por los días de incumplimiento de preavisó de la baja voluntariaquot;.

Se apoya el hecho en el folio 134 de los autos que es el documento de liquidación y finiquito en el que como únicas liquidaciones que se efectúan constan las de cotización a la Seguridad Social e IRPF. El documento acredita tales extremos y se estima el motivo. No puede apoyarse en el mismo una presunción judicial de que la baja voluntaria de la actora en dicha fecha no fue tal, ya que, la empresa bien pudo renunciar voluntariamente al descuento del preaviso, posibilidad que impide aplicar el art. 386 LEC al exigir un enlace preciso y directo conforme a la reglas del criterio humano entre el indicio acreditado y el hecho a presumir, pero se constituye nuevamente en un elemento de convicción en favor de la falta de voluntariedad en la baja de la trabajadora.

CUARTO.- Por el cauce del art. 193.c) de la LRJS la trabajadora recurrente denuncia la infracción de los siguientes preceptos sustantivos: 3, 12 y 20 del ET, 6.4 y 7.1 y 2, 1265, 1267, 1269, 1281 y 1282 del Ccv, así como el art. 15.3 ET . Sostiene la recurrente que firmado en inicio entre las partes un contrato de trabajo indefinido, la posterior baja voluntaria de la demandante, seguida de la firma de varios contratos temporales supone un comportamiento contrario a la buena fe contractual y a la indisponibilidad de derechos adquiridos por disposición legal o convencional por la trabajadora, por lo que siendo la relación laboral la misma durante todo el periodo de vinculación entre las partes, su carácter indefinido excluye que finalice lícitamente conforme a la causa prevista en el art. 49.1.c) ET , esto es, por reincoporación de la persona a la que se sustituía en el contrato de interinidad, debiendo declararse el cese despido improcedente.

Como señala la Sala de lo Social del TSJª de Cataluña en sentencia 3 de septiembre de 2004, rec. 8803/2003 :

quot;?B) Cuando un contrato temporal causal deviene indefinido por defectos esenciales en la contratación, la novación aparente de esta relación laboral ya indefinida, mediante la celebración de un nuevo contrato temporal sin práctica solución de continuidad, carece de eficacia a tenor del artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores .

En tal caso, tampoco rompe la continuidad de esa relación de trabajo, la suscripción de un recibo de finiquito -que por otro lado no refleja, normalmente, más que la liquidación de cantidades adeudadas- cuando la empresa da por extinguido el contrato temporal viciado.

Además se entiende que no existe interrupción eficiente, cuando la que media entre uno y otro contrato temporal es inferior al tiempo de caducidad, 20 días hábiles, de la acción de despido que podía ejercitarse tras aquella extinción.quot;

La sentencia hace exposición de los siguientes hechos que declara probados y que junto con los introducidos con éxito por la demandante, suponen el siguiente relato fáctico:

-Las partes firman el 4 de febrero de 2008 un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo que se desarrolla sin modificaciones hasta el 20 de septiembre de 2013, en que las partes firman de mutuo acuerdo una reducción de jornada al 84% de la correspondiente a tiempo completo, y un cambio de centro de trabajo desde el que era el suyo en Gran Canaria a otro en Tenerife.

-El 5 de mayo de 2014 la actora solicita la baja voluntaria por motivos personales, habiendo acudido tres días antes ante Notario para extender acta en la que manifestaba que no era su voluntad renunciar a los derechos laborales que le correspondían, y que no era su voluntad firmar la baja voluntaria para luego suscribir un contrato de trabajo temporal.

-El 24 de mayo de 2014 firman las partes contrato de trabajo temporal por interinidad a tiempo completo para sustituir a una trabajadora en situación de maternidad, debe entenderse por riesgo por embarazo a la vista de la sucesión temporal de los hechos.

-El 25 de agosto de 2014 se firma nuevo contrato de interinidad para sustituir a la misma trabajadora por quot;maternidadquot; aunque la sentencia dice por quot;riesgo durante el embarazoquot;, que como ya se ha dicho debe interpretarse como un error de transcripción. El 14 de diciembre de 2014 se comunica la finalización del contrato firmando documento de liquidación y finiquito.

-El 15 de diciembre siguiente firman las partes contrato temporal en la modalidad de eventual, pero que identifica como causa de dicha duración determinada la sustitución de la misma trabajadora causante de las dos interinidades antecedentes, por acumulación de horas de lactancia hasta el 29 del mismo mes.

-El 29 de diciembre de 2014 la actora firma la liquidación y finiquito aportados por la empresa como no conforme.

En consecuencia, nos encontramos con la firma de un contrato de trabajo como indefinido, y después una serie de contratos temporales firmados en la modalidad de interinidad sin solución de continuidad, esto es, sin que entre los mismos se haya superado el plazo de los 20 días hábiles que el art. 59.3 ET fija como de caducidad para impugnar el despido, y en los que no consta modificado el objeto de la relación laboral que continuó siendo la misma durante toda su vigencia, con independencia de las modificaciones operadas de centro y jornada de trabajo. Por ello, el hecho de que la actora firmara un documento de baja voluntaria respecto del contrato indefinido para seguir prestando los mismos servicios para la demandada pero con vínculo temporal, sólo puede tener una lectura legal que lleva a declarar tal actuación una renuncia de derechos prohibida por el art. 3.5 del ET , pues el contrato a su inicio en 2008 carecía de causa de temporalidad no pudiendo entenderse concurrente años después de forma sobrevenida. Tal posibilidad queda vetada por el art. 15 que exige que la circunstancia que motiva la duración determinada del contrato debe concurrir a la fecha de celebración del mismo y no después. No siendo así, el vínculo nace como indefinido no pudiendo las partes modificar la naturaleza del mismo que es conforme a la ley y, por ello, un derecho adquirido por la trabajadora al que no puede renunciar conforme al art. 3.5 ET , ni siquiera mediante una baja voluntaria, pues la prestación de servicios no cesó sino que continuó tras dicha baja, siendo una declaración de voluntad simulada y carente de causa (art. 1276 CCv). El que el trabajo se siguiera prestando bajo la cobertura de un nuevo contrato de interinidad en el que realmente se cubría la vacante de la trabajadora a sustituir, no desnaturalizó la verdadera condición de la relación laboral que no dejó de ser indefinida. Estos hechos tienen perfecto encaje en la figura del fraude de ley que proscribe el art. 6.4 del CCv. Tal condición del contrato como indefinido permanece a lo largo de toda la vida del mismo como se ha dicho, y no superado el plazo de 20 días de caducidad entre contrato y contrato cabe denunciar el cese como despido, que ausente de causa sólo puede declarase improcedente conforme al art. 55 y 56 ET .

Estimado el motivo se estima consecuentemente el recurso con revocación de la sentencia de instancia, declarando el cese despido improcedente.

QUINTO.- A tenor del art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Noemi contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria el 5 de noviembre de 2015 , en autos nº 105/15, frente a ASOCIACIÓN SOLIDARIA NUEVO MUNDO, y el FOGASA, y revocando la misma estimamos la demanda presentada declarando la improcedencia del despido de fecha 29 de diciembre de 2014, condenando a la empresa a que a su opción, o bien le indemnice con la cantidad de 15.506 euros sin devengo de salarios de tramitación, lo que determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo, o la readmita en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido debiendo abonar los salarios de tramitación desde el día siguiente al de la fecha de despido y hasta la notificación de la presente sentencia a razón de 49,54 euros al día, manteniendo de alta en la Seguridad Social a la parte actora durante todo el periodo; debiendo advertir por último a la empresa demandada que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Tribunal en el plazo de los CINCO DÍAS SIGUIENTES a la notificación de la Sentencia, por medio de escrito o de comparecencia ante la Oficina del mismo, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión. Condenando al Fogasa a estar y pasar por esta resolución.

Notifíquese la Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 #8364; previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0398/16 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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