Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00011/2017

GRAN VIA, 37-39

Teléfono: 923.12.67.20

Equipo/usuario: 1

Modelo: N85850

N.I.G.: 37274 43 2 2015 0159906

PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000010 /2016

Delito/falta: HOMICIDIO

Denunciante/querellante: Claudio

Procurador/a: D/Dª MARIA ELENA JOSEFA JIMENEZ RIDRUEJO AYUSO

Abogado/a: D/Dª ANDRES EUGENIO GARCIA JONES

Contra: Gerardo

Procurador/a: D/Dª MARIA DEL HENAR SASTRE MINGUEZ

Abogado/a: D/Dª MARÍA JOSÉ MORALES GALLEGO

SENTENCIA NÚMERO 11 /17

ILMO. SR. PRESIDENTE

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

DOÑA Mª CARMEN BORJABAD GARCIA

En la ciudad de Salamanca a veinticuatro de mayo de dos mil diecisiete.

Vista en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la presente causa, Sumario número 10/2016, tramitada por el Procedimiento Ordinario, Rollo de Sala número 10/2016, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Salamanca, y seguida por un delito de asesinato en grado de tentativa, un delito leve de amenazas y un delito de robo con intimidación, contra:

- Gerardo , con NIE NUM000 , nacido en Portugal el día NUM001 -1985, hijo de Jose Pablo y Florencia , detenido el día 25 de junio de 2015 y se decretó su prisión con fecha 27 de junio del mismo año, situación en la que se encuentra al día de la fecha, con antecedentes penales y declarado insolvente en fecha 17 de noviembre de 2016. Representado por la Procuradora Dª. Mª del Henar Sastre Mínguez y defendido por el letrado D. Oscar Fermín Barbero García.

Ha sido parte acusadora pública el Ministerio Fiscal, y como acusación particular Claudio . Representado por la Procuradora Dª. Elena Jiménez-Ridruejo Ayuso y defendido por el letrado D. Andrés Eugenio García Jones. Siendo Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO.

Antecedentes

Primero.-

En virtud de atestado instruido por el Cuerpo Nacional de Policía, Comisaria de Salamanca. Brigada Provincial de Policía Judicial la Comandancia de Salamanca, Unidad Orgánica de Policía Judicial, el Juzgado de Instrucción número 4 de esta ciudad incoó la causa referida, por el cual se practicaron cuantas diligencias estimó precisas para el esclarecimiento de los hechos y determinación del autor o autores de los mismos; dictándose, en definitiva, con fecha 3 de noviembre de 2016, auto de procesamiento contra Gerardo y una vez practicadas las diligencias correspondientes y concluso, se remitió a esta Audiencia Provincial, la cual por auto de 7 de febrero de 2017 declaró abierto el juicio oral contra el referido procesado, evacuándose el traslado de calificación provisional tanto por el Ministerio Fiscal y la defensa del procesado; y en proveído de 25 de abril de 2017 se señaló el día 16 de mayo de 2017 a las 9,30 horas para la celebración del acto del juicio oral, celebrándose el día señalado y practicándose las pruebas propuestas que obran en la grabación correspondiente.

Segundo.-El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones calificó los hechos como constitutivos de:

un delito de asesinato en grado de tentativa de los artículos 16 , 62 , y 139 1º del Código Penal

un delito leve de amenazas del artículo 171.7 del mismo texto.

un delito de robo con intimidación en grado de tentativa de los artículos 16, 62 y 242 nº 3 un delito leve de daños del articulo 263 1 párrafo 2º.

De los delitos expresados es autor del artículo 27 y articulo 28 del Código Penal , no concurriendo circunstancias agravantes de la responsabilidad penal en el delito de asesinato y los delitos leves de amenazas y daños y concurre la agravante de reincidencia nº 8 del artículo 22 del Código Penal en el delito de robo. Concurre en todos los delitos la atenuante analógica de drogadicción nº 7 del artículo 21 en relación con el nº 2 del mismo texto y procede imponer al acusado las penas:

Por el delito de asesinato en grado de tentativa la pena de 9 años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena. Por el delito leve de amenazas la pena de 2 meses de multa razón de 8 euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Por el delito de robo con intimidación la pena de 2 años de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo. Y por el delito de daños la pena de 1 mes de multa a razón de 8 euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como las costas del juicio. Y el acusado indemnizara a Claudio en 1926,85 euros, por los días lesionado y 6269,41 euros por las secuelas, con aplicación del interés legal del dinero, según lo previsto en la Ley de enjuiciamiento Civil. Y a Alphabet por los daños del coche en 108,29 euros.

Tercero.-

Por la representación de la acusación particular en su escrito de conclusiones califico los hechos como constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa de los artículos 16 , 62 y 391.1º del Código Penal y un delito leve de amenazas del artículo 171.7 del mismo texto, de los delitos expresados es autor del artículo 27 y articulo 28 del Código Penal el procesado, no concurre ninguna circunstancia agravante de la responsabilidad penal en el delito de asesinato, y en el delito leve de amenazas concurre en ambos delitos la atenuante analógica de drogadicción nº 7 del artículo 21 en relación con el nº 2 del mismo texto. Corresponde imponer al procesado las penas por el delito de asesinato en grado de tentativa la pena de 9 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, por el delito leve de amenazas la pena de 2 meses de multa a razón de 8 euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y el acusado deber indemnizar a D. Claudio en cuantía de 1.926,86 euros por los días lesionado y 6.269,41 euros por las secuelas, con aplicación del interés legal del dinero, según lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Cuarto.-

Por la representación de la defensa del acusado en sus conclusiones manifiesta que los hechos no son constitutivos de delito, al no existir delito no cabe hablar de autoría de los mismos, tampoco concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad crimina, en consecuencia, no procede imponer pena alguna y no procede tampoco abonar indemnización por responsabilidad civil.

Quinto.-

En el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal y la acusación particular elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales. Y por la representación del procesado se presentó escrito de modificación en el que califico los hechos como constitutivos de dos delitos: A) Un delito de lesiones del art. 148.1º del Código Penal . - Subsidiariamente de un delito de homicidio en grado de tentativa de los arts. 16 , 62 y 138 del C.P . y B) un delito leve de daños del art. 263.1, párrafo 2º C.P . De lo delitos expresados es autor el procesado, conforme a lo previsto en los arts. 27 y 28 C.P ., concurriendo la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del nº 7 del art. 21 en relación con el nº 2 del C.P . en consecuencia procede imponer las penas: A) por el delito de lesiones, la pena de 2 años de prisión - Subsidiariamente, si fuera calificado como homicidio en grado de tentativa, la pena de 2 años y 6 meses de prisión (pena inferior en dos grados; subsidiariamente, la pena de 5 años de prisión (Pena inferior en un grado), b) Por el delito leve de daños, la pena de un mes multa a razón de 3 euros diarios y deberá hacer frente a la responsabilidad civil exigida por las acusaciones de Claudio en la cantidad de 1,926,85 € por los días lesionados y 6.249,41 € por secuelas. Y a AlFhbet por los daños del coche 108,29€

Primero

1. El día 25 de junio de 2015 Claudio y su amigo Íñigo , ambos en esos momentos consumidores habituales de drogas y estupefacientes, tras haber estado juntos en un centro de asistencia social, se dirigieron al parque 'Campo de San Francisco' de la ciudad de Salamanca, con la intención de continuar hacia el centro asistencial de Cruz Roja, llegando al parque aproximadamente a las 22,35 horas.

2. Al comenzar a subir las escaleras de acceso al parque vieron a Gerardo , ciudadano de nacionalidad portuguesa con NIE NUM000 , nacido el día NUM001 de 1985 en Vilar Formoso, hijo de Jose Pablo y Florencia , y que había sido anteriormente condenado en sentencia de 12 de noviembre de 2014 por un delito de robo con violencia. Claudio le dijo a Íñigo : 'a ver que pasa'.

3. Gerardo , consumidor habitual de cocaína y de hashish, en tratamiento con metadona desde 2011, y tranxilium, con trastorno del comportamiento por consumo de múltiples sustancias, conocía tanto a Claudio como a Íñigo , pero especialmente al primero de ellos, manteniendo buena relación y frecuentando los mismos lugares y habiendo llegado a vivir juntos.

4. Gerardo muy alterado, nada más ver a Claudio y a Íñigo se dirigió a ellos comenzando a abrazar a Claudio al mismo tiempo que lloraba y le decía 'hermano, hermano', le pedía ayuda y en especial le solicitaba que le dejase seguir trabajando con él.

5. A continuación Gerardo comenzó a recriminar a sus compañeros y a solicitarles que le diesen algo, en particular 'chocolate' y pidiéndole a Íñigo que le entregase 'lo que tenía', refiriéndose especialmente a un 'porro'. Íñigo , atendiendo las indicaciones de Claudio , le dio el porro y acto seguido Gerardo , enfadado, lo tiró y lanzó una patada dirigida a la cara de Íñigo que éste pudo esquivar.

6. Gerardo se sentó en un banco y rebuscó entre una mochila o bolsa y sacó de la misma una navaja de muelles, con una longitud de hoja de 16 cm, abriendo la misma al tiempo que se incorporaba y se dirigía, dando uno o dos pasos, hacia Claudio . Este al observar el movimiento de Gerardo le dijo: ' ¿qué haces, que haces?, ¿Me vas a dar?, ¡no tienes huevos ... ..'

7. En ese mismo momento, y sin dejarle terminar la frase, Gerardo clavó la navaja en el abdomen de Claudio .

8. Claudio y Íñigo salieron corriendo hacia el interior del parque, perseguidos por Gerardo que les decía: ' me vais a denunciar ... Voy a matar a tu mujer y a tu hija'.

9. Al oír estas expresiones Claudio se dio la vuelta y se enfrentó a Gerardo , agarrándole del cuello, pero tuvo que desistir al comprobar en ese momento que tenía el intestino fuera, por lo que, ayudado por Íñigo , se dirigió a la parte alta del parque, llegando al paseo de San Vicente, donde cayó al suelo, siendo atendido por personas que pasaban, entre ellas un médico.

Segundo.

10. Gerardo , se dirigió de nuevo a la zona del banco y escaleras donde habían ocurrido los hechos, encontrando allí a Silvio , que estaba borracho junto a un carro de la compra de su propiedad con distintas pertenencias y comenzando Gerardo a rebuscar en el interior del mismo.

11. En ese momento llegaron al lugar los dos primeros policías nacionales que reconocieron a Gerardo por las indicaciones que les había dado Íñigo y al observar que tenía manchas de sangre en el pantalón. Al proceder a su identificación Gerardo lanzó un manotazo sobre el policía NUM002 , que éste consigue esquivar, y al reducirlo junto con el compañero NUM003 , Gerardo intenta sacar del bolsillo la navaja de muelles anteriormente descrita, manchada de sangre. Efectuado un registro en las inmediaciones del lugar en el que éste se encontraba se halló un puñal de grandes dimensiones.

12. Gerardo se dirigió a los policías con expresiones como 'os conozco, os voy a matar, hijos de puta', consiguiendo ser reducido e introducido en el vehículo policial, si bien desde el interior del mismo continuaba profiriendo el mismo tipo de expresiones, y comenzó a darse golpes con la cabeza en la mampara y contra las puertas. En un determinado momento, como consecuencia de su agresividad y los golpes desde el interior del vehículo, logró desencajar la ventana de la puerta del lado trasero izquierdo del mismo, por lo que fue necesario sacarlo de ese vehículo e introducirlo en otro para trasladarlo hasta las dependencias policiales. Durante el trayecto continuo dirigiéndose a los policías con expresiones como 'os voy a matar, hijos de puta, sois unas mariconas, cuando os vea por la calle os mato'.

13. En las dependencias policiales, visiblemente alterado, continuó lanzando patadas a los agentes de la policía, siendo necesario el uso de la fuerza para trasladarlo hasta los calabozos. Una vez en el interior de estos comenzó a autolesionarse dándose golpes con la cabeza y el hombro contra la pared, puñetazos en la cara y diciendo 'estos son hostias y no las que dais vosotros' o 'mi hermana está casada con un Argimiro y os vamos a matar a todos'.

14. Como consecuencia de todo ello Gerardo resultó con múltiples abrasiones y traumatismos en cabeza, tórax, cuello, hombro y brazo, muñeca y mano, rodilla y pierna, antebrazo y codo, habiendo precisado para la curación de las mismas ocho días, sin haber estado impedido para su actividad habitual, precisando de una única asistencia, desinfección de las heridas y analgésicos y antinflamatorios.

15. Los daños ocasionados en el vehículo policial ascienden a la cantidad de 108,29 euros, habiendo sido abonados los mismos por la empresa Alphabet España Fleet Management SA.

Tercero.

16. Claudio , tras recibir una primera asistencia por personal sanitario del Centro de Salud de la Alamedilla, fue trasladado en ambulancia al cercano Hospital Universitario de Salamanca, donde se le diagnostica 'herida por arma blanca; hemoperitoneo secundario a laceración hepática; evisceración de epiplón; sutura hepática', con shock hemorrágico. La herida le ocasionó una lesión hepática en segmento III de dos centímetros.

17. Fue intervenido de urgencias en el citado hospital con laparotomía media infraumbilical para suturar hepática junto hemostasia y cierre de laparotomía, con trasfusión de dos concentrados de hematíes, al haber perdido el 40% de su sangre (dos litros), y siendo necesario un nuevo ingreso por colección abdominal que preciso de tratamiento antibiótico.

18. El tiempo de curación de sus lesiones ha sido de 30 días, habiendo permanecido hospitalizado trece días y estando impedido para sus ocupaciones habituales durante diecisiete días, quedándole como secuela una cicatriz de laparotomía media y cicatrices de drenaje.

Cuarto.

19. Por estos hechos Gerardo ha permanecido privado de libertad desde el día 25 de junio de 2015, fecha en la que fue detenido, acordándose la prisión provisional comunicada y sin fianza el 27 de junio de 2015.

Fundamentos

Primero. Calificación de los hechos. Homicidio.

20. Los hechos anteriormente declarados probados son constitutivos, en primer lugar, de un delito de homicidio en grado de tentativa, tipificado en el artículo 138 del Código Penal que castiga al que matare a otro con pena de 10 a 15 años de prisión.

21. La acción, descrita en el tipo penal de forma clara, precisa, y terminante, consiste, conforme a la redacción del precepto, en matar a un ser humano, admitiéndose todas las posibles formas comisivas, constituyendo el bien jurídico protegido la vida según lo dispuesto en el artículo 15 de la Constitución , encontrándonos en este caso con una conducta voluntaria externa o manifestación de la voluntad exterior encaminada directamente a causar el resultado de muerte.

22. La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2017 ( ROJ: STS 1033/2017 - ECLI:ES:TS:2017:1033 ), establece al respecto que si bien el dolo alberga un componente de connotaciones normativas, presenta también una base integrada por un sustrato fáctico relativo a los hechos psíquicos del conocimiento y la voluntad con que actuó el acusado al ejecutar la conducta externa delictiva. Conviene recordar que para apreciar el dolo tienen que concurrir en la conducta del autor un elemento intelectivo o cognoscitivo y otro volitivo.

23. Concurre el elemento intelectivo cuando el acusado sabe lo que está haciendo y tiene conocimiento en el momento de la acción de los datos fácticos objetivos que integran la acción típica. Es decir sabe que está matando a otra persona.

24. Concurre el elemento volitivo cuando el acusado no sólo conoce los elementos objetivos que integran la conducta punible, sino que también quiere realizarla en los términos que describe el tipo penal. El querer realizar la conducta prohibida lleva implícito el conocer la conducta que se pretende realizar.

25. En cuanto a las modalidades del dolo, se vienen distinguiendo fundamentalmente dos: el dolo directo de primer grado (con una submodalidad de dolo directo de segundo grado) y el dolo eventual. En el dolo directo el autor quiere realizar intencionadamente el resultado homicida; y en el dolo eventual el sujeto activo se representa el resultado como probable y aunque no quiere directamente producirlo, prosigue realizando la conducta prohibida aceptando o asumiendo así la eventual muerte de la víctima.

26. La sentencia del Tribunal Supremo antes citada considera que es importante reseñar que, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, actuar con dolo significa conocer y querer los elementos objetivos que se describen en el tipo penal; sin embargo, ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado que pretende evitar la norma penal.

27. En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos sumamente relevantes que el agente no tiene seguridad alguna de poderlos controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado homicida, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento lo produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sea admisible por irrazonable, vana e infundada la esperanza de que el resultado no se materialice, hipótesis que se muestra sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos que el agente ha generado ( SSTS 311/2014, de 16-4 ; y 759/2014, de 25-11 ; 155/2015, de 16-3 ; y 191/2016, de 8-3 ).

28. Respecto a la inferencia sobre el ánimo homicida, la jurisprudencia (por todas, STS 115/2011, de 25 de febrero ) ha venido estableciendo como punto de referencia para determinar la existencia de dicho ánimo, la concurrencia de una serie de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores a la realización del hecho que pueden arrojar luz sobre el verdadero propósito del autor.

29. Desde esta perspectiva podemos señalar, sin ánimo de exhaustividad, las siguientes: a) Relaciones existentes entre el autor y la víctima. b) Personalidades respectivas del agresor y del agredido. c) Actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho, con especial significación de la existencia de amenazas. d) Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del autor tras la perpetración del hecho criminal. e) Condiciones de espacio, tiempo y lugar. f) Características del arma e idoneidad para lesionar o matar. g) Lugar o zona del cuerpo a la que se dirige la acción ofensiva con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital. h) Insistencia o reiteración en los actos agresivos, así como de su intensidad. i) Conducta posterior del autor.

30. Del relato de hechos resulta que el homicidio cometido es necesariamente doloso, siendo evidente que el autor quería acabar con la vida de la víctima, lográndolo con su acción, pues en la mente o ideación criminal del sujeto activo estaba la firme intención de matar, por ser esta consecuencia natural y necesaria del navajazo proferido con una navaja de dieciséis centímetros de hoja, dirigiendo el golpe hacia la zona del abdomen y logrando la evisceración de la víctima, alcanzando incluso el hígado, con una hemorragia intensa que provocó la pérdida del 40% de la sangre, habiendo advertido los forenses que declararon en el acto del juicio que una pérdida de sangre superior al 20% es ya sumamente grave y con riesgo inminente en de muerte.

31. Puede discutirse sí el acusado, Gerardo , pretendía directamente con el navajazo ocasionar la muerte de Claudio , en cuyo caso nos encontraríamos ante un supuesto de dolo directo, o tan sólo, pretendió dar tal navajazo en la zona del abdomen, sin importarle realmente las consecuencias de su acción, en cuyo caso estaríamos ante el dolo eventual, al que con anterioridad nos hemos referido.

32. A efectos de calificación de los hechos todo ello es indiferente, puesto que existe un ánimo de matar directamente aceptado o eventualmente aceptado, principalmente como consecuencia de las características del arma y del lugar del cuerpo hacia el que se dirige el golpe, pero también por las manifestaciones y comportamiento del agresor, que ya había intentado dar una patada a Íñigo , poniendo de relieve una conducta de franca hostilidad y enfrentamiento previos, pero que continúa una vez producida la agresión al perseguir a la víctima y su compañero profiriendo amenazas de muerte no sólo a él sino también a su mujer e hija.

33. Como afirma el Auto del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2017 (ECLI:ES:TS:2017:3853A), la diferencia entre un delito de homicidio en grado de tentativa y otro de lesiones consumado, radica únicamente en el dolo del sujeto; esto es, si actuaba con un animus necandi o con un animus laedendi. Es difícil determinar la intención del sujeto, al afectar ésta a la esfera íntima de la persona, y lo frecuente es acudir para ello a la vía de indicios que toma en consideración las circunstancias anteriores, concomitantes o subsiguientes al hecho ( SSTS 307/02, 20-2 ; 1639/03, 25-11 ).

34. El mismo auto advierte que no todos los indicios tienen la misma importancia, ni ha de concurrir un número determinado de ellos ( SSTS 218/03, 18-2 ; 1469/03, 11-11 ). Son indicios habitualmente utilizados los siguientes: la dirección, el número y la violencia de los golpes, las condiciones de espacio y tiempo, las circunstancias conexas con la acción, las manifestaciones del propio culpable, anteriores y concomitantes a la agresión, y comportamiento anterior y posterior al delito, las relaciones previas entre el agresor y la víctima y sus respectivas personalidades, la clase, características y dimensiones del arma utilizada, y si es apta para causar la muerte, zona del cuerpo afectada por la agresión y si es o no vital, la intervención posterior del agresor, auxiliando o desatendiendo a la víctima, pese a ser consciente de la gravedad del acto. Son indicios realmente importantes, la naturaleza del arma empleada, la zona anatómica atacada y la intensidad del golpe.

35. La navaja utilizada era de considerables dimensiones, con dieciséis centímetros de hoja, lo que pone de relieve que se trata de una arma blanca sumamente peligrosa y susceptible de ocasionar la muerte de una persona si se utiliza adecuadamente.

36. La zona en la que el acusado clava el cuchillo es el abdomen. Tanto las características del arma, como el lugar en que clava la misma el acusado, son indicios a partir de los cuales es fácil deducir el ánimo de matar, y el citado auto del Tribunal Supremo insiste en que la Jurisprudencia citada establece, como criterio diferenciador entre el homicidio y las lesiones, el dolo del acusado y que con los indicios a los que acabamos de referirnos, el dolo de matar queda justificado y, por tanto, la aplicación del tipo penal del artículo 138 CP .

Grado de ejecución. Tentativa.

37. Evidentemente el delito tan sólo se ha cometido en grado de tentativa, según lo previsto en el artículo 16 del Código Penal que establece que 'hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor'.

38. No cabe duda de que el acusado comenzó la ejecución derecho yendo más allá de los meros actos preparatorios y llevando a cabo auténticos actos de ejecución, según lo previsto en el tipo penal del homicidio, ya que, conforme a lo expuesto con anterioridad, el clavar la navaja en el abdomen de la víctima son hechos que según la concepción natural aparecen como parte integrante del tipo definido por el legislador en la norma, habiendo puesto de inmediato en peligro el bien jurídico protegido, la vida, y existiendo una inmediación temporal evidente, no faltando ninguna fase intermedia, a la que alude la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2001 .

39. El resultado, la muerte, no llegó a producirse, pero no como consecuencia de la voluntad del autor del hecho, sino por causas totalmente independientes. Ya hemos hecho referencia a como el navajazo se dirige al abdomen, afecta al hígado, provoca evisceración y una masiva pérdida de sangre del 40%, y todo ello podría haber ocasionado casi de inmediato la muerte de la víctima, según dejaron muy claro los médicos forenses en el acto del juicio oral, muerte que sin embargo no llega a producirse como consecuencia de la rápida intervención de algunas personas y en concreto de un médico que pasaba por la zona, la llegada de los servicios asistenciales de urgencia y el rápido desplazamiento al Hospital Clínico Universitario situado en las proximidades del parque donde tuvo lugar la agresión.

Exclusión de la alevosía.

40. De todo ello resulta que nos encontramos en presencia, no de unas lesiones, como pretende la defensa del acusado, sino de un homicidio en grado de tentativa, sin que tampoco podamos admitir la calificación llevada a cabo por el ministerio fiscal y la acusación particular de asesinato del artículo 139.1.1ªdel Código Penal , al haber intentado la muerte de otra persona concurriendo la circunstancia de alevosía.

41. Según el artículo 22.1ª del Código Penal 'hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido'.

42. La jurisprudencia ( STS, Penal sección 1 del 14 de marzo de 2017 , ECLI:ES:TS:2017:970) ha entendido que, para apreciar la alevosía, es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas, lo que evidentemente se da en el presente caso.

43. En segundo lugar exige la misma jurisprudencia, que el autor ejecute los hechos empleando medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurar el resultado, precisamente mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

44. En tercer lugar, continúa afirmando el Tribunal Supremo, se requiere que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su significado tendente a asegurar la ejecución y a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél.

45. Y en cuarto lugar, como consecuencia, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades, ( STS nº 1866/2002, de 7 noviembre ).

46. También ha señalado en algunas ocasiones que la forma tradicional del ataque alevoso viene constituida por la agresión a traición, pues es claro que en esos casos la acción agresiva pretende principalmente la supresión de una posible defensa. Así, es ataque alevoso el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino ( STS nº 382/2001, de 13 de marzo y las que se citan en ella), ejecutado contra quien está confiado en que tal clase de ataque no se produzca.

47. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión, es decir, la acción a traición, lo que tiende a suprimir la posibilidad de defensa, pues quien, confiado, no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso.

48. Pero también reviste este carácter cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento, se produce, imprevisiblemente, un cambio cualitativo en la situación ( STS nº 178/2001, de 13 de febrero , ya citada), de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno en función de las concretas circunstancias del hecho. ( STS nº 1031/2003, de 8 de setiembre ).

49. Pero el presente caso difícilmente puede hablarse de alevosía por sorpresa desde el momento en que Claudio ya sospechaba cuando se aproximaba al parque de que podía haber algunos problemas con Gerardo , pues sólo así se explica que le dijese a Íñigo 'a ver qué pasa'. Nada más subir la escalera de acceso al parque pudo ser consciente del estado en el que se encontraba Gerardo , pues éste no dejaba de llorar (como una catarata manifestó la víctima en el acto del juicio), al tiempo que le abrazaba y le pedía que le dejase trabajar con él. A continuación pudo constatar su estado de ansiedad y agresividad al dirigirse a ellos para que le diesen lo que tenían, indicando Claudio a Íñigo que le diese el porro, que acto seguido Gerardo tira e intenta dar una patada en la cara a Íñigo que este esquiva ( Claudio incluso realizó en sala el movimiento, propio de un experto en artes marciales).

50. Pero lo más relevante es el hecho de que a continuación Claudio ve como Gerardo rebusca entre sus pertenencias algo, oye el ruido de abrir una navaja de muelles (este tribunal y el público asistente pudieron comprobar el ruido que hace la misma al ser abierta por el personal de auxilio judicial para su exhibición y como la víctima hizo gráficamente el gesto de abrir una navaja), y observa cómo el agresor se dirige hacia el dando uno o dos pasos, al tiempo que le dice '¿qué haces, que haces?, ¿Me vas a dar?, ¡no tienes huevos ... ..'.

51. Es cierto que debieron transcurrir muy pocos segundos desde que el agresor rebusca entre sus pertenencias y clava la navaja en el abdomen de su víctima, pero ello no quiere decir que el ataque fuese totalmente sorpresivo en los términos previstos para que se de la alevosía, ya que existió una posibilidad de reacción, apartándose o huyendo, o incluso intentando parar el golpe, sin que podamos admitir que ha habido un cambio de actitud o comportamiento por parte del agresor desde momento en que la víctima y su compañero, y con independencia del abrazo y de referirse a Claudio como hermano, eran plenamente conscientes de la situación de ansiedad y agresividad en que se encontraba.

52. Debemos, por lo tanto, excluir la circunstancia de alevosía al no poder afirmar que existiese una especial intención por parte del agresor de asegurar la ejecución del delito privando a la víctima de toda posibilidad de defensa, y por ello no nos encontramos ante un delito de asesinato del artículo 139 del Código Penal , sino de homicidio del artículo 138 del mismo Código .

Delito de amenazas.

53. Igualmente nos encontramos en presencia de un delito leve de amenazas del artículo 171.7 del Código Penal , cometido al perseguir Gerardo a Claudio y a Íñigo , dirigiendo, especialmente al primero de ellos, las expresiones a las que nos hemos referido en los hechos probados: 'me vais a denunciar ... Voy a matar a tu mujer y a tu hija'.

Falta de prueba del delito de robo con intimidación.

54. No podemos considerar debidamente acreditada la comisión de un delito de robo con intimidación por parte del acusado en los términos que constan en las calificaciones del Ministerio Fiscal y de la acusación particular.

55. En el acto del juicio oral ni de la declaración de los policías que intervinieron para proceder a la detención del acusado, ni de los distintos testigos, entre ellos la posible víctima del robo, Silvio , puede deducirse que Gerardo , tras agredir a Claudio , perseguir a éste y a Íñigo , y volver al lugar de los hechos, sustrajese las pertenencias que Silvio tenía en el carrito de la compra, sin perjuicio de que se le pudiese ver rebuscando en el mismo.

56. Debemos tener presente que comenzando por la propia víctima, Claudio , y siguiendo por todos y cada uno de los testigos, se encontraban en aquellos momentos afectados por el consumo de alcohol o sustancias estupefacientes, no recordando en el acto del juicio oral los detalles de lo ocurrido, y remitiéndose de forma genérica a lo manifestado en fase de instrucción.

Delito de daños.

57. Por último, los hechos son constitutivos de un delito leve de daños del artículo 263.1. párrafo segundo del Código Penal , cometido al golpear reiteradamente la mampara y las puertas del vehículo policial en el que había sido introducido el acusado para ser trasladado a comisaría, provocando la rotura de la mampara y de la ventana de la puerta trasera izquierda, habiendo ascendido el valor de reparación de estos desperfectos a la cantidad de 108,29 euros, cantidad por lo tanto inferior a 400 €.

Segundo. Autoría. Valoración de la prueba.

58. De los hechos anteriormente narrados y de los delitos a los que nos hemos referido en el fundamento de derecho anterior, responde como autor, por su participación material y directa en los mismos, y según lo previsto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , Gerardo .

59. La prueba tanto de la comisión de los hechos como de la autoría de Gerardo , resulta en primer lugar de la declaración de la víctima, Claudio , por reunir la misma lo requisitos jurisprudencialmente exigidos para darle pleno valor incriminatorio. Su declaración ha sido persistente y mantenida en el tiempo, coherente, verosímil, y, lo que es más importante, aparece suficientemente corroborada por importantes datos objetivos externos que no dejan ninguna duda sobre la autoría.

60. Es cierto que agresor y víctima, que se conocían de tiempo atrás y que habían mantenido una buena relación, llegando a vivir juntos, debían tener algún tipo de problema no suficientemente aclarado en el acto del juicio y que en buena medida podía estar motivado por su tipo de vida y costumbres en aquellas fechas, encontrándose ambos en muy mal estado como consecuencia de su adicción al consumo de alcohol y sustancias estupefacientes. Pese a ello, la víctima, en el acto del juicio oral, procedió a dar datos concretos sobre la forma en la que ocurrieron los hechos, especialmente los previos y posteriores, siendo necesaria la intervención de las partes y del tribunal para conseguir que aclarase y diese más detalles sobre los hechos centrales, a los que ya nos hemos referido con anterioridad al efectuar la calificación del delito.

61. Los demás testigos de los hechos, comenzando por Íñigo , recuerdan muy poco de lo ocurrido, tal vez como consecuencia de su estado o por la relación que mantienen con las partes. No obstante, Íñigo , que reconoce que todos estaban muy bebidos y haber consumido drogas, manifestó que Claudio ni Gerardo discutieron, aunque no puede recordar sí se habían abrazado. Insiste en que Gerardo estaba muy mal y que le dio una puñalada a Claudio , aunque él no llegó a ver el arma, sólo a Claudio que se agarraba la barriga y se desplomó en el paseo de San Vicente. Tampoco recuerda que Gerardo le diese patadas pero sí como Silvio dijo algo como 'si quieres apuñalamé' por lo que se imagina que tendría un arma.

62. El testigo Silvio no recordaba prácticamente nada pero sí haber oído amenazas por parte de Gerardo y en concreto del tipo de 'os voy a matar'.

63. Los policías nacionales que declararon el acto del juicio identificaron de inmediato al agresor como consecuencia de los datos facilitados por Íñigo y por encontrarle en el lugar de los hechos con el pantalón lleno de sangre, procediendo a intentar sacar la misma navaja con la que cometió la agresión al ser identificado. Igualmente, los cuatro policías declararon acerca del estado de agresividad del detenido y como golpeó reiteradamente el interior del vehículo policial ocasionando los daños a los que nos hemos referido.

64. Los médicos forenses que declararon en el acto del juicio, además de ratificarse en los informes unidos a las actuaciones, aclararon detenidamente que el tipo de herida por arma blanca que presentaba la víctima eran muy grave, con peligro inmediato para la vida, especialmente por haber perdido dos litros de sangre, un 40% de la que hay en el cuerpo humano, cuando resulta que con la pérdida del 20% ya existe una situación de riesgo para la vida.

65. La navaja encontrada por los policías en posesión de Gerardo fue sometida a análisis por la Unidad Central de Análisis Científicos, Laboratorio de Biología- ADN, de la Comisaría General de Policía Científica, del mismo modo que se analizó el pantalón vaquero de color azul intervenido al acusado, poniéndolo en relación con la muestra de saliva obtenida de Claudio .

66. Los peritos de dicho laboratorio se ratificaron en el acto del juicio en sus conclusiones (folios 192 y siguientes de las actuaciones) afirmando sin ninguna duda el hallazgo, tanto en el pantalón como en la sangre de la navaja, de perfil genético correspondiente a Claudio , con un índice de verosimilitud (LR) de 7.000 cuatrillones.

67. Por todo ello, no hay duda alguna de que el autor de los tres delitos anteriormente citados es el acusado Gerardo .

Tercero. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

68. No considerándose probado el delito de robo con violencia del que el procesado era acusado, no es posible apreciar la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia del número ocho del artículo 22 del Código Penal , solicitada por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

69. Si concurre en todos los delitos la atenuante analógica de drogadicción del número 7 del artículo 21, en relación con el número 2 del mismo texto, ya que ha quedado suficientemente acreditado que Gerardo en el momento de comisión de los hechos era consumidor habitual de cocaína y de hashish, en tratamiento con metadona desde 2011, y tranxilium, con trastorno del comportamiento por consumo de múltiples sustancias, y buena prueba de que ello era así, no es sólo la aportación de documentación clínica al respecto, sino la forma en que ocurrieron los hechos y la declaración de todos los testigos y del propio acusado, pues todos ellos admiten que se encontraban muy mal, que habían consumido drogas, y sólo así se puede explicar el estado de ansiedad y agresividad de Gerardo , llorando, abrazando a la que luego fue su víctima, solicitando la entrega de objetos, lanzando una patada a Íñigo , clavando la navaja a Claudio , persiguiendo a continuación a ambos y amenazándoles, para regresar a continuación al lugar de los hechos y comenzar a rebuscar objetos en el carro de la compra de un compañero, mostrándose muy agresivo y violento al ser detenido, causando daños en el vehículo policial y autolesionándose en los calabozos de comisaria.

Cuarto. Determinación de las penas.

70. Para la determinación de la pena a imponer al acusado debe tenerse en cuenta lo previsto en los artículos 61 y siguientes del Código Penal . Este primer precepto establece que cuando la ley establece una pena, se entiende que la impone a los autores de la infracción consumada, por lo que el artículo siguiente precisa que a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

71. Igualmente deberemos tener en cuenta lo previsto en el artículo 66 respecto de la concurrencia de circunstancias atenuantes o agravantes, y en particular la regla 1ª que establece que cuando concurra sólo una circunstancia atenuante se aplicará la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito.

72. El delito de homicidio aparece castigado en el artículo 138 con pena de prisión de 10 a 15 años, pero encontrándonos ante un homicidio en grado de tentativa, según lo expuesto, procede imponer la pena inferior en un grado (prisión de 5 a 10 años), ya que ha existido un inminente peligro para la vida de la víctima como consecuencia de la forma en la que se produjo la agresión, valiéndose de una navaja de dieciséis cm y diciendo el golpe al abdomen, afectando al hígado y ocasionando una importante hemorragia que pudo provocar la muerte de no haber sido atendido de forma inmediata por los servicios asistenciales y trasladado a un hospital cercano. El grado de ejecución del hecho delictivo fue total, encontrándonos ante la situación calificada en el antiguo Código Penal de delito frustrado. Por ello no procede la rebaja de la pena en dos grados.

73. Debiendo aplicar la atenuante analógica de haber actuado el culpable a causa de su grave adicción a sustancias estupefacientes y drogas tóxicas, procede imponer la pena anteriormente señalada en su mitad inferior (de cinco años a siete años y medio de prisión), y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, especialmente el hecho de encontrarse en estos momentos el acusado en tratamiento de su drogadicción, dando muestras de la voluntad de rehabilitarse, procede imponerle la pena de seis años y seis meses de prisión por este delito de homicidio.

74. Según lo previsto en el artículo 56 del Código Penal , en relación con el artículo 44 del mismo, la pena de prisión anteriormente impuesta obliga a la imposición como pena accesoria de la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo del acusado durante el tiempo de condena.

75. Por el delito leve de amenazas procede imponer al acusado, según lo previsto en el artículo 171.1 del Código Penal que sanciona a las mismas con prisión de tres meses a un año o multa de 6 a 24 meses, y teniendo en cuenta que conforme al principio acusatorio el tribunal está vinculado por la petición concreta de pena efectuada por el Ministerio Fiscal y acusación particular, que han solicitado la imposición de pena de multa por este delito leve, y no de prisión, la pena de un mes de multa, en atención a la concurrencia de haber obrado como consecuencia de su adicción a estupefacientes y drogas tóxicas, señalando como cuota diaria de la multa la de 3,00 €, dada la situación económica del acusado, en aquellos momentos viviendo en la calle y de ayudas sociales, y desde entonces en prisión, careciendo de ingresos.

76. Por el delito leve de daños, este tribunal, en base al mismo principio acusatorio, no puede imponer pena superior a la solicitada, y teniendo en cuenta que el artículo 263 castiga los daños en propiedad ajena, si la cuantía del daño causado no excediere de 400 €, con pena de multa de uno a 3 meses, condena al acusado a la pena solicitada por el Ministerio Fiscal de un mes de multa con la misma cuota diaria de 3,00 € por las razones antes expuestas.

77. Si el condenado no satisfaciere, voluntariamente o por vía de apremio, las multas impuestas, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que, tratándose de delitos leves, podrá cumplirse mediante localización permanente, y sin perjuicio de que, previa conformidad del penado, se acuerde que se cumpla mediante trabajos en beneficio de la comunidad. En este caso, cada día de privación de libertad equivaldrá a una jornada de trabajo ( artículo 53 del Código Penal ).

78. Según lo previsto en el artículo 58 del Código Penal el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente por el acusado será abonado en su totalidad por el tribunal sentenciador para el cumplimiento de la pena impuesta en esta causa, por lo que debe tenerse en cuenta que Gerardo permanece privado de libertad desde el momento de su detención el 25 de junio de 2015.

Quinto. Responsabilidad civil.

79. El artículo 109 del Código Penal establece que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por el causados, extendiéndose tal responsabilidad, según el artículo 110, a la restitución, reparación del daño de indemnización de perjuicios materiales y morales, siendo persona civilmente responsable, según el artículo 116 aquella que lo sean criminalmente del delito.

80. Por ello Gerardo debe indemnizar a Claudio en la cantidad de 1926,85 euros por los días en los que este estuvo hospitalizado e impedido para sus ocupaciones habituales, así como la cantidad de 6269,41 euros, por las secuelas derivadas de la agresión valoradas por el médico forense en siete puntos, coincidiendo tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular en la cuantificación de la indemnización y sin que este tribunal, en base al principio acusatorio, pueda fijar cantidad superior, siendo el importe de este indemnización adecuado a derecho, al haber aplicado los solicitantes, de forma analógica, el baremo legalmente previsto para las indemnizaciones debidas por lesiones en accidentes de tráfico.

81. Gerardo debe igualmente indemnizar a la empresa Alphabet España Fleet Management SA, en la cantidad de 108,29 euros por los daños ocasionados en el vehículo policial.

Sexto. Costas.

82. Según el artículo 123 y 124 del Código Penal el acusado debe hacer frente a las costas del procedimiento, incluyendo mismas las causadas por la acusación particular según lo establecido en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

La Audiencia Provincial de Salamanca condena a Gerardo :

1º- comoautor de un delito de homicidio en grado de tentativa, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de la responsabilidad criminal de haber actuado a causa de su grave adicción a drogas tóxicas y sustancias estupefacientes,a la pena de seis años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

2º- comoautor de un delito leve de amenazas, concurriendo la misma atenuante analógica,a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de 3,00 €.

3º- comoautor de un delito leve de daños, concurriendo la atenuante analógica anteriormente citada,a la pena de un mes y de multa con una cuota diaria de 3,00 €.

Gerardo indemnizará a Claudio en la cantidad de 8196,26 euros y a Alphabet España Fleet Management SA en la cantidad de 108,29 euros.

Para el cumplimiento de la pena de prisión que le será de abono el tiempo que ha permanecido privado de libertad por estos mismos hechos desde el 25 de junio de 2015.

Si no satisfaciere, voluntariamente o por vía de apremio, las multas impuestas, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que podrá cumplirse mediante localización permanente, y sin perjuicio de que, previa conformidad del penado, se acuerde que se cumpla mediante trabajos en beneficio de la comunidad. En este caso, cada día de privación de libertad equivaldrá a una jornada de trabajo.

Se imponen las costas de este procedimiento, incluidas las de la acusación particular, a Gerardo .

Notifíquese la presente en legal forma a las partes, y de manera personal al acusado, haciéndole saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.