Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00129/2017

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de CARTAGENA

1280A0

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Tfno.: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.

RAC

N.I.G. 30016 42 1 2014 0009220

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000130 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. 1A. INSTANCIA N. 4 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001208 /2014

Recurrente: Raimunda , COMPAÑIA DE SEGUROS AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA AMA , PLUS ULTRA, S.A.

Procurador: LUIS FELIPE FERNANDEZ DE SIMON BERMEJO, LUIS FELIPE FERNANDEZ DE SIMON BERMEJO , REYES AZOFRA MARTIN

Abogado: PAULO LOPEZ-ALCAZAR LOPEZ-HIGUERA, PAULO LOPEZ-ALCAZAR LOPEZ-HIGUERA , SEBASTIAN DE LA PEÑA VELASCO

Recurrido: Leoncio , Ángeles

Procurador: MARIA ISABEL BELDA GONZALEZ, MARIA ISABEL BELDA GONZALEZ

Abogado: IGNACIO MARTINEZ GARCIA, IGNACIO MARTINEZ GARCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 130/2017

JUICIO ORDINARIO Nº 1208/2014

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº 4 DE DIRECCION000

SENTENCIA NUM. 129

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Jacinto Aresté Sancho

D. José Francisco López Pujante

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 16 de mayo de 2017.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 1208/2014 -Rollo nº 130/2017-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , entre las partes: como actora D. Leoncio y Dña. Ángeles , representados por la Procuradora Sra. Belda González y dirigidos por el Letrado Sr. Martínez García, y como demandados, por una parte, Dña. Raimunda y la 'Cía. de Seguros Agrupación Mutual Aseguradora', representados por el Procurador Sr. Fernández de Simón Bermejo, y de otra, 'Plus Ultra, S.A.', representada por la Procuradora Sra. Azofra Martín y asistida del Letrado Sr. Peña Velasco. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José Francisco López Pujante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero:Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 en los referidos autos, tramitados con el nº 1208/2014, se dictó sentencia con fecha 25 de octubre de 2016 en la que se estimaba íntegramente la demanda interpuesta y se condenaba a las demandadas a indemnizar a los actores por todos los daños derivados de la privación del derecho a la interrupción voluntaria del embarazo de Cirilo , así como al pago de las costas procesales.

Segundo:Contra dicha sentencia, se interpusieron sendos recursos de apelación, de una parte, por la representación procesal de Dña. Raimunda y 'Cia. De Seguros Agrupación Mutual Aseguradora', y de otra, por la de 'Plus Ultra, S.A.', exponiéndose en ambos, por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a los demandantes, emplazándoles por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición a los recursos. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el núm. ya citado, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 9 de mayo de 2017 su votación y fallo.

Tercero:En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero:Coinciden en buena parte los argumentos de uno y otro recurso de apelación, por lo que examinaremos conjuntamente los motivos, mencionando luego separadamente los razonamientos que se contienen específicamente en cada recurso.

Así, en ambos se menciona que la cuestión objeto de la presente 'litis' es competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, dado que como los propios demandantes entendían en su reclamación inicial en vía administrativa, el seguimiento del embarazo se llevaba a cabo por el Servicio Murciano de Salud, siendo los responsables del mismo tanto la matrona como el médico de familia que tenía asignado Dña. Ángeles , es decir, que si la responsabilidad por la privación de la posibilidad de interrumpir el embarazo era, al menos en parte, de la administración, a ésta debió demandarse, manifestando la apelante su desconocimiento del motivo por el que no se recurrió en alzada y luego en la vía judicial contencioso-administrativa la inicial desestimación de la reclamación en vía administrativa, así como la indefensión que se causa a la Dra. Raimunda , pues una posible concurrencia de culpas.

La cuestión ya fue resuelta al resolver -desestimando- la declinatoria de jurisdicción en la que se planteaba que la cuestión fuera resuelta por el citado orden jurisdiccional contencioso-administrativo, lo que ha de ser plenamente corroborado en este estado del procedimiento, ya que en la demanda no se plantea la posible responsabilidad de la Administración, ni la de la Dra. Raimunda en su cualidad de médico perteneciente al Servicio Murciano de Salud, sino solo y exclusivamente su actuación como médico particular al que los demandantes acudieron para la realización de una determinada actuación médica, lo que corresponde conocer estrictamente a la jurisdicción civil.

Segundo:Se alega también en ambos recursos el defecto legal al proponer la demanda, por cuanto que nada impedía a los demandantes haber cuantificado ya los daños a reclamar. Así, se alega que si ya en aquella reclamación en la vía administrativa se cuantificó la indemnización en 720.000 euros, no se entiende porqué ahora únicamente se reclama el pronunciamiento declarativo, máxime cuando la situación de salud del menor se encuentra estabilizada, así como que se podría estar privando a las partes del derecho al recurso de casación al carecer el asunto de una cuantía determinada.

Esta cuestión ya fue planteada y resuelta también en el momento procesal oportuno (contestación a la demanda y audiencia previa) de la primera instancia, y la posible estimación del motivo (por entender que debió cuantificarse la demanda) conllevaría la nulidad de la sentencia, así como de las actuaciones practicadas a partir del momento en que se resolvió la excepción en la primera instancia (audiencia previa), en ningún caso la revocación de la sentencia para desestimar la demanda, por lo que junto con su alegato, las apelantes debieron haber solicitado la nulidad de la sentencia con retroacción de las actuaciones a dicho momento procesal ( art. 227.2 LEC ), al no hacerlo, este Tribunal no puede declarar tal nulidad de oficio, siendo por ello inútil el examen del motivo de impugnación.

Tercero:Se refieren también ambos recursos a la falta de legitimación activa del padre, basada en que si se reclama el reconocimiento a indemnizar los daños resultantes de no haber podido optar por la interrupción voluntaria del embarazo, tal opción es exclusiva de la madre. La cuestión es acertadamente tratada en la sentencia apelada, que aporta un argumento decisivo, siendo la falta de legitimación 'ad causam' una cuestión apreciable de oficio, en ninguno de los casos en que el Tribunal Supremo ha examinado los recursos de casación en la materia (en virtud de demandas interpuestas por ambos progenitores) ha entendido que el padre carezca de legitimación activa, argumento que ninguno de los recursos trata de desvirtuar. A ello podemos añadir lo que como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Primera, de 6 de mayo de 2013 en un supuesto en que el único demandante era el padre que 'Un sector doctrinal, sostiene que, no es la mera pérdida de la facultad de abortar lo que justifica la indemnización, sino la lesión que con esa pérdida se produce en uno de los intereses jurídicos de la madre, que son la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10 CE ). Sin embargo, entienden que el padre está legitimado para el ejercicio de este tipo de acciones afirmando que los daños son extensibles al padre de rebote o 'par ricochet', como víctima indirecta de la privación a la mujer de su facultad de abortar.

De este modo esta Sala se enfrenta al dilema de reconocer legitimación activa 'ad causam' al padre del menor, único demandante, y por ello, debe pronunciarse bien por la misma solución adoptada por la Sala de lo Contencioso TS, en principio coherente con la definición del daño como privación de la facultad de abortar o por el contrario, reconocer la legitimación del padre para reclamar en solitario, y en la solución del mismo la respuesta entiende que debe ser positiva, pero no por los argumentos puramente crematísticos reflejados en la sentencia impugnada, como ya se adelantara, que no se comparten, sino mas bien por el tipo de interrupción voluntaria del embarazo a la que podría haberse sometido la madre, pues de los tres preexistentes en esa época: terapéutico, criminal y eugenésico, los dos primeros plantean más duda, puesto que en estos casos está en peligro la integridad física de la gestante, pero no así el tercero, el eugenésico o embriopático, donde el impacto psicológico y la obligación de un cuidado más intenso del hijo, sin olvidar la inquietud, angustia y lógica preocupación por su futuro, pertenecen por igual a ambos progenitores. En tal supuesto no hay duda de la existencia de un daño moral para el padre. El propio TS llegó a decir que 'había que tener en cuenta el impacto psíquico de crear un ser discapacitado que nunca previsiblemente podrá valerse por sí mismo y que pueden llegar a alcanzar edades medianas', en relación a un niño con síndrome de down, en su primera Sentencia de 6 de junio de 1997 .

En definitiva y como sostiene algún sector doctrinal en tesis que comparte esta Sala, en situaciones familiares normales, el padre del niño participa activamente en el seguimiento del embarazo, de modo que se crea también en él una actitud de confianza en el médico que atiende a su mujer, confianza que se verá traicionada por la negligencia de aquél'.

Cuarto:Pasando al examen de los variados motivos por los que ambas aseguradoras intentan desvirtuar los razonamientos de la sentencia apelada sobre la culpa de la Dra. Raimunda , conviene empezar aclarando que resulta intrascendente a estos efectos el hecho de si el seguimiento del embarazo está atribuido en el sistema público de salud a la matrona, o al médico de familia, o incluso las demás ecografías que otros ginecólogos (y la propia Dra. Raimunda ) realizaron a la demandante, pues lo que se viene a plantear en la demanda es que ésta última fue quien realizó la ecografía en la que se podía -y debía- haber detectado la malformación, y que al no hacerlo, quedaron los demandantes sin la posibilidad de valorar si interrumpían el embarazo; en consecuencia, ni entre las funciones de la matrona, ni del médico de familia se encontraba el realizar esta función, y tampoco los ginecólogos que realizaran las dos ecografías anteriores (entre ellos, también la Dra. Raimunda ) podían apreciar esa malformación, puesto que, según el dictamen pericial del Dr. Jose Ignacio (no contradicho en este punto por el resto de dictámenes e información médica), es dicha ecografía (la que se debe realizar entre las semanas 18 a 22, en este caso fue realizada en la semana '21+5') la que debía detectar la malformación al objeto de poder hacer efectiva la opción legal de interrumpir el embarazo (hasta la semana 22), y desde luego, más irrelevantes resultan las ecografías posteriores a estos efectos. En este sentido, el citado informe pericial es claro en lo relativo a que la ecografía realizada por la Dra. Raimunda no se ajustó a lo establecido por la SESEGO en cuanto a la capacitación del facultativo y calidad del aparato ecógrafo empleado, así como que los datos escritos de dicha exploración demuestran la ausencia de valoración morfológica sistemática y preceptiva del feto, de modo que si la exploración se hubiera realizado correctamente se hubiera detectado la ausencia del cavum del septum pellucidum (CSP); no cabe entrar en el terreno de lo hipotético, y valorar qué hubiera ocurrido en caso de que los demandantes hubieran acudido a un facultativo con la formación necesaria para realizar esta ecografía (de 'despistaje' o detección de malformaciones), pues se trata de un curso causal hipotético, no ocurrió, y no lo hizo por la actuación de la Sra. Raimunda , que no informó de todo esto a los demandantes. Se critica en el recurso de apelación formulado por la Dra. Raimunda y AMA que el juzgador 'a quo' se decante a favor de uno de los peritos (el Dr. Jose Ignacio ) sin fundamento alguno, argumento que, sencillamente, es falso, pues la sentencia explica las razones por las que convencen al juzgador las conclusiones de dicho perito, y es el recurso, precisamente, el que no entra a argumentar porqué esas razones no habrían de ser suficientes o incurrir en error de algún tipo.

Se afirma específicamente en el recurso de 'Plus Ultra', que al tratarse de la realización de una ecografía aislada, y no enmarcada en el seguimiento del embarazo de la demandante (en la sanidad pública), no sería aplicable el protocolo de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia. El argumento podría tener cierto sentido en los casos en que el facultativo que realizara esta prueba concreta, y de forma totalmente separada del seguimiento ordinario del embarazo, no tuviera ninguna relación con este seguimiento, pero no es el caso; la Dra. Raimunda había realizado ya una ecografía a la demandante, y luego le realizó más, conocía (o debía conocer) el citado protocolo, e incluso constaba en la cartilla de seguimiento del embarazo (por haberlo anotado así la matrona) que debía realizarse la ecografía de 'despistaje' o de detección de malformaciones (entre las 18 y las 22 semanas), y procediendo ella a realizarla anotándolo en dicha cartilla asumió ella tal función con todas sus consecuencias.

Se impugna también en ambos recursos la conclusión que la sentencia impugnada efectúa en lo relativo a si la ecografía se realizó cuando era ya tarde para haber realizado una interrupción voluntaria del embarazo, y si es válida la interpretación que se hace en dicha resolución respecto de la fecha de gestación, en lugar de la fecha de última regla (FUR). Sin perjuicio de refrendar plenamente los argumentos de la sentencia apelada también en este extremo, hay una cuestión sobre la que ambas apelantes omiten pronunciarse, y es que si la ecografía se hizo dos días antes de que se cumplieran veintidós semanas de embarazo (tomando en cuenta la FUR) o veinticuatro (si se parte de la fecha más probable de gestación), debe entenderse que ello fue igualmente imputable a la Dra. Raimunda , pues es un hecho notorio que en la sanidad privada el paciente acude a la consulta del médico cuando éste le da cita, siendo lógico entender que al establecerse esta fecha habrá de tenerse en cuenta (por quien da la cita y tiene los conocimientos o se le presumen) una cierta antelación con respecto al límite de las veintidós semanas al objeto de posibilitar una eventual interrupción voluntaria del embarazo, y aunque cabe representarse la posibilidad de que los demandantes llamaran pocos días antes para pedir cita, parece que un dato así habría sido, al menos, alegado por la parte demandada, lo que no es el caso.

Quinto:Se apela también por ambas aseguradoras para que se incluya en el pronunciamiento del fallo los límites de cobertura de cada una de las pólizas, que en el caso de AMA serían 601.000 euros, y en el de Plus Ultra 30.000 euros, señalando esta última que subsidiariamente se indique en el fallo que el límite de la cobertura se determine en posterior procedimiento. Esta determinación del límite conllevaría, además, una estimación parcial de la demanda, con la consecuencia de que no habría lugar a imponer las costas de la primera instancia (ni las del recurso).

La anterior impugnación tendría sentido si en la demanda se hubiera cuantificado el importe de los daños reclamados y los citados límites de la cobertura supusieran (por ser inferiores a dicha cuantificación) una minoración con relación a la pretensión ejercitada, pero no es este el caso al ser la pretensión ejercitada en demanda puramente declarativa, de modo que carece de virtualidad (en este proceso, al menos) la citada impugnación, todo ello, sin perjuicio, de que, por la razón expuesta, una vez se reclame una determinada cantidad los citados límites de la cobertura de cada seguro puedan producir efectos en ese posterior procedimiento, máxime teniendo en cuenta que se trata de un efecto previsto en la ley ( art. 1 de la Ley de Contrato de Seguro ).

Sexto:De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser desestimados los dos recursos de apelación interpuestos procede imponer a los apelantes el pago de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por Dña. Raimunda y 'Cía. de Seguros Agrupación Mutual Aseguradora', así como por 'Plus Ultra, S.A.', contra la sentencia dictada en fecha 25 de octubre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , en los autos de Juicio Ordinario nº 1208 de 2014,CONFIRMAMOSla misma, imponiendo a los apelantes el pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.