Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934469,4470,4471

Fax: 914934472

NEG. 2 / JA 2

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0068859

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1135/2017

Origen:Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid

Procedimiento Abreviado 166/2016

Apelante: D./Dña. Plácido y D./Dña. Martina , D./Dña. Roman y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. MARIA EUGENIA GARCIA MONTERO y Procurador D./Dña. ALICIA PORTA CAMPBELL

Letrado D./Dña. JOSE CARLOS PAÑOS SANZ y Letrado D./Dña. ANA CALVO PASTRANA

Apelado: MINSTERIO FISCAL y Roman

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 27ª

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

D. Miguel Fernández de Marcos y Morales (PRESIDENTE - PONENTE)

Dña. María Teresa Chacón Alonso

D. Javier María Calderón González

La Sección 27ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY,

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 388/2017

En la Villa de Madrid, a 19 de junio de 2017

La Sección 27ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados, Don Miguel Fernández de Marcos y Morales (Presidente y Ponente), D. Javier María Calderón González y Doña María Teresa Chacón Alonso, ha visto, los presentes autos de recurso de apelación seguidos con el número de rollo de Sala 1135/2017, correspondiente al Procedimiento Abreviado número 78/2017 del Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid, por supuesto delito de Quebrantamiento de condena y lesiones en el ámbito familiar en el que han sido partes como apelantes y apelados el Ministerio Fiscal y Roman representados por la Procuradora Dña. Alicia Portal Campbell y defendidos por la Letrada Dña. Ana Calvo Pastrana y como apelantes Martina y Plácido , representada procesalmente por la Procuradora Dña. Maria Eugenia García Montero, y asistida jurídicamente por el Letrado D. José Carlos Paños Sanz. El Ilustrísimo Señor Magistrado Don Miguel Fernández de Marcos y Morales, actuó como Ponente, y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilma. Sra. Magistrada-Juez Dña. Ángeles Duque Ortega del Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid se dictó Sentencia el día 14 de marzo de 2017 que contiene los siguientesHECHOS PROBADOS:

'Resulta probado que, el acusado, Roman tenía pleno conocimiento de la orden de protección dictada por el Juzgado de Violencia SM n° 1 de Arganda del Rey en las DPA 93/14 en que en Auto de fecha 26 de Abril de 2014 se acordó el alejamiento e incomunicación del mismo con respecto a su ex pareja Martina .

Resulta acreditado que el día 1 de Enero de 2015, el acusado efectuó dos llamadas al teléfono siendo colgada la comunicación en ambas ocasiones una por Martina y otra por la hermana de ésta.

Asimismo resulta probado que sobre las 20:30 horas el acusado acudió a la vivienda familiar de su ex pareja situada en la CALLE000 n° NUM000 de Madrid, llamando al telefonillo, contestando la madre de Martina , quien le dijo que no tenía nada que hablar con su hija, cuando el acusado lo requirió.

Resulta probado que acto seguido el padre de la víctima, Plácido , la hermana de Martina , Fermina y el marido de ésta Evelio , bajaron a la calle saliendo tras del acusado y localizándole en un bar situado en el n° 42 de la Avda. del Mediterráneo, donde y trataron de retenerle hasta la llegada policía.

Resulta suficientemente probado que a propósito del incidente que se produce al querer irse del bar el acusado, y tratar de impedírselo su cuñado Evelio y efectuar un balanceo de cabeza frente a éste, interviene el padre de Martina , Plácido , y en el forcejeo, el acusado, no de forma intencionada, pero si con imprudencia grave, empuja a Plácido y provoca su caída al suelo, bajando el acusado un banzo y cayendo también sobre el citado Plácido .

A Plácido le fueron objetivadas lesiones que constan en autos consistentes en 'fractura avulsión lado cubital de base de F! de primer dedo mano izquierda, pequeñas excoriaciones en dorso de tal mano y otras en rodilla derecha , así como fractura del primer dedo de la mano izquierda' por las que recibió primera asistencia y tratamiento médico consistente en férula antibraquial y mantuvo 22 días de curación con impedimento.'

En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece:

'FALLO:Debo condenar y condeno en ausencia al acusado Roman como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar a la pena de 8 meses de prisión con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo de la condena.

Debo condenar y condeno en ausencia al acusado Roman como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones por imprudencia grave sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de 4 meses de prisión con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo de condena , la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por espacio de 2 años así como la pena de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de la víctima Plácido , en cualquier lugar en que se encuentre, así como acercarse a su domicilio, o lugar de trabajo, o cualquier otro que éste frecuente, y de comunicarse con el mismo por cualquier medio durante el plazo de 1 año, 4 meses y 1 día.

Sobre Responsabilidad Civil procede que indemnice por razón de sus lesiones a Plácido en la suma de 2.200 Euros a razón de 100 Euros por cada día que precisó para su curación con impedimento para sus ocupaciones habituales , asimismo proceden los intereses legales del art. 576 de la LEC .

Se le impone el abono de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Notificada la misma, interpusieron contra ella recurso de apelación el Ministerio Fiscal, Roman , Martina y Plácido , que fue admitido en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente art. 795 LECrim -trámite en el que el Ministerio Fiscal y Roman mostraron su oposición a dichos recursos - elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso, quedando los autos visto para sentencia.

Atendido el pronunciamiento que se dirá no se efectúa concreta declaración para en relación con el relato de hechos probados contenido en la sentencia objeto de recurso, no aceptándose los declarados como tal en los términos en que se efectúa su declaración.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el/la Fiscal, se interpone recurso de apelación contra la sentencia de 14.03.17 de la Juez del Juzgado de lo Penal 34 de Madrid (JO 166/2016), que condena a Roman como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar que en el Primero de sus Fundamentos ubica como descrito y penado en el art. 468.1 y 2 CP y como autor de un delito de lesiones por imprudencia grave a la pena de 4 meses de prisión, que en el Primero de sus Fundamentos ubica como descrito y penado en el art. 152.1.1º CP en relación con el art. 147.1 CP (f 232).

El Ministerio Público recurrente concluye interesando la declaración de nulidad de la sentencia de instancia y el dictado de otra con arreglo a derecho o que, en su caso, se dicte sentencia revocatoria de la apelada y condenatoria del acusado conforme a lo interesado por el Fiscal en la primera instancia. Se alega vulneración del art. 24.1 CE del derecho a la tutela judicial efectiva, con vulneración de los arts. 120.3 CE ante la incongruencia entre los hechos probados determinantes del fallo y la fundamentación jurídica, falta de motivación de la sentencia y subsidiariamente error en la valoración de la prueba con infracción del art. 147.1 CP por inaplicación e indebida aplicación del art. 152.1.1º del mismo texto legal . Se relata la declaración de Hechos Probados que refiere que '...el acusado, no de forma intencionada, pero si con imprudencia grave, empuja a Plácido y provoca su caída al suelo...' , señalando asimismo cómo en el Primero de los Fundamentos se expone por la Juez de instancia 'en el presente supuesto se genera una lesión por la acción imprudente de forma grave, con dolo eventual achacable a quien actúa conociendo el riesgo concreto que con su acción puede originar, aun cuando el resultado no fuera deliberadamente el buscado'; relata asimismo que en el Segundo de los Fundamentos la Juez de instancia expone: 'es la acción grave e imprudente del acusado la causante de la lesión padecida por Plácido , pues como mínimo se ha podido representar como dolo eventual que al abalanzarse y empujarle, podía causar daños corporales' (f 262). Concluye que de lo expuesto se deduce una grave incongruencia entre los hechos probados y los fundamentos jurídicos afirmando en la fundamentación la existencia de dolo eventual lo que es absolutamente incompatible con la declaración de hechos probados.

La sentencia -continua el Ministerio Público- tampoco razona el motivo por el que considera que el supuesto enjuiciado es constitutivo de un delito de lesiones por imprudencia y no de un delito de lesiones del art. 147 CP , no siendo posible afirmar falta de intencionalidad cuando la dicha cuestión no fue debatida en el acto del juicio oral, acto al que el acusado no compareció a dar su versión de los hechos.

Refiere la diferencia entre culpa consciente y dolo eventual. Cita jurisprudencia referida a que la construcción de la sentencia integra el llamado derecho de defensa y el principio de tutela judicial efectiva. Cita entre otras varias la SAP Cuenca 71/2008 y SSTS 13.04.1998 y 20.03.2001 , recordando la distinción entre motivación y fundamentación citando a tal fin la STC 55/87, de 13 de Mayo y la de 08.10.1998). Señala la necesidad de declaración de nulidad de la sentencia recurrida para que se dicte otra salvando la incongruencia de aquélla.

La representación de Roman en relación al recurso de apelación del Ministerio Público expresa su desacuerdo y ello porque -afirma- es Plácido quien provoca unas situación que desestabiliza al acusado, así como que 'ninguna responsabilidad puede achacarse a mi mandante en la producción he dicho resultado lesivo' (f 288).

La representación de Roman interpone recurso de apelación contra la dicha sentencia de 14.03.17 de la referida Juez alegando en cuanto al delito de quebrantamiento de la medida cautelar error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia con inexistencia de prueba de cargo. En cuanto al delito de lesiones alega infracción de ley por indebida aplicación del art. 152.1.1º CP alegando que la acción de Plácido fue temeraria (f 271), al impedir al recurrente marcharse del lugar. Que los denunciantes y los dos testigos, familiares directos de los primeros, tienen un claro ánimo vindicativo. Se alega asimismo falta de motivación en cuanto a la aplicación de la pena de prisión en vez de la alternativa de multa. Afirma combatir la responsabilidad civil fijada señalando literalmente que 'La sentencia afirma la causa de las lesiones por imprudencia grave, no dolo' (sic, f 273).

El/La Fiscal en escrito de 11.05.17 para en relación con el recurso interpuesto por la representación de Roman alega que la sentencia es conforme a derecho, se refiere a los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo y a una valoración interesada que de la prueba hace el recurrente, considerando que la prueba documental permite considerar el delito de quebrantamiento, en relación al delito de lesiones 'ratificamos lo ya alegado en nuestro recurso de apelación' (sic, f 280).

La representación de Martina y de Plácido afirma que la resolución recurrida por la representación del acusado es plenamente acertada en todos sus fundamentos excepto en todo aquello apelado por el Ministerio Fiscal a lo que se adhiere.

SEGUNDO.-La Juez a quo afirma como probado que '... interviene el padre de Martina , Plácido , y en el forcejeo, el acusado, no de forma intencionada, pero sí con imprudencia grave, empuja a Plácido y provoca su caída al suelo...'.

En el Primero de sus Fundamentos refiere que la lesión se genera 'por la acción imprudente de forma grave, con dolo eventual...' (sic, f 233), y en el segundo que Plácido ... se interpone y ha contribuido a la consecución del incidente en que resultó lesionado, si bien es la acción grave e imprudente del acusado la causante de la lesión padecida por Plácido , pues como mínimo se ha podido representar como dolo eventual que al abalanzarse y empujar...' (sic, f 235).

TERCERO.-Interesándose por el/la Fiscal la declaración de nulidad de la sentencia, obligado es principiar por su examen y resolución.

Como recuerda la STC 25/2011, de 14 de marzo , 'la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. Por otro lado, para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24 CE , se requiere que los órganos judiciales haya impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional ( SSTC 109/1985, de 8 de octubre ; 116/1995, de 17 de julio ; 107/1999, de 14 de junio ; 114/2000, de 5 de mayo ; 237/2001, de 18 de diciembre , entre otras muchas)' ( STC 25/2011 citando la 62/2009, de 9 de marzo). En otras palabras, es sabido que la nulidad de actuaciones tiene por finalidad fundamental que no se conculque total y absolutamente las normas esenciales y garantías procesales que pueden producir indefensión a las partes, que es el trasfondo fundamental de la nulidad: la indefensión.

La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 , 91/2000 , 109/2002 ). Además, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial.

Es claro que las expresiones vertidas por la Juez a quo tanto en la declaración de Hechos Probados como en la Fundamentación de su sentencia de instancia, ciertamente, y sin entrar en otras consideraciones, evidencian, cuando menos, la denunciada incongruencia, limitando con/por ello el derecho a la réplica/alegaciones al Ministerio Público recurrente, limitando la réplica a las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 , 91/2000 , 109/2002 ), determinando con/por ello una efectiva indefensión.

Es de todos sabido que el Legislador no ofrece una definición de lo que ha de entenderse por imprudencia, habiendo sido definida por la doctrina. También lo es que el Tribunal Supremo identifica los rasgos y contornos de la imprudencia punible y, entre otros extremos, que de ella (de la imprudencia punible), ha de estar ausente todo dolo directo o eventual, sentando igualmente como el nivel más alto de la imprudencia la llamada culpa con previsión, estando aquí la frontera con el dolo eventual, con las dificultades que esto lleva consigo en los casos concretos.

En cualquier caso atendida la declaración de Hechos Probados y la Fundamentación contenida en la sentencia de instancia, que -ya hemos dicho- contiene expresión del tenor de 'por la acción imprudente de forma grave, con dolo eventual achacable...', siendo lo cierto que el Ministerio Público recurrente dirigía acusación, en lo que al delito de lesiones se refiere, por delito previsto en el art. 147.1 CP (f 97), así como también la Acusación Particular (f 102), siendo tales Conclusiones elevadas a Definitivas en cuanto al referido delito y artículo (f 231), conteniéndose en el Antecedente de Hecho Segundo, en sus párrafos tercero y cuarto, afirmaciones no compatibles e incongruentes en Derecho, es claro que afectando al derecho de defensa, deberá estarse a lo que se acordará, vistos los arts. 238 , 240 LOPJ y concordantes, procediendo la declaración de nulidad de la sentencia nº 118/2017 de 14.03.17 de la Juez del Juzgado de lo Penal 34 de Madrid (PA 166/2016), deviniendo en innecesaria la resolución al recurso interpuesto por el acusado Roman .

Lo anterior al fin de que, por la misma Sra. Magistrada Juez que dictó la sentencia cuya nulidad se declara, se dicte nueva sentencia fundada en Derecho atendido el tenor de lo alegado por los recurrentes para en relación con el delito de lesiones y el contenido de la presente resolución.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada, vistos los arts. 240 LECr y concordantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público y, por adhesión a Éste, por la Acusación Particular, contra la sentencia de 14.03.17 de la Juez del Juzgado de lo Penal 34 de Madrid (JO 166/2016), cuyaNULIDADse declara, a fin de que por la misma Sra. Magistrada Juez que la dictó, se proceda al dictado de nueva sentencia para en relación con el delito de lesiones que era objeto de acusación y, por ende, de enjuiciamiento, atendidas las denunciadas incongruencias puestas de manifiesto por los recurrentes, determinantes de la nulidad que se declara. Las costas de este recurso se declaran de oficio.

Siendo firme esta Sentencia desde esta fecha, por no caber contra ella recurso ordinario, devuélvase la causa original, junto con testimonio de la presente, al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas, a las que se hará saber las indicaciones que contiene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Asimismo llévense a efecto las anotaciones, inscripciones, comunicaciones y/o remisiones, en el modo y en los términos normativamente establecidos, a las personas y/o a/en los órganos correspondientes, con arreglo a la normativa vigente.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.