Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

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Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000348/2015

NIG: 3501642120130011564

Resolución:Sentencia 000407/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000415/2013-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Testigo Lucio

Testigo Matilde

Testigo Jose Ramón

Testigo Arsenio

Testigo Federico

Testigo Maximo

Apelado LUMINOSOS ALES S.A. Francisco Ojeda Rodriguez

Apelante COMERCIAL DE OCIO Y SIETE PALMAS S.L. Rita Maria Rodriguez Guerra

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidenta en funciones

D./Dª. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA

Magistrados

D./Dª. JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS

D./Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 22 de noviembre de 2016.

Vistas por esta Sección de la Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto por la entidad COMERCIAL DE OCIO Y SIETE PALMAS, S. L., representada en esta alzada por la Procuradora Dña. RITA RODRÍGUEZ GUERRA y defendida por la Letrada Dña. JULIA BRAVO DE LAGUNA MUÑOZ, contra la entidad LUMINOSOS ALES, S. A., representada en esta alzada por el Procurador D. FRANCISCO OJEDA RODRÍGUEZ y defendida por el Letrado D. EDUARDO GARCÍA GARCÍA, siendo Ponente la Sra. Magistrada Dña. MARGARITA HIDALGO BILBAO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia num. 1 de Las Palmas de Gran Canaria, en el juicio ordinario 415/13 se dictó sentencia cuya parte dispositiva literalmente establece:

'Que estimando en lo sustancial la demanda formulada por la representación de la entidad mercantil LUMINOSOS ALES, S.A, contra la entidad mercantil COMERCIAL Y DE OCIO SIETE PALMAS S.L debo condenar a dicha demandada a que abone a la demandante la cantidad de 57.204,95 euros, más el interés legal del dinero desde la fecha de la presentación de la petición de juicio monitorio'.

La referida sentencia de fecha 13 de marzo de 2.015 fue corregida mediante auto de 24 de marzo de 2015 el establece en su parte dispositiva:

'SE SUBSANA la omision advertido en Sentencia 40/2015 de fecha 13 de Marzo de 2015 , consistente en imponer las costas a la parte demandada en el Fallo, en los siguientes términos: donde dice 'más el interés legal del dinero desde la fecha de la presentación de la petición de juicio monitorio', debe decir ' más el interés legal del dinero desde la fecha de la presentación de la petición de juicio monitorio y con imposición de las Costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.- La sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandada, la entidad mercantil COMERCIAL Y DE OCIO SIETE PALMAS S.L , al que se opuso la parte contraria la entidad mercantil LUMINOSOS ALES, S.A. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo, siendo ponente Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO, que expresa el parecer de la sala.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se señala en la sentencia se ejercita por la demandante, la entidad mercantil LUMINOSOS ALES, S.A, acción de reclamación de cantidad por cumplimiento contractual de arrendamiento de obra. La actora es una empresa que se dedica, al sector de la luminotecnia, Señalizacion, Metalsitería ...etc, como tal contrato con la demandada la realización de una obra valorada en 562.159,90 €, restando por satisfacer la suma de 49.025,69 € cantidad que reclama en este pleito junto con los intereses previstos en la ley 3/2004, todo ello con expresa condena en costas.

En fecha 13 de marzo de 2.015 recayó sentencia por la que se estimaba sustancialmente la demanda principal y se condenaba a la entidad COMERCIAL Y DE OCIO SIETE PALMAS S.L a abonar a la entidad mercantil LUMINOSOS ALES, S.A. la cantidad de 49.025,69 € mas los intereses legales desde la fecha de la demanda del juicio monitorio

La expresada resolución constituye el objeto del presente recurso de apelación, al haber sido recurrida por la parte demandada.

La entidad COMERCIAL Y DE OCIO SIETE PALMAS S.L, S.A, basa principalmente su recurso en un error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- Es un hecho acreditado y no controvertido que las partes litigantes celebraron un contrato de arrendamiento o ejecución de obra ( artículo 1.544 y 1.588 y siguientes del Código Civil art.1544 EDL 1889/1 art.1588 EDL 1889/1 ) que obliga a la realización de una obra a cambio de un precio, tomándose en consideración en este tipo de contrato, más que una actividad concreta, el resultado de la misma, exigiéndose en consecuencia al empresario o contratista la ejecución de la obra de acuerdo con las pautas señaladas en el contrato y, en su defecto ( artículo 1.258 del Código Civil ), conforme a las exigencias de la buena fe y al uso, entendiéndose este último como la práctica seguida ordinariamente en un determinado lugar, y dentro de las obligaciones de la buena fe, la obligación del contratista de verificar la obra con la diligencia precisa y con arreglo a las normas de su 'lex artis' que ha de conocer y que, por lo general, ignora el dueño de la obra, estando por lo tanto obligado a realizar la obra con las características adecuadas a su fin y en condiciones normales de aptitud e idoneidad

La demandada se opone al pago señalando que el contrato no fue cumplido adecuadamente, aunque no la denomina cono tal, 'exceptio non rite adimpleti contractus ', excepción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente. Si señala, en su contestación, que la obra se hizo deficientemente y que se tubo que reparar por otros.

Con relación a esta última obligación que incumbe al contratista de realizar la obra adecuadamente, conviene significar, que los principios de respeto a la palabra dada y de la buena fe, han dado lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada 'non adimpleti contractus', y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada 'exceptio non vite adimpleti contractus', acciones no reguladas expresamente en nuestro Ordenamiento Jurídico pero cuya existencia ha sido extensamente sancionada por la doctrina jurisprudencial -de reproducción ociosa por ser sobradamente conocida-, e implícitamente admitida en diversos preceptos (la primera en los artículos 1.466 , 1.500.2 , 1.100 y 1.124 del Código Civil y la segunda en los artículos 1.157 , 1.110 apartado último y 1.154 del mismo texto legal );

Conforme al desarrollo jurisprudencial de las indicadas acciones, la acción de incumplimiento total o sustancial requiere que el defecto de la obra sea de tal importancia o trascendencia, con relación a la finalidad contractual perseguida, que haga aquélla inidónea o impropia para satisfacer el interés del dueño dispensando, por lo tanto, a la otra parte contratante de efectuar la prestación que le incumbe si el cumplimiento de la misma le fuera reclamado vía judicial, y sin necesidad, para ello, de reconvenir, bastando con la oposición vía excepción frente a la demanda del incumplimiento contractual del contrario ya que no se está tratando de valer un derecho o crédito frente a su oponente, sino que trata simplemente de sostener la falta de acción de éste derivada de su previo incumplimiento;

TERCERO.- Se plantea, por parte de la demandada como se ha dicho la 'exceptio non rite adimpleti contractus ', excepción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente, modalidad de la 'exceptio non adimpleti contractus ' o excepción general de incumplimiento contractual, no formulada expresamente en nuestro Código Civil, pero que encuentra su apoyo en el carácter sinalagmático de las obligaciones bilaterales y aparece implícita en los artículos 1100 y 1124 del Código Civil art.1100 EDL 1889/1 . Como ha señalado la jurisprudencia, para que la referida excepción opere en el sentido de liberar completamente del pago del precio es necesario que los defectos de la prestación realizada sean de tal entidad que frustren las legítimas expectativas de su destinatario o la finalidad económica del contrato: '....si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida' ( STS de 10-5-89 , con cita de las de 21-11-71 , 17-1-75 , 3-10-79 y 13- 5-85 ). Por el contrario, cuando nos encontramos con que los defectos de cumplimiento de la prestación son de menor entidad, no procederá la completa exoneración del pago del precio o, en general, de la contraprestación debida, sino que en tales casos la jurisprudencia ha consolidado soluciones correctoras encaminadas a restablecer el equilibrio de las prestaciones, que en términos generales pasan por la reducción parcial de la prestación reclamada en medida equivalente o proporcional a la parte que la demandante resta por cumplir de la suya o a la importancia de las deficiencias constatadas en ella, y en este sentido, la sentencia antes citada indica que 'las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autorizan el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 y sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio' e igualmente cabe citar la STS de 3-7-95 : '...parece expresamente reconocido que la realización de la obra por parte del recurrente no fue

acorde con lo pactado y querido por la arrendadora, por lo que la obligación correlativa de ésta de pagar el precio debe ponderarse en justa contraprestación del resultado realmente obtenido', y en el mismo sentido las SSTS de 10-11-81 , 21-10-87 , 27-5-91 , 23-12-93 y 22-10-97 .

En cualquier caso, cuando no se discute propiamente que la prestación ha sido realizada -como en el presente caso-, sino que se alega su defectuoso cumplimiento, cualquiera que sea la solución pretendida por el deudor, esto es, sea quedar enteramente liberado de su propia obligación, sea reducir el importe de la misma, la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba exige que sea el demandado el que debe acreditar la irregularidad o deficiencia del cumplimiento, en cuanto hecho impeditivo de la obligación que se reclama ( artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Al respecto, ha de señalarse que mientras en los casos de inejecución del contrato (exceptio non adimmpleti contractus ) es el demandante el que debe probar el cumplimiento íntegro que se le cuestiona, en los de cumplimiento defectuoso, como el que nos ocupa, es al demandado a quien incumbe la prueba de las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta (en tal sentido, entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1989 y 29 de octubre de 1990 ).

CUARTO.- Para la aprueba de que el trabajo se realizo conforme a lo pactado y que fue aceptado por la demanda, acompaña a la demanda los documentos del 13 al 15 donde tras una visita a la obra se compromete a realizar algunas reparaciones y en el documento 15 constata que la obra esta terminada y los firma la parte demandada, con fecha de 21 de febrero de 2.003.

La demandada señala que la cantidad que se reclama es la retenida en la última certificación de obra. Manifiesta que ha tenido que enviar a la contraparte fax en el año 2.003, 2.004 y 2.005, en los que se exponían las anomalías constatadas. Señala que no se le han entregado los planos y que los plasma originales de la estructura diseñada por la actora en la entrada del centro han tenido que quitarse, a causa de constantes filtraciones de agua, como consecuencia de una mala instalación de los luminosos.

En fecha 23 de octubre de 2003, los defectos que denuncia la demandada son según consta en fax enviado en esa fecha:

'Nos ponemos en contacto con su empresa motivados por la demora que estamos sufriendo en la finalización de sus trabajos en nuestro Centro Comercial, que a continuación detallamos:

1. Realización y entrega del proyecto de fijación de carteles de fachada que exige el Ayuntamiento.

2. Señales colgadas del Centro, cambiar cable negro por transparente o cables de sujeción por barras de acero.

3. Los displays de los monolitos del parking nunca han funcionado.

Como se ha comentado en varias ocasiones por parte de la Propiedad y del servicio de mantenimiento, los neones amarillos que se cambiaron el pasado mes de febrero no encienden sin saber si es el neón fundido o el transformador. Dichos neones y transformadores están en garantía ya que se cambiaron hace siete meses y el periodo de garantía es de un año según contrato'.

Conforme a los burofax que se envían llegan a una solución de los dos primeros puntos manteniendo a discrepancia de los dos siguientes.

Esto es a juicio de la prueba practicada, la discrepancia entro lo contratado y lo realizado.

Si bien es cierto que la demandada niega haber firmado el documento 15 de la demanda donde hace constar que están subsanados los seis defectos denunciados en el mismo, esta declaración sin ninguna constancia pericial no puede ser aceptada, documento que por otro lado no se impugno. Y por otro lado estos seis defectos, descritos de la misma manera que en el documento 15 de la demanda no se vuelven a reclamar.

Luego como señala la sentencia son dos los defectos el de los display de los monolitos del parking nunca han funcionado y los neones amarillos. Estas reclamaciones del 2.003 no se encuentran en el documento 15 de la demanda los neones se podían encender simplemente para ver si funcionaban y el no funcionamiento de los display es debido a que no tiene acometida.

Y en cuanto a las filtraciones la reclamación queda desvirtuada al aportar presupuestos y factura anteriores a la obra realizada por la actora.

Por todo ello solo procede la desestimación del recurso.

QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación formulado por la entidad COMERCIAL Y DE OCIO SIETE PALMAS S.L , conlleva la expresa imposición de costas a la apelante, tal como prescribe el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad COMERCIAL Y DE OCIO SIETE PALMAS S.L,contra la sentencia de fecha 13 de marzo de 2015 , dictada en el juicio ordinario 415/13 delJuzgado de Primera Instancia n° 1 de esta ciudad (Las Palmas). SE CONFIRMA íntegramente dicha resolución, con expresa imposición a la parte recurrente de las costas de la apelación.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación en su caso la correspondiente tasa judicial.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, la pronunciamos mandamos y firmamos.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.