Encabezamiento

9TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MJ

SENT. NÚM. 1561/2016

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª . RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a Veintitrés de Junio de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.302/16, interpuesto por Dª . Ángeles contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Siete de los de Granada, en fecha 21 de Octubre de 2015 , en Autos núm. 998/2014, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª . Ángeles en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 21 de Octubre de 2015 , por la que DESESTIMANDO la demanda, absuelve a la Seguridad Social de todos los pedimentos formulados contra la misma en la demanda.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- DOÑA Ángeles , nacida el día NUM000 -1949, con DNI NUM001 , afiliada a la Seguridad Social con el n° NUM002 , en el Régimen General, fue declarada en situación de incapacidad permanente total cualificada para su profesión habitual de peón agrícola, por Sentencia firme del día 16-7-2007.

SEGUNDO.- El cuadro clínico residual sobre cuya base recayó dicho pronunciamiento era el siguiente: síndrome antifosfolipidico, síndrome seco clínico, Raynaud mano derecha, HTA, artrosis, limitación movilidad de hombro y cadera derecha.

TERCERO.- Por la actora se ha solicitado ante el INSS la agravación del grado de incapacidad de total a absoluta para toda profesión y oficio, pretensión que se ha desestimado por la entidad gestora, por resolución de fecha 14-6-2014, con fundamento en el dictamen propuesta del EVI de fecha 13-6-2014 (obra al folio 38 autos), que se basa a su vez en el informe médico de síntesis que obra al reverso folio 35 y siguientes de los presentes autos.

QUINTO.- No conforme con dicha resolución, la actora formula reclamación administrativa previa, interesando que se le declarase afecto de una incapacidad permanente absoluta, la cual fue denegada por la entidad gestora.

SEXTO.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 521,63 euros mensuales.

SÉPTIMO.- La demandante presentaba a la fecha de denegación por el INSS de la agravación del grado de incapacidad permanente: poliartralgias, lumbalgia crónica, espondilodiscartrosis con protusiones disco-osteofitarias que condicionan compromiso radicular L3 a L5 derechas con estenosis foraminal.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª . Ángeles , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-En la sentencia de instancia se ha desestimado la demanda interpuesta por la actora, nacida en 1949 en la que reclamaba que se le declarara afecta de una incapacidad permanente en grado de absoluta por agravación de la incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón agrícola por cuenta ajena que le fue concedida en 2007 en vía judicial. Y frente a la misma se alza en Suplicación, dedicando el primer motivo que formaliza, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS a la ampliación del hecho probado SÉPTIMO, para que se adicione al final del mismo lo siguiente:

'En Informe del Servicio de Traumatología del Hospital Universitario Virgen de las Nieves de fecha 07.01.2015(folio 80) presenta el siguiente diagnostico: 'Rx Discartrosis acusada. Escoliosis degenerativa'.

En el informe del Hospital de San Juan de Dios de fecha 24.03.2015 (folio 81) consta: Juicio clínico: Luxación hombro derecho, impotencia funcional. Exploración: BEG, hombro D: muy limitado activamente con impotencia funcional importante que impresiona de incompetencia del manguito...'

En informe de 28.08.12 del Centro de Salud la Caleta (folio 82) consta: Exploración: Evitar sobrecarga articular, coger pesos, subir bajar escaleras...'

Y en el informe del Complejo Hospitalario Universitario de Granada de fecha 09.09.15, (folio 85) consta: 'Juicio clínico: Probable síndrome de Sjogren. Poliartrosis valorada en Reuma de Virgen de las Nieves. Hipertensión arterial. Síndrome depresivo. Glaucoma'. En cuanto a la revisión fáctica pretendida debe tenerse en cuenta que el artículo 193 b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión. Pues bien, en aplicación de dicha doctrina al evidenciarse de la documental de la sanidad publica clínica y asistencial que se invoca a los folios 80, 81,82 y 85 sin ningún genero de dudas el complemento que se propone es lo visto que debe accederse a ello.

Segundo.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción por falta de aplicación del Art. 137.5 de la LGSS en la redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio en relación con el artículo 143.2 de la LGSS , siendo el primer precepto de los citados el que seguía vigente al tiempo del hecho causante, pues el artículo 194.5 que es un fiel trasunto del anterior, conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre no entro en vigor sino hasta el 2 de enero de 2016. Es por ello que resulta conveniente recordar aquí, los criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del análogo artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , que es un fiel trasunto del artículo 137.5 de la LGSS en la redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio, que es el que sigue siendo de aplicación a la vista del presente hecho causante, pues teniendo presente, como ordena el artículo 3 del Código Civil , la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y la finalidad de la norma:

1.- No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -cosa prácticamente imposible que se produzca, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( Sentencias de 3 de febrero de 1986 , 19 de enero , 23 de junio y 13 de octubre de 1987 ).

2.- Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( Sentencias de 26 de enero de 1982 , 24 de marzo de 1986 y 13 de octubre de 1987 ).

3.- No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de la pensión de incapacidad permanente absoluta ( Sentencias de 24 de marzo y 12 de julio de 1986 , y 13 de octubre de 1987 ).

4.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( Sentencias de 14 de diciembre de 1983 , 16 de febrero de 1984 , 9 de octubre de 1985 , 13 de octubre de 1987 , 3 de febrero , 20 y 24 de marzo , 12 de julio y 13 de septiembre de 1988 ), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquéllas en las que se ofrezcan tales carencias.

Por otra parte debe tenerse en cuenta que es preciso conforme al artículo 143.2 de la LGSS y que hoy ha pasado a ser reenumerado como 200.2 tras el nuevo texto refundido aprobado por real decreto legislativo 8/2015 de 30 de octubre, que para que prospere la revisión por agravación que se produzca un recrudecimiento de la situación bien por la aparición de nuevas dolencias o por una agravación de las antiguas, y que el nuevo cuadro determine la modificación del grado de incapacidad laboral, permitiendo un tránsito hasta el pretendido. Y el caso que la Sala analiza, en la obligada confrontación entre las dolencias anteriores, que según el ordinal factico eran de síndrome antifosfolipidico, síndrome seco clínico, Raynud en la mano derecha, HTA artrosis, con limitación de la movilidad de hombro y cadera derecha y el que actualmente presenta, que según se recoge en el modificado hecho probado séptimo originario es de poliartralgias, lumbalgia crónica, espondilodiscartrosis con protusiones disco-osteofitarias que condicionan compromiso radicular L3 a L5 derechas con estenosis foraminal.

En Informe del Servicio de Traumatología del Hospital Universitario Virgen de las Nieves de fecha 07.01.2015 (folio 80) presenta el siguiente diagnóstico: 'Rx Discartrosis acusada. Escoliosis degenerativa'.

En el informe del Hospital de San Juan de Dios de fecha 24.03.2015 (folio 81) consta: Juicio clínico: Luxación hombro derecho, impotencia funcional. Exploración: BEG, hombro D: muy limitado activamente con impotencia funcional importante que impresiona de incompetencia del manguito...'

En informe de 28.08.12 del Centro de Salud la Caleta (folio 82) consta: Exploración: Evitar sobrecarga articular, coger pesos, subir bajar escaleras...'

Y en el informe del Complejo Hospitalario Universitario de Granada de fecha 09.09.15, (folio 85) consta: 'Juicio clínico: Probable síndrome de Sjogren. Poliartrosis valorada en Reuma de Virgen de las Nieves. Hipertensión arterial. Síndrome depresivo. Glaucoma', aunque sí se observa el recrudecimiento de la situación, al haber aparecido como dolencias nuevas la espondilodiscartrosis, el glaucoma, y el síndrome depresivo, fuera de la importante limitación de la movilidad en el hombro derecho, no se llega a acreditar el grado de afectación ni las limitaciones que le supone a la actora en la actualidad, solamente se ha probado que efectivamente padece estas enfermedades y los efectos que suelen provocar, pero en ningún momento se objetiva el alcance, limitaciones o impedimentos que dichas enfermedades nuevas le han producido en el sentido de haber provocado el necesario transito de grado, siendo que por ello el recurso no puede prosperar porque a la vista de los hechos probados la actora presenta un cuadro clínico residual que si bien es cierto que le sigue sin permite desarrollar con normalidad su profesión habitual de peón agrícola debido a que las lesiones y dolencias que padece no le permiten realizar grandes esfuerzos, ni moderados, consistentes en cargar peso o en flexionar la zona lumbar afectada o sobrecargar el hombro, sin embargo también es cierto que sigue pudiendo desarrollar otras profesiones donde no se requieran este tipo de esfuerzos y la actividad habitual se desarrolle sedentariamente o de manera liviana, lo que conduce a que se desestime el recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª . Ángeles contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Siete de los de Granada, en fecha 21 de Octubre de 2015 , en Autos núm. 998/2014, seguidos a instancia de la mencionada recurrente, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.