Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimoctava

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933898

37007740

N.I.G.:28.106.00.2-2015/0008621

Recurso de Apelación 68/2017

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 04 de Parla

Autos de Procedimiento Ordinario 1201/2015

APELANTE:M&R TOOLS, S.L.

PROCURADOR:Dña. MARIA DEL MAR DE VILLA MOLINA

APELADO:BANCO SANTANDER, S.A.

PROCURADOR:D. EDUARDO CODES FEIJOO

SENTENCIA Nº 70/2017

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA SRA. PRESIDENTE:

Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMOS SRES. MAGISTRADOS:

D. PEDRO POZUELO PÉREZ

D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

En Madrid, a veinte de febrero de dos mil diecisiete.

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre nulidad de contrato, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Parla, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante M&R TOOLS, S.L. representada por la Procuradora Sra. De Villa Molina y de otra, como apelado demandado BANCO SANTANDER, S.A. representado por el Procurador Sr. Codes Feijoo, seguidos por el trámite de Procedimiento Ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON PEDRO POZUELO PÉREZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Parla, en fecha 22 de septiembre de 2016, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimo íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Dª María del Mar Villa Molina, en nombre y representación de M&R Tools S.L., frente a Banco Santander S.A., absolvie3ndo a la entidad demandada de todas las pretensiones deducidas de contario.

Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta instancia.'.

SEGUNDO.-Por la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 13 de febrero de 2017.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Que contra sentencia de instancia desestimatoria las acciones ejercitadas en la presente demanda, se fórmula por la parte demandada, la mercantil M&R Tools, el presente recurso de apelación. En los presentes autos y por la citada mercantil se formuló demanda cuya pretensión esencial era la declaración de nulidad del contrato de permuta de acciones financieras, popularmente conocido como swap, celebrado entre la actora y la entidad demandada, la también mercantil Banco de Santander, y ello como consecuencia de la defectuosa, nula o inexistente información que se le dio a la parte demandante acerca de la verdadera naturaleza características Y funciones del swap, lo que motivó que la misma no pudiera hacerse una idea clara y cabal del verdadero contenido de las obligaciones a las que se comprometía. Por lo que entiende que la prestación del consentimiento se realizó habiendo mediado un error que invalidaba la prestación del mismo. Por la entidad demandada se opuso a las pretensiones esgrimidas en la demanda, aduciendo en primer lugar la excepción de caducidad a la acción, por entender que la misma se había ejercitado habiendo transcurrido en exceso el plazo de 4 años previsto en el artículo 1301 del Código Civil . La sentencia estimó la excepción de caducidad y contra la misma se interpone el presente recurso de apelación .

SEGUNDO.- Sobre la caducidad de la acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento, la Sentencia 769/2014 del Pleno, de 12 de enero de 2015 (reiterada en Sentencia de 489/2015, de 16 de septiembre ), afirma:

«Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquélla», tal como establece elart. 3 del Código Civil . (...) La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

Según puede comprobarse de la mera lectura de la resolución impugnada, la sentencia de instancia extrae su conclusión estimatoria de la excepción de caducidad, sobre la base de que la parte actora no concretaban en su escrito de demanda cual fue momento en el que tuvo conocimiento del carácter y los riesgos del producto que había contratado, indicando que con la llegada de las primeras liquidaciones negativas ante el lógico enojo de su mandante desde la entidad no aciertan a dar ninguna explicación, afirmándose y como hecho probado, por haberlo reconocido en la demanda que incluso el administrador de la entidad actora se puso en contacto con letrado de la entidad Ausbanc, sin que se haya concretado el momento en que se hicieron estos contactos. Asimismo y según la propia documental aportada en la demanda la primera liquidación negativa el producto tuvo lugar el 21 de abril de 2009, y a partir de ahí se fueron produciendo toda una serie de liquidaciones negativas en los años 2010, 2011, 2012 y 2013, hechos todos ellos de los que la Juzgadora de instancia llega a la conclusión de que los administradores de la entidad demandante pudieron tomar pleno y cabal conocimiento las características del producto al menos desde el año 2009 y desde luego desde el año 2010, por lo que a la fecha de interposición de la demanda, 23 de diciembre de 2015 la acción se encontraba caducada.

Desde luego con dichos antecedentes de hecho resulta verdaderamente difícil revocar la resolución de instancia en la medida en que aprecia la meritada excepción de caducidad. Efectivamente resulta insólito que a pesar de haberse producido durante prácticamente toda la vida contractual liquidaciones negativas, dado que las únicas positivas que se produjeron fueron los tres primeros, sorprende pretender que no se conocía la característica ni los riesgos de la operación, pues tal circunstancia podría ser la cierta celebración del contrato, o incluso con la llegada de algunas de las primeras liquidaciones, pudiendo pensarse por parte de la entidad demandante que se trataba de liquidaciones puntuales y que no suponían en modo alguno un error en las previsiones contractuales sin embargo resulta difícil mantener dicha situación, cuando se vienen produciendo sistemáticamente dichas liquidaciones negativas, y es más habiendo concluido el contrato el año 2013 todavía se espera dos años más para salir de su error pues la demanda se deduce en el año 2015. Con estas conclusiones no puede estimarse el recurso, pues desde luego debe entenderse que a efectos de ejercicio la acción de caducidad durante el año 2009 y desde luego durante el año 2010 la parte demandante tuvo pleno y cabal conocimiento de las condiciones y características del producto, es más se solicitaron explicaciones de la entidad demandada, y no se explique porque si no se recibieron explicaciones convincentes y ante la falta de las mismas no se pudo accionar para pretender la nulidad del contrato por vicio en el consentimiento, y desde luego no puede decirse que ante las liquidaciones negativas que fueron cada vez más por abultadas pudiera seguir pensando que nos encontramos ante un simple seguro, cuando se le hacen liquidaciones a aplicándole unos determinados tipos de interés y haciendo las liquidaciones correspondientes.

Frente a ello no pueden prosperar las defensivas alegaciones vertidas por la entidad recurrente, pues con independencia de que al contrato de autos puede ser un contrato de tracto sucesivo en el que se pueden ir produciendo liquidaciones positivas y negativas durante toda la vida del contrato, sin embargo lo que se dice en la sentencia es pura y simplemente que no puede sostenerse que durante 4 años de continuas liquidaciones negativas la parte demandante siga persuadida de su error, y si no se ha tenido ocasión de conocer la verdadera naturaleza del producto, si como es el caso con la existencia de liquidaciones negativas se pida explicaciones del mismo, y lo cierto y verdad es que la parte hoy apelante ha dado pocas o ninguna explicación de en qué fecha y en qué circunstancias se pidieron explicaciones a la entidad demandada, se contactó se intentó contactar con una conocida la asociación de consumidores de banca, lo que pone de manifiesto que el hecho de no haber formulado la demanda sino hasta el mes de septiembre de 2015 no se debió a que hasta esa fecha estuviera persuadida de la existencia del error, sino que la verdadera naturaleza del producto como pone de manifiesto la sentencia de instancia, se puso de manifiesto al menos desde el año 2009 y desde luego durante todo el año 2010 y 2011, por lo que habiéndose declarado caducada la acción no cabe entrar a conocer sobre la supuesta suficiencia de la información suministrada.

TERCERO.-Por lo que hace al segundo los argumentos o motivos que sustentan su recurso de apelación, y que, en definitiva, vendría a incidir en la apreciación de la acción subsidiariamente ejercitada, declaración de incumplimiento contractual en los términos del artículo 1101 y siguientes del Código Civil y abono de una indemnización por daños y perjuicios que se haría coincidir con el importe las liquidaciones negativas , el alegato debe ser desestimado. En primer lugar parece oportuno indicar que la parte demandante y en la instancia apelante construye un recurso apelación como sino se hubiere producido la declaración de caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada, y así tanto en el primer alegato como en los segundos hacen referencia o se ponen de manifiesto la supuesta inexistencia de la información legalmente solicitada por parte de los empleados de la entidad financiera, haciéndose hincapié en las características del producto, en la posibilidades que podían producirse y en fin en el hecho de que en realidad la parte demandante no pudo conocer a través de las explicaciones dadas por los empleados de la entidad financiera de la verdadera naturaleza del producto. Desde luego tales alegaciones carecen por completo de fundamento en el presente caso, pues habiéndose declarado la caducidad de la acción de anulabilidad que se ejercitaba con carácter principal, carece de relevancia la falta de una información adecuada, pues tales vicios informativos tenían relevancia en relación con el requisito de la excusabilidad del error y la esencialidad del mismo pero habiendo caducado el ejercicio de dicha acción carece de relevancia en el presente recurso tales afirmaciones para fundamentar una pretensión revocatoria. En este sentido, puede traerse a colación la doctrina contenida en el ATS de 2 de Noviembre de 2016 : 'En lo que respecta al error vicio, esta Sala ha dictado un número considerable de sentencias sobre el error en la contratación de productos y servicios de inversión, y en concreto en la contratación de 'swaps' por parte de clientes que no tienen la cualidad de profesionales del mercado productos financieros y de inversión. En varias de estas sentencias, la Sala ha declarado la nulidad del contrato por concurrencia de error vicio del consentimiento cuando el mismo ha sido causado por el incumplimiento por la empresa de servicios de inversión de sus deberes de información al cliente, impuestos por la normativa sectorial.

Así ha ocurrido, a partir de la Sentencia 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014 , en las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio , 387/2014, de 8 de julio , 110/2015, de 26 de febrero , 547/2015, de 20 de octubre , 549/2015, de 22 de octubre , 550/2015, de 13 de octubre , 535/2015, de 15 de octubre , 559 , de 27 de octubre, 560/2015, de 28 de octubre , 562/2015, de 27 de octubre , 563/2015, de 15 de octubre , 588/2015, de 10 de noviembre , 595/ 2015, de 30 de octubre , 607/2015, de 17 de noviembre , 610/2015, de 30 de octubre , 613/2015, de 10 de noviembre , 623/2015, de 24 de noviembre , 631/ 2015, de 26 de noviembre , 633/2015, de 13 de noviembre , 634/2015, de 10 de noviembre , 651/2015, de 20 de noviembre , 668/2015, de 4 de diciembre , 669/ 2015, de 25 de noviembre , 670/2015, de 9 de diciembre , 671/2015, de 10 de diciembre , 673/2015 y 674/2015, de 9 de diciembre , 675/2015, de 25 de noviembre , 6762015 , de 30 de noviembre, 689/2015, de 16 de diciembre , 691/ 2015 y 692/2015, de 10 de diciembre , 693/2015, de 4 de diciembre , 726/2015, de 22 de diciembre , 738/2015, de 30 de diciembre , 741/2015, de 17 de diciembre , 742/2015, de 18 de diciembre , 743/2015, de 29 de diciembre , 744/2015, de 30 de diciembre , y 747/2015, de 29 de diciembre , entre otras, conjunto de resoluciones que conforman el cuerpo jurisprudencial actualmente aplicable a este tipo de contratos.

Esta doctrina se resume de la siguiente manera: 1) el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso elswap; 2) el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en su apreciación, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información; y 3) el incumplimiento del deber de información incide en la excusabilidad del error.' .

Pues bien como acertadamente pone de manifiesto la sentencia de instancia la falta de cumplimiento por parte de la entidad financiera de los requisitos de la información que debe suministrarse al cliente y el hecho de que la misma pudiera no haber sido facilitada de manera correcta, tiene o puede tener relevancia en la prestación del consentimiento en la medida en que pudo prestarse el mismo de forma viciada debida a la falta de conocimiento de las características del producto o de la verdadera naturaleza del mismo y de los riesgos asociados. Pero una vez que no se ha producido la declaración de nulidad del producto, y una vez que la posible acción de nulidad del mismo se haya declarado caducada, lo cierto y verdad es que no puede decirse de ninguna las maneras que por lo que se refiere al propio contrato de permuta de tipos de interés. La entidad financiera haya incumplido las obligaciones del contrato. En realidad lo que hace la parte recurrente es simplemente volcar todo la jurisprudencia dictada por el Tribunal Supremo y las Audiencias Provinciales acerca de la relevancia de la información que debe suministrarse y acerca de las consecuencias de la falta o defecto la suministrada, para solicitar la declaración de nulidad por vicio en el consentimiento o pero no una supuesta resolución por incumplimiento de obligaciones esenciales, olvidando que esas obligaciones, que efectivamente son esenciales se trata de obligaciones precontractuales y que tienen relevancia en fin en cuanto al consentimiento y precisamente para que el mismo se preste sin vicios, pero no pueden extrapolarse posteriormente a la fase de ejecución del contrato, y lo cierto y verdad es que aparte de que como tiene declarado la Jurisprudencial Tribunal Supremo el swap no es propiamente un contrato bilateral en el sentido que lo relevante no es el sinalagma genético (reciprocidad en el momento de celebrarse el contrato), sino el sinalagma funcional (interdependencia de ambas obligaciones entre sí en cuanto a su cumplimiento, de tal forma que cada deber de prestación constituye para la otra parte la causa por la cual se obliga, resultando tan íntimamente enlazados ambos deberes, que tienen que cumplirse simultáneamente),es que no costa en qué manera la entidad financiera ha incumplido o dejado de cumplir de manera grave sus obligaciones en relación con el contrato de permuta financiera , así ni se indica ni se prueba ni siquiera se intenta que las liquidaciones que se han hecho se hayan hecho de manera y erróneo o contrario a la previsión contractual y a la supuesta oscuridad de la cláusula relativa la cancelación anticipada del contrato lo cierto es que dicha cláusula ni se ha activado ni se ha pretendido la cancelación anticipada por parte de la entidad financiera, sino que el contrato ha llegado hasta su término habiendo tenido un resultado negativo para la parte demandante , pero de ese sólo hecho no puedes extraer conclusión de que la parte demandada haya incumplido de manera grave sus obligaciones, lo que lleva a la desestimación del motivo y a la confirmación de la sentencia.

CUARTO.-A tenor de lo previsto en el artículo 398 de la L.E.Civil , procede imponer las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. De Villa Molina, en nombre y representación de M&R Tools S.L., contra Sentencia de fecha 22 de Septiembre de 2016 dictado por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Parla en autos de procedimiento ordinario 1201/2015, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIR-MAMOS la referida resolución, imponiendo las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante. Con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el art. 477.2.3 º y 3 LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el art. 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.