Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 41/2017

DIVORCIO NUM. 277/2015

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 DIRECCION000

S E N T E N C I A NUM. 153/17

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Horacio García Rodríguez

En Tarragona, a 21 de abril de 2017.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Marina , representada por la Procuradora Sra. de Castro y defendida por el Letrado Sr. Garriga Sorolla, en el Rollo nº 41/2017, derivado del procedimiento de Divorcio nº 277/2015 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 , al que se opuso Justo , representado por la Procuradora Sra. García Solsona y defendida por la Letrada Sra. Corellano, y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta a instancias de Dña. Marina , representada por la Procuradora de Tribunales ña. Maía Isabel Ferín Partido y actuando bajo la direccón Letrada de D. Xavier Garriga Sorolla, contra D. Justo , representado por la Procuradora de Tribunales ña. Monserrat Guach Andreu, actuando bajo la dirección Letrada de ña. Anna Maía Corellano Alzuria, con intervencón del Ministerio Fiscal, debo declarar disuelto por razón de divorcio el matrimonio hasta la fecha existente entre los expresados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, acordando la adopcón de las siguientes medidas:

1. Lapotestad parentalserá compartida, con un ejercicio conjunto de la responsabilidad y que se traduciá de la forma siguiente:

- Cada progenitor ejercerá las funciones de guarda ordinaria, durante el período que tenga al menor a su cargo (educación, alimentación, hábitos), debiendo proporcionarse entre ambos toda la informacón médica, sanitaria o educativa de la que disponga y afecten a su hijo

- Todas las decisiones en materia de salud, educación, cambio de centro escolar, traslado a otra población, y en general las que afecte al menor (salvo las de guarda ordinaria), deberán ser consensuadas por ambos progenitores.

- Las actividades extraescolares en las que se desee que participe el menor, deberán ser consensuadas por ambos progenitores o fijadas por la autoridad judicial. En caso contrario, será asumido su coste por el progenitor que las haya acordado de forma unilateral, y no afectará al tiempo de permanencia del menor con el otro progenitor. Respecto de las actividades en las que participa actualmente el menor, el progenitor que tenga al niño en su compñía, deberá atender su cumplimiento.

2. Se fija el siguienterégimen de estancias y visitas de Rodolfo con su padre, que sustituirá al fijado en sede de medidas, debiendo tenerse en cuenta, que su vulneración o incumplimiento por alguno de los progenitores, podrá dar lugar a su modificación:

- El padre tendrá consigo al menor, fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada al centro escolar, siendo el padre el que recogerá al menor a la salida del centro escolar y lo reintegrará el lunes en el colegio, siendo recogido a la salida por la madre.

- De igual forma, el padre disfrutará de la compañía del menor, dos tardes intersemanales con pernocta, que a falta de acuerdo entre los progenitores serán martes y jueves, desde la salida del colegio o actividades extraescolares donde será recogido por el padre, hasta la entrada al centro escolar al día siguiente donde será reintegrado por el padre y recogido por la madre a su salida, salvo que coincida con el periodo de estancias con el padre, en cuyo caso, será recogido por éste. En el caso del que día señalado para la recogida del menor sea festivo, salvo acuerdo entre los progenitores, el menor será recogido en el domicilio materno a las 17:00 horas y si el día de reintegro fuese festivo, deberá realizarse en el domicilio materno a las 10:00 horas.

- Este régimen de visitas quedará suspendido durante los periodos vacacionales de navidad, semana santa y verano, reanuándose una vez finalizados dichos periodos, siguiéndose el orden exacto al que se debió de aplicar como consecuencia de la suspensión. Las vacaciones se dividirán por mitad entre ambos progenitores, en la forma en la que se sigue:

o Lasvacaciones de navidadse dividirán en dos periodos, el primero desde el día de finalizacón del colegio a la salida hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas y el segundo, del 30 de diciembre a las 20:00 horas hasta el día anterior al inicio del curso escolar; iniciándose desde el primer día de vuelta al colegio, el régimen establecido en el apartado precedente. A falta de acuerdo entre los progenitores, en los años pares, elegirá la madre el periodo que desee y en los años impares lo hará el padre. Las entregas y recogidas del menor que no sean realizadas directamente en el centro escolar, tendán lugar en el domicilio materno, debiendo ser realizadas por el padre o familiares autorizados por éste

o Lasvacaciones de semana santa, se dividirán en dos periodos, el primero comprendido desde el último día de colegio a la salida hasta las 20:00 horas del jueves santo y el segundo, desde las 20:00 horas de jueves santo hasta el lunes de pascua a las 20:00 horas; iniciándose desde el primer día de vuelta al colegio, el régimen establecido en el apartado anterior. A falta de acuerdo entre los progenitores, en los años pares, elegirá la madre el periodo que desee y en los años impares lo hará el padre. Las entregas y recogidas del menor que no sean realizadas directamente en el centro escolar, tendrán lugar en el domicilio materno, debiendo ser realizadas por el padre o familiares autorizados por éste

o Lasvacaciones de verano, entendiéndose en exclusiva los meses de julio y agosto, Rodolfo estará un mes con cada uno de sus progenitores, que podrá ser dividido por quincenas siempre que exista acuerdo mutuo sin disenso entre los progenitores que, en su caso, comprenderán desde el 1 de cada mes a las 10:00 de la mañana hasta el 16 de cada mes a las 10:00 de la mñana. En caso de desacuerdo sobre la mensualidad completa, los años pares corresponderá elegir el mes a la madre y en los años impares elegirá el padre, comenzando cada mensualidad el día 1 del mes correspondiente a las 10:00 de la mañana, debiendo ser recogido y reintegrado el menor en dicha fecha en el domicilio materno.

- En los supuestos de imposibilidad manifiesta y grave de uno de los progenitores de hacerse cargo de su hijo, el otro progenitor asumirá la guarda del mismo, mientras subsista dicha causa

3. Se establece unrégimen amplio de comunicaciónde cada progenitor con el hijo menor en los periodos en que el otro progenitor no le tenga en su compañía, debiendo facilitarse por quien le tenga bajo su guarda, la comunicación por cualquier medio que se considere oportuno, pero respetando, en todo caso, los horarios de descanso de Rodolfo y del otro progenitor y los horarios y obligaciones educacionales. En caso de discordia, se establece que el progenitor con quien no esté el hijo podrá comunicarse con él telefónicamente todos los días de 20:00 a 20:30 horas.

4. Se fija comopensión de alimentosa abonar por el Sr. Justo a favor de su hijo menor Rodolfo , la cantidad mensual de doscientos cincuenta euros (250 €), que deberá ser ingresada por meses anticipados en la cuenta que sea designada por la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes, debiendo la progenitora hacer frente con dicho importe al pago de todos los gastos que tenga el menor, a excepción de los que se devenguen durante la guarda ordinaria ejercitada por el padre (entiéndase por alimentos), que serán sufragados por éste. Es decir, mientras que rija este sistema, la madre será la encargada de abonar todos los gastos escolares y extraescolares del menor (matrículas, cuotas mensuales, excursiones y material escolar) y los relativos a vestido, calzado, gastos médicos y farmacéuticos habituales. Dicho importe se actualizará cada uno de enero conforme al Índice de Precios al Consumo, o cualquier otro índice que lo sustituya.

En el momento en el que la madre acceda al mercado laboral, cada uno de los progenitores deberá hacer frente a los gastos ordinarios (alimentos) que se devenguen durante la estancia del menor, sin derecho a exigirse recíprocamente cantidad alguna por este concepto. Para atender los gastos de sanidad, escolaridad, vestido y cualesquiera otros del menor, cada progenitor ingresará en una cuenta común abierta a nombre del menor, las siguientes cantidades: 175 euros el padre (70%), y 75 euros la madre (30%). Esta cuenta será administrada por la Sra. Marina , debiendo rendir cuentas semestralmente al Sr. Justo . Estas cantidades se actualizarán anualmente con arreglo al Índice de Precios al Consumo que sea publicado el 1 de enero de cada anualidad. Cualquier otra cantidad que por estos conceptos se genere y exceda de la cantidad aportada, será sufragada en la misma proporción por los progenitores.

5. Losgastos extraordinariosdel menor (necesarios, no periódicos e imprevisibles), serán soportados de igual forma a la establecida con anterioridad; es decir, si la madre no tiene trabajo remunerado deberán ser sufragados en exclusiva por el padre; y en el caso contrario, esto es, cuando la Sra. Marina tenga trabajo remunerado, en la proporción del 70% el padre y 30% la madre.

6. No existe atribución del uso del domicilio familiar ni procede compensación económica por razón del trabajo, a favor de actora

7. Se establece como pensión compensatoria a favor de la Sra. Marina , con cargo al Sr. Justo , el importe mensual de seiscientos euros (600 €), con el límite temporal de dos años a contar desde el dictado del Auto de medidas provisionales (octubre de 2015), de modo que quedará extinguida automáticamente en el momento en el que se hayan abonado por el Sr. Justo un total de veinticuatro cuotas, sin necesidad de nueva resolución judicial, salvo que antes se extinga por concurrir cualesquiera de las causas legales establecidas al efecto.

Todo ello sin que haya lugar a imponer las costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Contra la sentencia referida interpuso se recurso de apelación por Marina en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Justo y el Ministerio Fiscal se interesó la desestimación del recurso.

CUARTO.-La parte apelante acompaño a su recurso de apelación documento y solicito su incorporación a los autos a lo que se accedió por providencia de 16 de febrero de 2017, que no fue recurrida y devino firme.

QUINTO.-En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.-La apelación se alza contra los pronunciamientos de la sentencia en los que se amplía el régimen de visitas al padre, se fija la cuantía de la pensión de alimentos para el hijo en 250 € y contra la temporalidad de dos años de la prestación compensatoria, y lo hace invocando, en esencia, error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.-Respecto de la primera cuestión recurrida, la de la ampliación del régimen de estancias del menor con su padre, que de una tarde intersemanal sin pernocta paso a dos tardes con pernocta, debemos partir de que, dejando al margen la cuestión de la real equiparación del régimen establecido en la sentencia recurrida a una custodia compartida por días, el padre del menor ha renunciado a mantener su pretensión de tal modalidad de custodia por estimar que la ampliación establecida resulta mas beneficiosa para el menor y satisface, por ello, sus aspiraciones, por lo que la cuestión se reduce a determinar si esa ampliación resulta o no beneficiosa para los intereses del menor o, si como mantiene la madre, procede reducirla a los términos del régimen fijado en el auto de medias provisionales de una tarde intersemanal desde la salida del colegio a las 20 horas.

TERCERO.-Invoca la apelante la infracción del art. 233-11 del CCC y en concreto los supuestos c) y d) relativos a la actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad de los hijos, especialmente para garantiza adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores y al tiempo que cada progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas efectivamente ejercía para procurarles el bienestar, siendo de recibo sus alegaciones en orden a resultar acreditada que antes de la ruptura fue la madre la que se ocupó de forma prioritaria del cuidado del hijo, fuere por no trabajar ella o porque el trabajo del padre le impedía esa dedicación en idéntico rango, y así está acreditado documentalmente que era la madre la que acudía con el menor al médico y la que mantenía las relaciones con el centro docente al que acudía el menor, pero ello cabe estimarlo fruto más de las diversas circunstancias de los progenitores que de una desatención del padre. Sin embargo, lo que resulta incuestionable es la inadecuada actitud del padre respecto a la colaboración con la madre en orden a crear un adecuado régimen de bienestar de los hijos, pues si bien las denuncia efectuada por la madre respecto de los incumplimientos del padre en las devoluciones del hijo son, como meras denuncias, meros hechos a probar y no reales pruebas, no cabe duda que como indicios y en unión de la remisión efectuada por el padre de la fotografía del menor en la bañera con su nueva compañera, remisión efectuada, como expresamente reconoció el apelado, con propósito de molestar a la madre, acreditan una actitud reprochable e incorrecta en orden al establecimiento de esa necesaria cooperación para la adecuada atención del hijo común.

Pese a lo referido debemos partir de que la relación del hijo con ambos progenitores debe regirse por el principio del interés superior del hijo y ser lo más amplia posible, ya que, como se señala en el art. 233-8 del CCC, la responsabilidad parental mantiene el carácter compartido y, en la medida de lo posible, deben ejercerse conjuntamente, y partiendo de ello y de la aceptación por el padre del régimen de guarda fijado en la sentencia de instancia, que la atribuye a la madre con una ampliación de las estancias con el padre del menor, debemos ventilar si esa ampliación responde al interés del menor, y en ese ámbito este Tribunal rechaza que un régimen de dos días intersemanales alternos con pernocta responda y satisfaga el interés del menor, pues esa alternancia de pernocta en casa y ambientes distintos no contribuye a la estabilidad del menor, que no cabe olvidar tiene 6 años de edad, y dificulta el arraigo de rutina y hábitos en el mismo, máxime partiendo de la actitud del progenitor proclive a la búsqueda del enfrentamiento con la madre más que a la colaboración con la misma, por lo que se estima como más adecuado el mantener y ampliar el régimen establecido en el auto de medidas provisionales de una tarde intersemanal, desde la salida del colegio a las 20 hora, a dos tardes con el horario referido de salida del colegio a las 20 horas, las cuales pueden ser las misma que establece la sentencia de instancia o aquellas otras que las parte determinen, modificación que cabria también respecto del horario señalado.

CUARTO.-La segunda cuestión objeto de apelación es la relativa al importe de la pensión de alimentos para el hijo, que fue fijada en el auto de medidas provisionales en 300 € y rebajada a 250 en la sentencia de instancia, resolución que parece hacer olvido de que el padre en su contestación a la demanda, ofreció hacerse cargo de todos los gastos ordinarios y extraordinarios del menor hasta que la madre se incorporase al mercado laboral, gasto que específicamente concretó en vestido, calzado, matriculas, cuotas colegio, excursiones, gastos médicos, farmacéuticos, material escolar, actividades extraescolares y cualquier gasto relacionada con el menor ordinario o extraordinario, y ello aun solicitando una custodia compartida, pretensión a la que, como reiteradamente se señaló, renunció en esta apelación, lo que da más sentido al hecho de que la pensión ha de revisarse al alza, y para ello debemos señalar que el progenitor oculta sus verdaderos ingresos, y así vemos que en su declaración de renta de 2013 sus ingreso brutos los fijaba en 96.921.83 €, siendo los netos de 2.390,10 €, ingresos brutos que en la declaración de 2014, realizada en 2015 cuando la contienda y la ruptura ya se había producido, pasaron a ser de 133.375, con unos netos de 14.443,55, lo que permitió dar una cobertura aparente a su declaración en juicio de que sus ingresos mensuales eran de unos 1500€, pero ello no se aviene con que desde el auto de medidas provisionales, de 9/10/2015, paso a pagar, sin que conste imposibilidad o incumplimiento, 900 € a la actora por alimentos propios y de su hijo, lo que fue acompañado de la firma por el apealado de un contrato de arrendamiento por 550 €, que choca con el firmado por la actora en la misma localidad y en el mismo año por un importe de 275€, cantidades que deberían, cuanto menos, ampliarse con los gastos necesarios para alimento propios, suministros y gastos de la vivienda, de lo que se deriva que los ingresos del apelado no resultan ciertos y no son aceptables, por lo que teniendo en consideración que el padre no proporciona vivienda al hijo y que el sistema de cálculo de pensiones de alimentos del CGPJ para un supuesto de ingresos del progenitor no custodio de 1500 € mensuales, que como se señaló no se aceptan, con ingreso 0 de la titular de la custodia, fija la prestación en 344 € mensuales, y teniendo en consideración el referido ofrecimiento del padre, se estima procedente fijar la prestación alimenticia en 400€ mensuales, y ello aun teniendo en consideración la nueva paternidad del apelado, respeto de la cual únicamente se invocó su existencia, sin acreditarse las condiciones económicas y laborales de la madre, lo que impide determinar la realidad y entidad de la carga que ello supone para el apelado, estimando muy prudente la cifra fijada en atención a los posibles y reales ingreso del apelante y a la ocultación que de los mismos realiza dada la escasa fiabilidad de la prueba documental aportada que se desvirtúan por las realidad de los pagos realizados.

Procede dejar sin efecto las previsiones realizadas respecto del cambio de circunstancias por pasar la madre a trabajar supuesto que deberá ser afrontado ya por el acuerdo o mediación de las parte o a través de las modificaciones de medidas.

QUINTO.-El tercer motivo de apelación, referido a la prestación compensatoria en forma de pensión mensual de 600€, pretende que la misma se fije sin limitación temporal o con una limitación de 5 años y que el inicio del periodo se fije en la fecha de al sentencia de instancia y no en la fecha del auto de medidas provisionales, como efectúa la sentencia recurrida.

Por lo que se refiere a la duración de la prestación, procede señalar que el art. 233-17.4 del CCC dispone que la prestación compensatoria en forma de pensión se otorga por un periodo limitado, salvo que concurran circunstancias excepcionales que justifiquen fijarla con carácter definitivo. En ese orden establece la sentencia del TSJA de 17/12/2015 :

En orden a la temporalidad de la prestación, el legislador catalán ha dado un paso más en la línea de zanjar en la medida de lo posible y sin vulnerar principios éticos y de solidaridad, las relaciones personales y patrimoniales de las personas que habían estado unidas por vínculos matrimoniales en evitación de litigios y conflictos.

Así el Preámbulo del Libro II justifica el mantenimiento de la prestación compensatoria considerando que:

'Ciertamente, muchos divorcios afectan a matrimonios de duración media bastante breve y a personas relativamente jóvenes, por lo que, en general, o bien ambos pierden de forma parecida o bien la convivencia conyugal no ha comprometido irremediablemente las oportunidades económicas de ninguno de ellos. Eso no ha llevado, sin embargo, a alterar esencialmente la configuración legal de la prestación compensatoria. Se ha tenido en cuenta que la incorporación de la mujer al mercado de trabajo no ha ido paralela, a la práctica, a un reparto de las responsabilidades domésticas y familiares entre los dos cónyuges y que en bastantes casos la actividad laboral o profesional de uno de los cónyuges se supedita aún a la del otro, hasta el punto de que, en determinados niveles educativos y de renta, continúa siendo habitual que uno de los cónyuges, típicamente la mujer, abandone el mercado de trabajo al contraer matrimonio o al tener hijos. Ambas circunstancias abonan reconocer el derecho a prestación compensatoria vinculándolo al nivel de vida de que se disfrutaba durante el matrimonio, si bien dando prioridad al derecho de alimentos de los hijos y fijando la cuantía de acuerdo con los criterios que la propia norma detalla. Sin embargo, para los casos en que la prestación se satisface en forma de pensión, se insiste en el carácter esencialmente temporal de esta, salvo que concurran circunstancias excepcionales que hagan aconsejable acordarla con carácter indefinido'.

En el caso de autos ninguna circunstancia excepcional se ha concretado que permita la fijación definitiva de la prestación, por lo que el motivo se rechaza, y dado que la convivencia de los litigantes duro apenas 6ª años, que cuenta la apelante 45 años y con experiencia laboral como secretaria, se considera adecuada la duración fijada en la sentencia recurrida.

Por lo que se refiere al inicio del periodos de los dos años, lleva razón la apelación de que el mismo ha de contarse desde la fecha de la sentencia que la establece, en el caso de autos, la de primera instancia, pues la prestación nace con carácter constitutivo con la referida resolución, rigiendo con anterioridad la prestación de alimentos, como se deriva del art. 233.1 d) del CCC, que no prevé el establecimiento de la referida prestación y sí la de los alimentos para el cónyuge necesitado.

SEXTO.-Que la estimación del recurso planteado obliga a no hacer imposición de costas por disposición del art. 398 de la L. Enj. Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos haber lugar a la apelación interpuesta por Marina contra la sentencia dictada el 29 de julio de 2016 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 cuya resolución revocamos en parte, y en consecuencia:

1º) Se atribuye la guarda y custodia del menor, Rodolfo , a la madre y se reconoce al padre el régimen de estancia del menor con él fijado en la sentencia de instancia, salvo por lo que se refiere a la estancias en los días intersemanales, respecto de las que se amplía el régimen establecido en el auto de medidas provisionales de una tarde intersemanal, desde la salida del colegio a las 20 hora, a dos tardes con el horario referido de salida del colegio a las 20 horas, las cuales serán las misma que establece la sentencia de instancia o aquellas otras que las parte determinen, modificación que cabria también respecto del horario señalado.

2º) Se fija la pensión de alimentos a satisfacer por el padre para el hijo, Rodolfo , en 400 € mensuales, a satisfacer y revalorizarse en la forma fijada en la sentencia de instancia.

3º) El devengo de la prestación compensatoria se inicia a partir de la fecha de la sentencia de instancia.

4º) Sin hacer imposición de costas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.