Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00005/2017

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de CARTAGENA

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Tfno.: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.

N.I.G. 30016 42 1 2012 0007108

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000412 /2016

Juzgado de procedencia: JDO. 1A. INSTANCIA N. 4 de CARTAGENA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000921 /2012

Recurrente: CONSTRUCCIONES SOLANO, S.A.

Procurador: DIEGO FRIAS COSTA

Abogado: JOSE PABLO MARTINEZ TALAVERA

Recurrido: Silvio , Jose Luis , COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000

Procurador: ALEJANDRO LOZANO CONESA, PAULA BERNABE NIETO , GREGORIO FARINOS MARTI

Abogado: FRANCISCO NIETO OLIVARES, EDUARDO FRANCISCO CASTAÑO PENALVA , JOSE IGNACIO MARTINEZ PALLARES

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 412/2016

JUICIO ORDINARIO Nº 921/2012

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº CUATRO DE CARTAGENA

SENTENCIA NUM. 5

Iltmos. Sres.

Don Jacinto Aresté Sancho

Don Matías M. Soria Fernández Mayoralas

Don Juan Ángel Pérez López

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a diez de enero de dos mil diecisiete.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario número 921/2012 -Rollo 412/2016-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Cartagena, a instancia del 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 ', representada por el Procurador Don Gregorio Farinós Martí y defendida por el Letrado Don José Ignacio Martínez Pallares, contra Don Silvio , representado por el procurador Don Alejandro Lozano Conesa y defendido por el letrado Don Francisco Nieto Olivares, Don Jose Luis , representado por la Procuradora Doña Paula Bernabé Costa y defendido por el Letrado Don Eduardo Castaño Peñalva, y contra CONSTRUCCIONES SOLANO, representada por el Procurador Don Diego Frías Costa y defendida por el Letrado Don José Pablo Martínez Talavera. En esta alzada actúan como apelante CONSTRUCCIONES SOLANO y como apelados el demandante y los demás demandados. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Jacinto Aresté Sancho, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el número 921/2012, se dictó sentencia con fecha 21 de julio de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLOQue ESTIMANDO parcialmente las pretensiones contenidas en la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000 ', DEBO CONDENAR Y CONDENO conjunta y solidariamente a Silvio , Jose Luis y CONSTRUCCIONES SOLANO a la ejecución de las partidas descritas en el fundamento de derecho décimo, páginas 178 a 209 del informe pericial judicial, valoradas en un total de noventa y siete mil novecientos ocho euros con veintiséis céntimos (97.908,26€). No procede la condena en costas, de forma que cada parte abonará las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.' Y en 10 de septiembre de 2015 dictó auto cuya parte dispositiva dice ACUERDO: Estimar la petición formulada por las partes referida de aclarar la Sentencia, dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica: 1°.- FUNDAMENTO JURÍDICO UNDÉCIMO.- En cuanto a los intereses devengados por razón del importe de la condena dineraria (91.627, 94€) , el art. 1108 en relación con el art. 1100 del Código Civil establece que si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, el interés legal. En el supuesto de autos, de conformidad con lo suplicado expresamente; procede condenar a los demandados al pago de los intereses legales moratorios que se devenguen desde la fecha de la reclamación judicial desde la fecha de la presente Sentencia hasta su completa realización o pago se devengarán los intereses procesales moratorios previstos en el art. 576 LEC . 2°.- FALLO.- Que ESTIMANDO parcialmente las pretensiones contenidas en la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000 ', DEBO CONDENAR Y CONDENO conjunta y solidariamente a Silvio , Jose Luis y CONSTRUCCIONES SOLANO a la ejecución de las partidas descritas en el fundamento de derecho décimo, páginas 178 a 209 del informe pericial judicial, valoradas en un total de noventa y un mil seiscientos veintisiete euros con noventa y cuatro céntimos (91.627,94€) , así como a los intereses de dicha cantidad en el caso de no ejecutarse las obras descritas.

SEGUNDO. -Contra la anterior sentencia aclarada en el referido auto, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por la demandada CONSTRUCCIONES SOLANO, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso de apelación se dio traslado a las parte demás partes, emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentaron sendos escrito de oposición al recurso, solicitando la su desestimación, con expresa condena en costas a la contraparte. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 412/2016, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día de la fecha su votación y fallo.

TERCERO. -En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. -Una Comunidad de propietarios, relativa a una urbanización compuesta por 102 apartamentos, garajes y zonas comunes, distribuidos en 17 bloques, formuló demanda contra arquitecto, arquitecto técnico y constructora, interesando la condena a la subsanación y reparación de todos los defectos, vicios ruinógenos y daños descritos en el informe pericial que acompañaba, bien según delimitación de responsabilidades de cada demandado, o solidariamente en el caso de aquellos vicios y defectos cuya responsabilidad no quepa atribuir individualmente. En la misma se establecía como cuantía la de 618.958,69 € como valoración de la totalidad de las obras a realizar. La Sentencia de primera instancia condena solidariamente a los demandados a la ejecución de las partidas descritas en el informe pericial judicial que, tras la rectificación del auto de aclaración que implícitamente excluye las partidas que en el informe se achacaban a problemas de mantenimiento valora en 91.627,94€. Dicha sentencia es únicamente recurrida por la constructora. Tanto la demandante como los demás demandados la consienten y presentan sendos escritos de oposición al recurso, el cual plantea las siguientes cuestiones: a) incongruencia de la sentencia, al venir referida al informe del perito designado judicialmente, cuando la demanda sólo se refería al informe pericial que se acompañaba; b) ausencia de responsabilidad por haber sido un mero brazo ejecutor de la promotora no demandada; c) prescripción de la reclamación por aplicación de la Ley de Ordenación de la Edificación, aplicable a los defectos aparecidos con posterioridad a la entrada en vigor con independencia la fecha de obtención de licencia de obras; d) no ser constitutivos de ruina defectos e imperfecciones constructivas eventualmente achacables a la constructora; y e) en el mismo apartado en que se plantea la anterior cuestión, se cuestiona la condena solidaria por no ser en ningún caso imputable al constructor deficiencias de proyecto o vicios de suelo, cuando son los defectos en la cimentación los que provocaron las grietas.

SEGUNDO. -No existe la incongruencia concretamente planteada por la apelante. La actora solicitaba la condena a la ejecución de unas obras de reparación reflejadas en un informe pericial y valoradas en 618.958,69 €. La sentencia impugnada, entendiendo que de los daños que se relacionaban en aquel informe solo existen y son responsabilidad una parte, conforme al dictamen del perito judicial, estima parcialmente la demanda y condena a la ejecución de las obras propuestas por este y valoradas en 91.627,94€. Por tanto la sentencia no acordó algo distinto de lo pedido, ni más de lo pedido, sino menos, ni por razón distinta de la invocada por el actor. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2012 , 'la congruencia implica una adecuada relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia ( sentencias de 10 febrero 2012 , 14 marzo 2012 , 10 octubre 2012 ) aunque no se exige que sea una adecuación literal ( sentencias de 3 noviembre 2010 , 6 mayo 2011 ) y lo que es claro es que no se da la incongruencia extra petita cuando la sentencia da menos de lo que se pide en el suplico de la demanda pues ello no significa otra cosa que la estimación parcial de la demanda' que es lo que ocurre en la sentencia aquí recurrida.-

TERCERO. -La condición de constructora de CONSTRUCCIONES SOLANO en el proceso de construcción de las edificaciones de la DIRECCION000 es indiscutible, y como tal figura en el contratos de ejecución de obra y en el seguro de construcción, siendo sus relaciones con la promotora no demandada y el mayor o menor grado de autonomía respecto de la misma cuestiones indiferentes en la resolución del presente juicio. La apelante invoca para apoyar la postura contraria la Sentencia de esta Sección de 20 de marzo de 2009 que cita para fundar sus afirmaciones de que existe una insoslayable responsabilidad de la promotora en este tipo de vicios y de que si el actor no demanda a la promotora sin decir las razones de dicha omisión está causando un perjuicio al resto de los codemandados. En realidad, dicha Sentencia para nada aborda dichas cuestiones, limitándose a señalar la responsabilidad solidaria del promotor con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción, sin que en ningún momento se plantee la problemática mencionada por la recurrente ni una distribución de responsabilidad entre promotora y constructora.

CUARTO.-El tercer motivo del recurso, de prescripción por entender aplicables los plazos de la Ley de Ordenación de la Edificación, aplicable a los defectos aparecidos con posterioridad a la entrada en vigor con independencia la fecha de obtención de licencia de obras, tampoco puede prosperar, por aplicación de la doctrina que expusimos en la Sentencia de 10 de julio de 2009 , en la que indicábamos que '... es preciso delimitar previamente cuál es el régimen jurídico aplicable a este proceso, dado que la parte actora lleva a cabo, de forma indiscriminada, argumentaciones en atención al artículo 1591 C.c . (responsabilidad decenal) y otras al amparo de la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE), cuando ambas acciones son incompatibles entre sí, pues la delimitación del marco jurídico aplicable a unos vicios o daños en la construcción sólo puede ser único y deriva necesariamente de la fecha en la que se solicitó la licencia de obra o edificación, por lo que, o bien se aplica el régimen del Código Civil o bien el de la Ley de Ordenación de la Edificación. Ello implica que debe establecerse la siguiente diferenciación, a los efectos de la aplicación de una u otra norma: a) Obras cuya licencia de edificación (de obras en la antigua terminología) se había solicitado hasta el 7 de mayo de 2000: a las mismas se aplicará el régimen del artículo 1591 CC , de acuerdo con lo previsto en la DT 2ª LOE en relación con la DF 4ª del mismo texto legal . Por tanto los daños ruinosos que aparezcan en dichas obras en el plazo de diez años desde la terminación de las mismas estarán cubiertos por el artículo 1591 CC así como les será de aplicación el plazo de prescripción de quince años previsto en el artículo 1964 del Código Civil ; b) Obras cuya licencia de edificación se solicitó después del 8 de mayo de 2000: a las mismas les será de aplicación la Ley de Ordenación de la Edificación en su integridad, sin que sea posible la extensión a las mismas de las previsiones del artículo 1591 del Código Civil , rigiéndose por el régimen de responsabilidad del artículo 17 LOE así como los plazos de prescripción del artículo 18 LOE . Dicha confusión, apreciable en la demanda, se traslada igualmente a la sentencia que parece entender, sin causa que lo justifique, que el régimen aplicable es el de la Ley de Ordenación de la Edificación y en consecuencia aplica el plazo de prescripción de un año previsto en el artículo 17.1.b).2º de dicho texto legal para los defectos consistentes en meras imperfecciones o de acabado de la obra. Y en este punto yerra la sentencia apelada por dos motivos básicamente. En primer lugar porque el régimen jurídico aplicable a esta reclamación es el de la responsabilidad decenal del artículo 1591 C.c. que fija un plazo de diez años para la aparición de los vicios, por lo que una vez surgidos los daños ruinógenos amparados por dicha norma , el perjudicado tiene el plazo general del artículo 1964 C.c. de quince años para el ejercicio de su acción; no procede aplicar la LOE, pues tal como se establece en la Disposición Transitoria 1ª de dicha norma , la misma será aplicable únicamente a los edificios cuya licencia de edificación se haya pedido a partir de la entrada en vigor de la LOE (7 de mayo de 2000, seis meses desde su publicación en el BOE, disposición final 4ª)'. No consta en las actuaciones la fecha en la que se solicitó la licencia de obras, pero sí consta en la escritura de declaración de obra nueva aportada como documento nº 6 de la demanda que la licencia fue concedida el 7 de abril de 1999 y la de modificación el 7 de marzo de 2000, por lo que es evidente que es anterior a la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación.

QUINTO.-La misma suerte debe correr el cuarto motivo del recurso que niega el carácter ruinógeno de los vicios que le pueden ser achacables. Es bien conocida la doctrina jurisprudencial que, a los efectos de la responsabilidad decenal del artículo 1591 del Código Civil , ha ido elaborando un concepto de ruina cada vez más amplio, comprendiendo en el mismo tanto los supuestos de ruina estricta o destrucción de la obra como lo que ha venido a denominar ruina funcional en el que llega a incluir todos aquellos defectos constructivos que exceden de las imperfecciones corrientes. Así , la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1999 razona que 'La más moderna doctrina de esta Sala sobre el concepto de ruina, en proyección progresiva, entiende que la conforman todos aquellos vicios que impidan, y con ello también dificulten, el disfrute, la normal utilización y habitabilidad, por representar riesgo potencial de llegar a hacer inútil la edificación, incrementándose con el transcurso del tiempo si no se adoptan oportunamente las medidas correctas y efectivas necesarias ( SS 13-10-1994 , 7-2 y 5-5-1995 y 21-3-1996 ), debiendo de considerarse que a los compradores de las viviendas también les asiste el derecho de su uso con la tranquilidad que aporta una construcción correcta, no estando por ello obligados a soportar las inquietudes y desasosiegos que proporciona estados edificativos imperfectos como el del pleito.' Y esta Sección, con argumentos claramente aplicables al supuesto enjuiciado ha argumentado en Sentencia de 24 de abril de 2007 que 'El concepto de ruina funcional, ha ido evolucionando desde lo que inicialmente fue considerado por la jurisprudencia en términos rigurosos, para aquellas construcciones que realmente presentaban efectos ruinosos en su construcción, en los términos vulgares de la palabra ruina, hacia conceptos más espiritualizados de dicho concepto, en lo que el Tribunal Supremo ha denominado como ruina funcional, considerándose ruina problemas incluso consistentes en pequeños defectos que hagan incomoda la habitabilidad de la vivienda, y dentro incluso, de una concepción más moderna y propia del avance económico y social, de la sociedad en que estamos inmersos, que se acerca incluso al concepto de confort, siempre y cuando dichos defectos afecten a la propia obra de fábrica, y su prolongación en el tiempo lleve a un progresivo deterioro y no se trate de meras imperfecciones. En definitiva, lo que se trata, no es tanto determinar la existencia de ruina funcional por el valor económico de la reparación de los defectos, sino es la de determinar si aquellos defectos que tiene el edificio, por pequeños que estos sean, tienen su origen en el proceso: promoción-proyecto- construcción y ejecución del edificio que se trate, o tiene su origen en otros motivos, como pueda ser la falta de mantenimiento o avería que no tenga que ver con un defecto en todo el proceso, que supone, la ideación de una determinada construcción por el promotor, su encargo al arquitecto para que realice el proyecto, la construcción por el encargado de realizarla y la vigilancia en la ejecución que corresponde al aparejador'; y en la de 5 de septiembre de 2006 'las humedades, como se afirma en la Sentencia apelada, derivan de una deficiente impermeabilización o un deficiente aislamiento de las medianeras, sin olvidar el problema de humedad también existente en la cubierta del edificio y la fisura o grieta existente, sobre cuya importancia no parece necesario insistir a la vista de las fotografías obrantes en los autos. Y todos esos defectos, de los que la resolución recurrida ya deja constancia, constituyen, con toda nitidez, vicios ruinógenos, sin que a ello sea obstáculo el hecho de que sus manifestaciones exteriores actuales puedan ser relativamente leves, pues es evidente que si no se adoptan las medidas reparadoras precisas se irán agravando los daños en las viviendas hasta el punto de hacerlas inhabitables'. Pues bien, aplicando dicha doctrina a los defectos de ejecución que aparecen reflejados en el dictamen pericial - humedades en salas de estar de 13 de las viviendas por no ejecución del umbral proyectado y mala colocación de lámina impermeabilizante, humedades en acceso a terrazas de fases 1 y 2 y parcialmente de las demás, humedades en tejado de una vivienda fisuras y grietas en chimeneas por inexistencia de malla de fibra de vidrio, en paños y cantos de forjado por la misma razón, en terrazas, oxidaciones en barandillas por no ser del material proyectado- es claro su encaje en el citado concepto de ruina funcional, pues van más allá de las imperfecciones corrientes.

SEXTO.-Distinta suerte debe correr el último motivo, en el punto en que, haciendo especial hincapié en los problemas de cimentación, el apelante rechaza la condena solidaria alegando no ser en ningún caso imputable al constructor deficiencias de proyecto o vicios de suelo. Y ciertamente, el juez de primera instancia, aunque funda su resolución en el dictamen del perito designado judicialmente, prescinde de la minuciosa distribución que contiene dicho dictamen sobre las causas de las diversas patologías de la urbanización que incluye una clara, individualizada y contundente atribución en un 100% a vicios del suelo de aquellas que afectan a la cimentación, y a pesar de ello impone la obligación de las obras de reparación de forma solidaria a los tres demandados.

Sin embargo, como hemos argumentado en diversas resoluciones, la solidaridad únicamente puede entrar en juego cuando la ruina no pueda ser atribuida en forma individualizada al responsable del daño, o cuando existe concurrencia de culpas, sin que pueda precisarse la influencia de cada agente en el mismo.

Así, en sentencia de 24 de mayo de 2011, con cita de doctrina del Tribunal Supremo dijimos que 'la responsabilidad de los partícipes en el hecho constructivo por causa de los vicios ruinógenos de que adolezca la obra edificada ( artículo 1591 del Código Civil ) es, en principio y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el proceso edificativo, pues el artículo 1591, acorde con la diferenciación de tareas profesionales, distingue la doble hipótesis de ruina por vicio de la construcción y ruina por vicio del suelo o de la dirección, atribuyendo en el primer supuesto la responsabilidad por los daños y perjuicios al constructor y en el segundo al arquitecto, y sólo cuando el suceso ha sido provocado por una acción plural, sin que pueda apreciarse la proporción en que cada uno de los factores ha influido en la ruina ocasionada por la conjunción de causas, de modo que resulta imposible discernir especificas responsabilidades de técnico y contratista en el resultado y consecuencias de la obra defectuosa, habrá lugar a la condena solidaria de los intervinientes en la edificación, ( sentencias de 29 de noviembre de 1993 y 3 de abril de 1995 , entre otras); teniendo declarado igualmente esta Sala que la solidaridad dimana 'ex lege' respecto de los ejecutores de la obra cuando no se puede perfilar la identidad individualizada de alguno de ellos dentro de cada sector ( sentencias de 14 de noviembre y 1 de diciembre de 1984 y 3 de febrero de 1995 ), lo que se reitera en sentencia de 13 de julio de 1995 al decir que 'la indeterminación de la causa generadora de los daños no puede actuar como eximente de responsabilidades de aquellos implicados en el proceso de construcción, las que deben imputarse en vía de solidaridad', así como en la de 24 de septiembre de 1996 a cuyo tenor la acción fundada en el artículo 1591 del Código Civil permite condenar solidariamente a todos los demandados que con su conducta han contribuido a los defectos funcionales o ruina del edificio y a los cuales no se les determine y cuantifique el grado de contribución al daño... en consecuencia cuando los vicios o defectos denunciados fueron debidos no sólo a la deficiente construcción y mala calidad de los materiales, sino también a los defectos existentes en el proyecto, sin que se haya podido determinar el grado de incidencia en la producción del daño de la conducta de cada participe, la responsabilidad debe exigirse con carácter solidario, sin que pueda discernirse el concreto grado de responsabilidad de cada uno de ellos, por lo que resulta correcta la condena solidaria de ambos, que, como hemos visto, no precisaba ser expresamente solicitada por la parte actora con tal carácter solidario.'

En el mismo sentido, en Sentencia de 16 de noviembre de 2011 declaramos que 'la responsabilidad solidaria de los distintos elementos personales que intervienen en la edificación sólo está justificada para el caso de no poder individualizarse la correspondiente a cada uno de ellos ( SSTS 30 de junio de 2005 , 31 de mayo 2007 , 28 de abril de 2008 , entre otras muchas), pues de ser posible dicha discriminación cada gremio de la construcción responde de la infracción de la 'lex artis' que les compete, según su intervención y cualificación profesional, en el proceso constructivo. O, dicho de otra forma, la responsabilidad de los partícipes en el hecho constructivo por causa de los vicios ruinógenos es, en principio y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el proceso edificativo ( SSTS de 29 de noviembre de 1993 , 24 de mayo de 2007 , 30 de julio de 2008 y 15 de febrero de 2011 ); y la solidaridad no nace ni de la ley ni del contrato, sino de la sentencia que la declara en aras del interés social de protección al perjudicado y únicamente cuando no se pueda discriminar entre aquéllos la responsabilidad del daño sufrido, cuando la conducta de varios participes en la obra ha contribuido a los defectos ruinógenos y no se han podido cuantificar las cuotas de contribución ( SSTS de 8 de junio de 1998 , con cita de las SSTS de 12 marzo 1985 , 6 junio 1986 , 17 mayo 1988 , 22 marzo 1993 y 13 octubre 1994 ; así como de 26 de noviembre de 2001 , de 24 de septiembre de 2003 , 27 de febrero de 2004 , 30 de enero de 2008 y 5 de mayo de 2010 entre otras muchas); de ahí que tales agentes se encuentren unidos por vínculos de lo que se denomina solidaridad impropia. Y la LOE ha otorgado carta de naturaleza legal a la precedente doctrina jurisprudencial al fijar el principio de que 'la responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada' (artículo 17.2 ) y establecer que cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas, sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente; contemplando únicamente como solidaridad propia para el promotor, en cuanto que, en todo caso, responde solidariamente con los demás agentes intervinientes, ante los posibles adquirentes, de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción (artículo 17.3); y, entre sí, para los proyectistas conjuntos (artículo 17.5) o dirección conjunta de obras (artículo 17.7').

Y es que, como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2008 , mediante expresión reproducida en la nuestra de 20 de marzo de 2013 , la solidaridad 'no es más que el fracaso de un sistema que tiene como uno de sus principios básicos la responsabilidad personal e individualizada, según la culpa propia de cada profesional en cumplimiento de su respectiva titulación habilitante, tal y como había reiterado la jurisprudencia de esta Sala y ahora es Ley en el artículo 17.2 de la LOE .'

Sentado esto, es preciso señalar que, conforme al artículo 1591 del Código Civil , el responsable exclusivo de los vicios del suelo es el arquitecto, sin que este Tribunal pueda compartir las razones que expone la sentencia apelada en el cuarto párrafo del fundamento noveno para atribuirla, en el concreto extremo del suelo, a los tres demandados. Como señala la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia de 7 de noviembre de 2016 , el vicio del suelo, 'conforme a la jurisprudencia tanto anterior como posterior a la Ley de Ordenación de la Edificación, siempre y en todo caso es responsabilidad del Arquitecto Superior.' Y es que al arquitecto le es exigible no solo saber construir un edificio sino también el conocer y prever el comportamiento del terreno sobre el que se asienta la edificación y de los diversos materiales empleados en la misma, por lo que el estudio del suelo es una obligación especifica del mismo y, por tanto, la obra debe ser realizada teniendo en consideración las particularidades del terreno y sus especiales condiciones de estabilidad y resistencia, de suerte que el arquitecto será responsable por las deficiencias que de ellos se deriven ( sentencias de 22 de diciembre de 1993 , 28 de enero y 6 de mayo 1994 , entre otras muchas)

En la impugnación del recurso por el arquitecto se intenta atribuir los problemas de cimentación a un defecto de ejecución argumentando que el hecho de que dos zapatas en un punto concreto no asienten sobre terreno firme, como preveía el proyecto, es un problema de ejecución material de la zapata. Realmente, y según se desprende del detallado y fiable dictamen del perito designado judicialmente, que las atribuye en un 100% a vicios del suelo, el problema afecta a tres -la NUM000 y NUM001 del bloque NUM002 y una del Bloque NUM003 ). Según el dictamen escrito, el proyecto de ejecución de la fase 1 (al que pertenece el Bloque NUM002 ) establecía que debía efectuarse el empotramiento de las zapatas, lo que significaba que la zapata no podía ejecutarse directamente sobre el terreno debido a la posibilidad de deslizamientos consecuencia de la pendiente, sino que se tenía encastrar en el mismo y por tanto no imponía textualmente la obligación de apoyar las zapatas en terreno firme, sino de efectuar el empotramiento, instando luego a que se le comunicara a la dirección técnica la finalización de los trabajos de excavación para su posterior revisión quedando relegada a la dirección técnica la aprobación de la cota de la excavación efectuada; y en del proyecto de ejecución de las fases 5 (de la que forma parte el Bloque NUM003 ), se indicaba que la profundidad exacta de las bancadas se establecería previo estudio del terreno, siendo la dirección si lo estimaba pertinente, la que ordenaría la ejecución de los ensayos técnicos del terreno, a fin de obtener la cota y resistencia precisa del mismo, por lo que no quedaba establecido en el proyecto sino relegada a la dirección técnica establecer la cota de cimentación. No obstante, en el juicio, a pregunta de la Defensa del Arquitecto, el perito vino a decir que en efecto equivalía ello a asegurar la construcción en terreno firme. En cualquier caso, no por ello lo ocurrido deja de ser un vicio del suelo, ya que de poco sirve establecer la cimentación sobre terreno firme si luego de hecho no se no localiza y asegura que se hace sobre tal terreno firme. No hay nada que desvirtúe la conclusión pericial atribuyendo a vicios del suelo el problema de cimentación. No hay ningún dato que haga pensar en una defectuosa ejecución material de las tres zapatas, sino que más bien todo parece indicar que el problema radica, no en la zapata, sino en el suelo sobre el que está dicha zapata y el relleno de hormigón ciclópeo, lo que por otra parte resulta patente en el caso de la zapara NUM000 del Bloque NUM002 , con el hallazgo, al nivel que denomina de Subnivel II. 1 de un estrato de consistencia muy floja.

En el informe pericial al que se remite la sentencia apelada al establecer su condena de hacer se diferencian nítida y perfectamente las partidas correspondientes a obras de reparación de las patologías de cimentación (Capítulo 1, páginas 176 a 179 del informe) asignándoles un valor de 28.067,49 € (ver cuadro de la página 210 del informe). Al obedecer a vicios del suelo y, por las razones expuestas, no ser responsabilidad del constructor, único recurrente, procede excluir a dicho apelante, en cuanto a dicha partida, de la condena solidaria.

En cambio, procede mantener la condena solidaria respecto de las demás partidas pues, no obstante las distribución que dicho dictamen contiene, ni resulta tan evidente la diferenciación, ni en su recurso el apelante se atiene al mismo, limitándose a una genérica referencias a ser ajeno a vicios del proyecto, sin tener cuenta aquello que según dicho informe sería consecuencia exclusivamente de problemas de ejecución o puesta en obra.

SÉPTIMO.-De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al estimarse parcialmente el recurso, no procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Diego Frías Costa, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES SOLANO, contra la sentencia dictada en fecha 21 de julio de 2015 y rectificada en Auto de 10 de septiembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Cartagena en el Juicio Ordinario número 921/2012, debemosREVOCAR Y REVOCAMOSdichas resoluciones en el sentido de excluir a CONSTRUCCIONES SOLANO de la condena solidaria que establece, por lo que se refiere exclusivamente a las partidas que el informe que menciona incluye como 'CAPITULO I PATOLOGIAS DE CIMENTACION', valoradas en 28.067,49 €, y que manteniendo la condena solidaria de los tres demandados respecto a las demás partidas CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdichas resoluciones, en lo que resulta compatible con el anterior pronunciamiento revocatorio; y ello sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente y también el extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro de los veinte días a contar desde su notificación y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANCO DE SANTANDER; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.