Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00206/2017

Rollo Núm. ............. 370/15.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.... 2 de Illescas.-

J. Ordinario Núm.......... 628/13.-

TESTIMONIO

SENTENCIA NÚM. 206

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

Dª ISABEL OCHOA VIDAUR

Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI

En la Ciudad de Toledo, a diez de Marzo de dos mil dieciséis.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 370 de 2015, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Illescas, en el juicio Ordinario núm. 628/13,en el que han actuado, como apelante Banco Santander, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernando María Vaquero Delgado y defendido por el Letrado Sr. Ramón Entrena Cuesta; y como apelada Dª Laura , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sagrario Domínguez Alba y defendido por el Letrado Sr. Carlos Arjona Pérez.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Illescas, con fecha 26 de Junio de 2014, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Dª Laura contra la entidad Banco Santander S.A. y en su virtud,

DECLARO la nulidad del contrato de 'confirmación de permuta financiera de tipos de interés' con fecha de operación el 10 de diciembre de 2004 y del ' contrato Marco de Operaciones Financieras' de fecha 3 de diciembre de 2004, acompañados con la demanda, con sus consecuencias y efectos restitutorios y

CONDENO a la demanda a retrotraer el saldo a fecha anterior a las liquidaciones practicadas y a deshacer a los efectos de los productos desde el dia de la formalización, devolviendo, si fuera preciso, las cantidades ingresadas en su cuenta por la entidad financiera, todo lo cual se determinará en ejecución de sentencia con los intereses legales de dichas cantidades desde las fechas correspondientes cargos o abonos en cuenta, según corresponda, con la improcedencia de realizar la liquidación correspondiente a los periodos 2012-2013 y 2013-2014 .

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Banco de Santander,, dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Que se recurre por la Entidad Bancaria denunciante (BANCO DE SANTANDER S.A.), la sentencia que desestima la acción de reclamación de cantidad ejecutada el amparo de un contrato de préstamo bancario para la adquisición de vivienda habitual, porque aprecia la nulidad contractual derivada del error al prestar el consentimiento por parte de la propietaria, de acuerdo a lo dispuesto en los arts. 5-7 y 8 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación , y de los arts. 26 y ss de la Ley de Mercado de Valores y art. 60 del Real Decreto legislativo 1/2017 .

Considera el Juez a quo que el contrato firmado por la demandada es un contrato bancario complejo y que el Banco no dio a la prestataria la información necesaria, suficiente, comprensible y detallada sobre elproductoque suscribía, provocándole con ello un error en el consentimiento determinante de la nulidad invocada por la demandada, incardinando el auto en los supuestos de los arts. 1265 y 1266 del Código Civil .

La parte apelante recurre la sentencia , primero, porque el Juez a quo no se pronunció sobre el motivo alegado de caducidad de la acción de nulidad, conforme a lo dispuesto en el art. 1301 del C.c (incongruencia omisiva), y en segundo lugar, opr defectuosa interpretación de la normativa aplicable y error en la apreciación de la prueba.

En cuanto a primer motivo de recurso, incongruencia omisiva, es verdad que la sentencia nada dice al respecto, pero " Como afirma la sentencia del Tribunal Constitucional 45/2003 EDJ 2003/3862 ,'(...)respecto de las pretensiones la exigencia de una respuesta expresa se muestra obligada, aun cuando se admite excepcionalmente la desestimación tácita de la pretensión siempre que del conjunto de los razonamientos incluidos en la resolución y las circunstancias concurrentes en el caso pueda inferirse razonablemente que el órgano judicial tuvo en cuenta la pretensión y, examinándola, tomó la decisión de desestimarla, omitiendo sólo el pronunciamiento expreso pero no la decisión desestimatoria'. Esta doctrina ha sido también admitida por esta Sala en sentencias, entre muchas otras, de 25 enero 2001 , 2 julio y 30 diciembre 2002 EDJ 2002/59161 y 29 septiembre 2003 EDJ 2003/110429 , admitiéndose que se produce esta incongruencia omisiva cuando se dejan 'incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita' ( sentencia de 25 enero de 2001 )."

" para adoptar una decisión se debe comprobar en primer lugar si la cuestión fue realmente suscitada en el momento procesal oportuno y, fundamentalmente, si la ausencia de contestación por parte del órgano judicial ha generado indefensión. Al respecto, desde la STC 20/1982 EDJ 1982/20 , ha venido el Tribunal Constitucional elaborando un cuerpo de doctrina acerca del vicio de incongruencia en las resoluciones judiciales y, en lo que se refiere a la incongruencia omisiva , en múltiples ocasiones ha reiterado que no todos los supuestos son susceptibles de una solución unívoca, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial constituye una auténtica lesión del art. 24.1 C.E . EDL 1978/3879 o, por el contrario, puede razonablemente interpretarse como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 175/1990 EDJ 1990/10287 , 198/1990 EDJ 1990/11256 , 88/1992 EDJ 1992/5977 , 163/1992 EDJ 1992/10449 , 226/1992 EDJ 1992/12335 , 101/1993 , 169/1994 EDJ 1994/5131 , 91/1995 EDJ 1995/2616 , 143/1995 EDJ 1995/5503, etc.). Y se ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( SSTC 95/1990 EDJ 1990/5443 , 128/1992 EDJ 1992/9315 , 169/1994 , 91/1995 , 143/1995 , 131/1996 , etc.). Respecto a las primeras, no sería necesaria para la satisfacción del derecho referido una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita."

En el presente caso, razonablemente podemos deducir que el Juez a quo rechaza la caducidad de la acción de nulidad de forma implícita, por cuanto desestima el petitum de la contestación que genéricamente solicita la desestimación de la demanda, demanda que el Juez a quo acoge tras los extensos razonamientos que componen la Sentencia.

Dicho lo cual, al supuesto examinado le es aplicable la doctrina jurisprudencial sobre los contratos de tracto sucesivo contenida en las siguientes resoluciones:

"4.ª) Según el art. 1301 CC (EDL 1889/1), «(l)a acción de nulidad sólo durará cuatro años», y este tiempo empezará a correr, «(e)n los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato ».

De esta regulación se desprende que el plazo de cuatro años no comienza a correr desde la perfección del contrato , que se produce por el mero consentimiento ( art. 1258 CC (EDL 1889/1)), sino desde un momento no necesariamente posterior, ya que perfección y consumación pueden coincidir en el tiempo, pero sí conceptualmente distinto en cuanto caracterizado por la ejecución del contrato o cumplimiento por las partes de sus obligaciones contractuales . Así, la sentencia del Pleno de esta Sala 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declara terminantemente que «el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la Audiencia) al afirmar que 'la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes'».

5.ª) Consistente el problema, pues, en determinar cuándo se produce la consumación del contrato a los efectos de que empiece a correr el plazo de cuatro años, su solución no presenta especiales dificultades en los contratos de ejecución instantánea o simultánea, cuando se recibe íntegramente la prestación de la única parte obligada, si el contrato no generó obligaciones recíprocas o, en el caso de las recíprocas, cuando ambas partes contratantes reciben íntegramente de la otra la prestación correspondiente.

En cambio, cuando el contrato sea de tracto sucesivo , e incluso cuando sea de tracto único pero de ejecución diferida en el tiempo, como sucede con el de compraventa con precio aplazado, sí puede presentar dificultades la determinación del momento de su consumación.

6.ª) Estas dificultades se reflejan en la doctrina jurisprudencial de esta Sala que, a su vez, aparece citada en las de las Audiencias Provinciales invocadas en el recurso.

Por un lado, hay sentencias que parecen identificar la consumación del contrato con su agotamiento o completa ejecución de las prestaciones de las partes. Así, la sentencia 145/1897, de 24 de junio (colección legislativa, págs. 723 a 746) declara que «(l) as liquidaciones parciales de un préstamo, como acto de ejecución de contrato a que se refieren, no pueden reputarse actos consumados hasta que se consume el contrato , haciéndose efectiva la obligación del deudor, a menos que contuviera pactos especiales». Y la sentencia 94/1928, de 20 de febrero (colección legislativa, págs. 570 a 583), en relación con un contrato de sociedad por diez años de duración, considera que la consumación no existía «hasta su total extinción», pero no sin distinguir entre perfección, consumación y terminación del contrato para justificar que en el caso examinado coincidían consumación y extinción por ser «varias las compras y los actos a realizar y dependientes algunos de las otras durante el desarrollo del contrato ».

Más recientemente la sentencia 569/2003, de 11 de junio , sobre un caso de contrato de renta vitalicia , cita las sentencias de 1897 y 1928 y añade la cita de las sentencias 453/1984, de 11 de julio (consumación, en un contrato de compraventa , como equivalente a «realización de todas las obligaciones», con cita a su vez de las sentencias de 1897 y 1928), 261/1989, de 27 de marzo (la consumación se produce «cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes »), y 243/1983, de 5 de mayo (en un contrato de compraventa con parte del precio aplazada sería posible entender que no se produce mientras no se pague el precio en su totalidad), pero lo hace para descartar que no sea posible el ejercicio de la acción durante la vigencia del contrato .

Por otro lado, hay sentencias aún más recientes que implícitamente no identifican la consumación del contrato con su agotamiento o extinción porque, poniendo el art. 1301 CC (EDL 1889/1) en relación con su art. 1969, como también hacía la citada sentencia 569/2003 , consideran determinante que se haya podido tener conocimiento del error o el dolo. Así lo hace la ya citada sentencia de Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , pero no sin puntualizar que la doctrina que sienta se refiere a los contratos bancarios o de inversión que presenten una cierta complejidad y en virtud de una interpretación del art. 1301 CC (EDL 1889/1) ajustada a la presente realidad social, pues «(e)n la fecha en que el art. 1301 del Código Civil (EDL 1889/1) fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba a los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual ».

( S.T.S. Pleno Sala 1ª 24 mayo 2016 )"

" Recientemente, en la Sentencia de Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , nos hemos pronunciado sobre las dos cuestiones que se suscitan en estos dos motivos de casación, y que guardan relación con el comienzo del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de anulación por error vicio, previsto en el art. 1301 CC (EDL 1889/1).

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil (EDL 1889/1), « (l)a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: (...) En los (casos) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato (...) ».

En aquella Sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , hacíamos una interpretación del 1301 CC (EDL 1889/1) de acuerdo con la realidad del tiempo en que debe ser ahora aplicado, en el siguiente sentido:

«Al interpretar hoy el art. 1301 CC (EDL 1889/1) en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a ' la realidad social del tiempo en que (las normas) han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas ', tal como establece el art. 3 CC (EDL 1889/1).

»(...) En la fecha en que el art. 1301 CC (EDL 1889/1) fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual . Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

»En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

»Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios , financieros o de inversión, la consumación del contrato , a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

Del examen de los documentos se desprende que, en el momento de la presentación de la demanda (8-5-2013), el contrato cuya nulidad se invoca estaba vigente (Documento 3), pues comenzaba el 30-12-2005 y finalizada el 31 diciembre 2014, siendo de aquellos que la Jurisprudencia considera de tracto sucesivo, en los que los prestamos no están definidos desde el concierto de voluntades porque anualmente o por plazos menores exigen la liquidación de intereses conforme a la permuta financiera de tipos de interés, por lo que nos encontramos inmmeros en los supuestos a los que se refiere la Jurisprudencia citada.

Procede la desestimación del motivo del recurso

SEGUNDO:Que se recurre por error en la apreciación de la prueba.

La prueba que se articula y debe valorarse en estos casos es la relación entre la complejidad del contrato financiero, la información ofrecida por el Banco sobre el mismo y la conformidad del prestatario, dadas sus cualidades personales, para comprender y hacerse una verídica representación de lo que firma.

El contrato de Confirmación de Permuta Financiera de Tipo de Interés, suscrito dentro de un Contrato Marco de Operaciones Financieras es un contrato licito pero complejo.

"«En este tipo de contratos complejos, en los que pueden producirse graves consecuencias patrimoniales para el cliente no profesional, de las que un cliente de este tipo no es consciente con la mera lectura de las estipulaciones contractuales , que contienen términos específicos de este mercado, de difícil comprensión para un profano, y las fórmulas financieras contenidas en el contrato , la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato , para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato , cómo se realizan las liquidaciones y la cancelación anticipada y cuáles son los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se concretaron en las liquidaciones desproporcionadamente negativas para los demandantes. De ahí las obligaciones estrictas y rigurosas que la normativa sectorial impone a las entidades financieras respecto de la información que deben suministrar a sus clientes.» ( sentencia 31/2016, de 4 de febrero )."

Son innumerables las resoluciones que definen este tipo de contratos como complejos (Santa Cruz de Tenerife 20-3-2012, Caceres 21-5-2012, Madrid Seccion 11 S. 30-11-2012. Seccion 21, S. 12-3-2015 etc) y de alto riesgo (Barcelona Seccion 14 S. 17-1-2013, Asturias Seccion 6ª S. 26 Noviembre 2012, Navarra Seccion 1ª S. 10 Marzo 2014, Badajoz 27-Septiembre 2012 etc), por lo que sobre cualquier elucubración sobre la complejidas del producto y la necesidad por tanto, de una información clara, precisa y suficiente sobre el devenir del contrato y su comprensión por el contratante.

" 'Un swap, o permuta financiera , es un contrato por el cual dos partes se comprometen a intercambiar una serie de cantidades de dinero en fechas futuras. Normalmente los intercambios de dinero futuros están referenciados a tipos de interés , llamándose IRS (Interest Rate Swap). El contrato de permuta financiera de tipos de interés es definido por el Banco de España como un contrato atípico , mediante el cual el cliente y la entidad de crédito intercambian pagos de interés durante un período establecido y en una determinada moneda sobre un importe nacional. Los pagos periódicos suelen ser satisfechos por una de las partes por el neto, es decir, existe un único flujo de pago por la diferencia de intereses. Constituye un producto financiero complejo de modo que para su comprensión y correcta valoración, en cuanto a su adecuación a los objetivos de cobertura del cliente, se requiere según el Servicio de Reclamaciones del Banco de España una formación financiera claramente superior a la clientela bancaria en general. Por ello considera que debe ser ofrecido con el soporte informativo necesario, de manera tal que las entidades financieras estén en condiciones de acreditar que, con anterioridad a la formalización de la operación, se ha facilitado al cliente un documento informativo sobre el instrumento de cobertura ofrecido en el que se indiquen sus características principales sin omisiones significativas, considerando en caso contrario que su actuación sería contraria a los principios de claridad y transparencia que inspiran las buenas prácticas y usos financieros . Continúa diciendo el Banco de España, desde el punto de vista de la transparencia informativa y de las buenas prácticas bancarias, que las entidades deben cerciorarse de que sus clientes tienen claro aspectos como el hecho de que, bajo determinados escenarios de tipos de interés bajistas las liquidaciones mensuales pueden ser negativas, en cuantías relevantes, en función del diferencial entre los tipos a pagar y a cobrar, y de que en caso de que se pretenda la cancelación anticipada del contrato , bajo escenarios de evolución de los tipos de interés bajistas, la posibilidad de que se generen pérdidas que pueden llegar a ser importantes, tanto mayores, cuanto mayor sea el diferencial medio esperado entre los tipos a pagar y a cobrar, para el período residual de la permuta financiera . En efecto, las permutas financieras o swaps son productos financieros de riesgo complejos en los que cobra especial relevancia la información facilitada al contratante, y así la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores EDL 1988/12634 , antes de su reforma por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, en su art. 2 EDL 2007/212884 vino a establecer como comprendidos dentro de su ámbito una serie de instrumentos financieros , entre ellos los contratos de permuta financiera de tipos de interés , exigiendo sus arts. 78 y ss, a todas cuantas personas o entidades ejerzan, de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con los mercados de valores una serie de normas de conducta, entre otras, las de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y asegurarse de que dispongan de toda la información necesaria manteniéndolos debidamente informados. (...) En el caso que nos ocupa, el actor pretende la nulidad del contrato suscrito, ya que entiende que lo hizo por error, pues la Entidad que le ofreció el producto no le proporcionó una correcta información, estando en la creencia que el contrato le iba a proteger de eventuales subidas de interés. Es evidente que para impedir precisamente nulidades de contrato , es preciso que el Banco aperciba y advierta a la otra parte contratante, que tales desigualdades pueden producirse y hacerlo de una forma tan exhaustiva que impida a la parte contratar servicios que rápidamente le pueden producir unos perjuicios económicos persistentes, a través de un sistema de información imparcial, claro y no engañoso. (...). Corresponde al Banco la carga de la prueba ( art. 217 LEC EDL 2000/1977463 ) de que proporcionó al cliente la información necesaria para prestar un consentimiento informado sobre el producto a contratar ."

" La Ley 47/2.007 de 19 de diciembre EDL 2007/212884 por la que se modifica la Ley del mercado de valores continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el art. 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos (art.79, bis num. 3, 4 y 7)."

Y dicho lo cual, el Juez a quo estima probado que Laura (demandante) es cliente particular, de profesión auxiliar administrativa, sin experiencia en el mercado financiero, a quien el Banco endosó un producto sin entrega siquiera de folleto informativo (testifical del director de la Sucursal Bancaria, Rodolfo ) y conscientes de que no era capaz de entender el contrato (testifical del Director de la sucursal Sr. Rodolfo , porque constata en que 'no se si tiene capacidad para entender el contrato')

Estima probado el Juzgador que a la demandante no se le transmitió información clave y de forma comprensible sobre los riesgos, ni se le hizo test de conveniencia alguno para valorar sus conocimientos y experiencia, experiencia que el Juzgador califica de mala (carecía Laura de cualquier tipo de experiencia inversora).

Estas conclusiones a las que llega el Juez a quo no han sido desvrituadas por el recurso de apelación, que no combate la apreciación de la prueba en concreto, limitándose a poner de manifiesto normas genéricas como la licitud de pactos, la incompatibilidad de la normativa administrativa con el contenido y efectos del negocio jurídico, y que el resultado final de la operación de riesgo no es incompatible con la licitud del mismo.

En este caso incluso, la falta de información está unida a la falta de conocimiento del personal del Banco sobre el producto ofertado, resaltando el Juez a quo que el propio ofertante de la sucursal Bancaria, no se había leído el contrato entero, y tampoco sabe donde cotizan las SWAPÂ?S.

Cualquier de las resoluciones citadas en el apartado de complejidad y riesgo del contrato en cuestion, acoge el motivo alegado del art. 1266 C.C .

" pues bien en el caso de autos, en primer lugar, como se indicó ut supra, no consta que la actora, consumidora, tenga formación y conocimiento experto financiero , y sin que ello pueda deducirse de la simple firma de contratos de préstamos hipotecarios y pólizas de crédito puesto que éstos son productos bancarios no complejos (...) de la que no se desprende la suficiencia y claridad de la información facilitada al tiempo de la suscripción del contrato objeto de litis ni que incluyera los extremos necesarios e imprescindibles, en una información rigurosa y transparente, para que el cliente pudiera conocer las características de la operación y riesgos concretos en caso de bajada de los tipos de interés variable referencial (...). El artículo 1266 del Código Civil exige para que el error invalide el consentimiento que recaiga sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, y la jurisprudencia viene señalando de forma constante y reiterada que no sólo ha de ser esencial, sino también inexcusable, requisito este último que debe ser apreciado en atención a las circunstancias del caso y que se erige en una medida de protección para la otra parte en cuanto pudiera ser perjudicial para sus intereses negociales una alegación posterior de haber sufrido error que lógicamente escapaba a sus previsiones por apartarse de los parámetros normales de precaución y diligencia en la conclusión de los negocios, pero que en absoluto puede beneficiar a quien lo ha provocado conscientemente en la otra parte ( Sentencia del Tribunal Supremo 13-2-2007 ). El error es inexcusable cuando puso ser evitado empleando una diligencia media o regular, y, de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las de otro contratante, pues la función básica de ese requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4-1-1982 ). A la hora de apreciar la excusabilidad del error la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad a quien lo invoca y el de la diligencia que le era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, y así, es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto ( Sentencias 28-2-1974 y 18-4-1978 ), y por el contrario la diligencia exigible es menor cuando se trata de persona inexperta que negocia con un experto ( Sentencia 4-1-1982 ), siendo preciso, por último, para apreciar esa diligencia exigible, valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta o no, aunque no haya incurrido en dolo o culpa. El consentimiento no es sino el concurso entre la oferta y la aceptación de la cosa y la causa del contrato ( art. 1262 CC ) y sobre este particular, ha de citarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 14-11-2005 , en relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros , que algunos autores señalan, en el caso de productos de inversión complejos, que la carga de la prueba sobre la existencia de un adecuado asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de estos últimos se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información. Por tanto, el eje básico de los contratos , cuales quiera que sean sus partes, es el consentimiento de las mismas sobre su esencia, que no debe ser prestado, para surtir eficacia, de forma errónea, con violencia, intimidación o dolo, y esta voluntad de consentimiento para ser válida y eficaz exige por su propia naturaleza, que los contratantes tengan plena conciencia y conocimiento claro y exacto de aquello sobre lo que prestan su aceptación y de las consecuencias que ello supone. Aplicando lo expuesto al caso presente, resulta que la excusabilidad del error deriva de la falta de información o información insuficiente suministrada por la entidad bancaria recurrente, sobre la que pesaba el deber de informar al cliente de manera clara y detallada, de suerte que si éste no entiende su verdadero alcance y contenido, si no era consciente de lo que firmaba la entidad bancaria no debió suscribir el cuestionado producto financiero . (El Banco) debió cerciorarse de ello, de su idoneidad y conocimiento. Ese defecto de información, conduce a la falta de representación consciente de la realidad por el cliente y justifica su error. La apelada pensó que se ofertaba un producto de cobertura, un seguro, para protegerse de posibles subidas de tipos de interés , (...), cuando en realidad suscribía un contrato de altísimo riesgo . Vicio del consentimiento que anticipamos, determinará la nulidad del contrato y por tanto la confirmación de la resolución recurrida. En definitiva, no ha quedado acreditado que la entidad bancaria, informara a la apelada, de las condiciones esenciales del contrato , (y tampoco de los requisitos necesarios para su cancelación), de una manera clara, correcta, precisa, suficiente haciendo hincapié en los riesgos que la operación conllevaba. Esa falta de información adecuada impidió a(l cliente) asumir o representarse, con pleno conocimiento, los posibles efectos perniciosos de la operación financiera realizada, saber con plena consciencia lo que firmaba, siendo su intención protegerse de los costes financieros derivados de las subidas de los tipos de interés , idea de aseguramiento que imbuía la comercialización en masa de estos productos financieros , no siendo plenamente consciente el representante legal de la apelada de que en realidad suscribía productos financieros de elevado riesgo , que podían comportar, como así fue, importantes pérdidas tanto en las liquidaciones periódicas practicadas como en el momento de la cancelación anticipada del producto. Y ello partiendo, además, de una posición favorable para la entidad bancaria al contar con medios técnicos suficientes, de los que no dispone el cliente, para poder conocer o mejor predecir la evolución del mercado financiero , la previsión sobre los tipos de interés . De hecho la comercialización de estos productos se inició en masa en un período alcista del Euribor en el año 2007- 2.008, seguido de una fuerte caída del mismo de manera que las mayores beneficiadas han sido las entidades de crédito. El Banco, por su propia estructura, sabía o podía saber con mayor probabilidad de acierto cual era la previsible evolución (bajista) de los tipos de interés . En conclusión, como la información suministrada a la apelada no fue clara, detallada, completa (sobre riesgos , volatilidad), adecuada al tipo de cliente no experto de que se trataba, quedó viciado el consentimiento prestado ( art. 1261 y 1265 CC ) al no tener plena consciencia del contrato que suscribía, ni pleno conocimiento de aquello a lo que se obligaba, ni de las obligaciones y riesgos asumidos , por lo que procede sin más la desestimación del recurso'."

TERCERO:Que procede imponer al recurrente las costas del recurso por aplicación del art. 398 LEC .

Procede la desestimación del motivo del recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Banco de Santander, debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Illescas, con fecha veintiséis de Junio de 2014 , en el procedimiento Ordinario núm. 628/13, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, en audiencia pública. Doy fe.

Lo anterior concuerda con su original al cual me remito. Doy fe.