Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.01.2-11/001793

NIG CGPJ / IZO BJKN :20071.42.1-2011/0001793

Recurso de apelación / Apelazioko errekurtsoa 2372/2016 - R

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Tolosa / Tolosako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP

Autos de Modificación medidas definitivas 363/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Tomás y Encarnacion

Procurador/a/ Prokuradorea:FERNANDO CASTRO MOCOROA y EIDER MUJIKA AGIRRE

Abogado/a / Abokatua: GENTZANE CARRION GOMEZ y MARIA BEGOÑA AYERBE SARASOLA

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A Nº 15/2017

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

Dª. ANA ISABEL MORENO GALINDO

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintitrés de enero de dos mil diecisiete.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas 363/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Tolosa, a instancia de D. Tomás (apelante - demandante), representado por el Procurador D. Fernando Castro Mocoroa y defendido por la Letrada Dña. Gentzane Carrión Gómez, y Dña. Encarnacion (apelante - demandada), representada por la Procuradora Dña. Eider Mujika Agirre y defendida por la Letrada Dña. Begoña Ayerbe Sarasola, contra MINISTERIO FISCAL (apelado); todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27 de junio de 2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 27 de junio de 2016 el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Tolosa dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo:

'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda, en su petición subsidiaria, interpuesta por la representación procesal de Tomás frente a Encarnacion , modificando el régimen de visitas del primero para con sus hijos menores de edad en el sentido de ampliarlo, así, Don Tomás estará con sus hijos cada quince días, desde la salida del colegio del viernes hasta el reintegro de los mismos en el centro escolar el lunes por la mañana.

Se fijan además visitas intersemanales, de modo que la semana en que al padre le corresponde la compañía de los niños el fin de semana, pasará con ellos la tarde de los martes, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas y la semana y la semana en que no le corresponde el fin de semana disfrutará de ellos desde el martes a la salida del colegio hasta el jueves por la mañana en que los reintegrará en el centro escolar.

No ha lugar al modificar el Convenio homologado en Sentencia de 10 de abril de 2012 en ningún término distinto de lo antedicho.

Todo ello sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.-El 6 de julio de 2016 se dictó auto rectificando la resolución anteriormente mencionada, cuya parte dispositiva dice así:

'SE ACUERDA rectificar la Sentencia 70/2016, en concreto, su fallo, dictada en el presente procedimiento con fecha 27/6/2016 en el sentido que se indica en la solicitud, esto es:

'Don Tomás estará con sus hijos cada quince días, desde la salida del colegio del jueves hasta el reintegro de los mismos en el centro escolar el lunes por la mañana. Se fijan además visitas intersemanales, de modo que la semana en que al padre le corresponde la compañía de los niños el fin de semana, pasará con ellos la tarde de los martes, desde la salida del colegio hasta las 20:00 hoiras y la semana en que no le corresponde el fin de semana disfrutará de ellos desde el martes a la salida del colegio hasta el jueves por la mañana en que los reintegrará al centro escolar'.'

TERCERO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 16 de enero de 2017.

CUARTO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.-La Ilma. Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Tolosa pronunció sentencia, en fecha 27 de junio de 2016 , aclarada posteriormente por auto de fecha 6 de julio de 2016 , que estima en parte, en los términos recogidos en el primer y segundo antecedente de la presente resolución, la demanda interpuesta por D. Tomás frente a Dª Encarnacion interesando la modificación de las medidas que se establecieron en la sentencia de fecha 10 de abril de 2012 dictada por el indicado juzgado en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo nº 4/2012 seguido entre ambos.

Ambas partes recurren en apelación la indicada sentencia.

La representación de D. Tomás interesa su revocación y el dictado de una nueva resolución por la que se 'estimen las pretensiones de esta parte conforme a los pedimentos contenidos en el cuerpo de este escrito, con condena en costas a la parte contraria'.

Dicha parte fundamenta su recurso con base en las consideraciones que, en síntesis, son las siguientes:

1.- De aplicarse la medida de guarda y custodia exclusiva de los menores habidos constante matrimonio de forma exclusiva a la madre se vulneraría el interés superior de los menores conculcándose su derecho a seguir relacionándose con el progenitor paterno de igual forma que antes de la ruptura. El régimen de guarda y custodia compartida es el más beneficioso y así lo pone de manifiesto la jurisprudencia citada en la resolución impugnada.

2.- Error en la valoración de la prueba. La juzgadora de instancia no ha tenido en cuenta el informe del equipo psicosocial. Son ambos menores los que solicitan estar tanto con su padre como su madre, tal y como consta en citado el informe. La psicóloga consigna en su informe que su representado tiene habilidades parentales para ser el padre custodio de sus hijos, con vinculación afectiva con ellos.

3.- Si bien es cierto que la madre se ha ocupado del cuidado de los menores desde el nacimiento de los mismos, este reparto se fijó porque el padre trabajaba fuera de casa y tras finalizar su jornada laboral acudía de forma inmediata a ayudar a la Sra. Encarnacion . Su representado tiene en la actualidad absoluta disponibilidad horaria para poder hacer frente al cuidado y atención de sus hijos. Entre los progenitores no existe conflictividad, más allá de desencuentros puntuales. Su representado cuenta con una vivienda con todo lo necesario para que sus hijos vivan sin ningún tipo de cambio. Además, con el régimen actual que se ha establecido a favor del Sr. Tomás se ha procedido a otorgar de hecho un régimen de guarda y custodia compartida.

4.- El discurso de la Sra. Encarnacion es contradictorio, puesto que, en primer lugar, indica que es su deseo que sus hijos sean felices con padre y que pasen más tiempo con él, para, posteriormente, indicar que no tienen confianza y no pueden vivir con él. Se cumplen los criterios doctrinales establecidos para el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida (así, STS de 17 de julio de 2015 ).

La representación de Dª Encarnacion se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario e interesa su desestimación.

Por su parte, la representación de Dª Encarnacion interesa la revocación de la sentencia de instancia y que se acuerde la desestimación de la solicitud de modificación de medidas formulada de contrario y, de manera subsidiaria, se mantenga el régimen de visitas propuesto por el equipo psicosocial.

Dicha parte sustenta su recurso con base en las alegaciones que, en síntesis, son las siguientes:

1.- Error en la valoración de la prueba respecto a la existencia de nuevas necesidades de los hijos o cambio de las circunstancias de los cónyuges que permita acoger la modificación de las medidas definitivas solicitadas. No han quedado acreditadas nuevas necesidades de los hijos, ni afectivas, ni de otro tipo, que aconsejen una modificación de las medidas dispuestas en la sentencia de divorcio. La mayor edad de los hijos es una circunstancia previsible y, además, todavía son pequeños (9 y 7 años, respectivamente). La parte actora no acompañó a su escrito de demanda horario alguno que sustentara su pretendida flexibilidad horaria. El informe psicosicosocial señala que el Sr. Tomás refiere que su horario laboral concluye a las 18:00 horas y, de hecho, los progenitores acordaron, durante el desarrollo del régimen de visitas del padre, retrasar la recogida de los menores a dicha hora. Se ha acreditado con el interrogatorio de la Sra. Encarnacion que, cuando se promovió el divorcio, el actor le planteó a aquélla que eligiera la casa o los niños y que no cumplía el régimen de visitas pactado, ella ha priorizado el cuidado de los menores sobre su trayectoria laboral (documental). La sentencia da por probado que el Sr. Tomás tras la separación conyugal pasó por un momento 'emocionalmente inestable'. El Sr. Tomás mantuvo en los primeros años de sus hijos un rol periférico de pasividad. El deseo actual del Sr. Tomás de potenciar su rol de padre, puede no perdurar en el tiempo, teniendo en cuenta las dinámicas familiares seguidas hasta la fecha y la delegación en la madre del cuidado y atención de los menores.

2.- El auto de aclaración rectifica la sentencia, pero no lo hace subsanando el error cometido y acordando el régimen de visitas propuesto por el equipo psicosocial, al que se había adherido la parte demandante. No se puede estimar una petición y conceder algo distinto a lo pedido. El informe psicosocial tiene la consideración de ser la prueba más objetiva, técnica y veraz de las practicadas en el procedimiento y por ello, de admitirse que procede la modificación de medidas, debería seguirse el criterio de dicho informe.

La representación de D. Tomás se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario e interesa su desestimación.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación de ambos recursos de apelación.

SEGUNDO.-La Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, que recoge el espíritu del art. 39 de la Constitución y de cuantas convenciones internacionales vinculan a España (así, por ejemplo, Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990), sienta como principio general la primacía del interés de los menores como superior sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (arts. 2 y 11.2a)). Así lo declara expresamente, por ejemplo, la STS de 21 de noviembre de 2005 , y lo reiteran otras sentencias del mismo Tribunal declarando que el interés superior del menor es principio inspirador de todo lo relacionado con él, vinculando al Juez, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse a aquellas medidas que sean más adecuadas, conforme a las circunstancias (así, SSTS de 17 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1998 y 12 de julio de 2004 ).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (así, entre otras, STS de 13 de febrero de 2015 y las que se citan en la misma) ha definido el interés del menor como la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento.

La Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, ha desarrollado el concepto de interés del menor. En concreto, el art. 1 de la indicada Ley, al modificar el art. 2 de la Ley Orgánica1/1996, de15 de enero , señala que a efectos de interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto: a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas; b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior; c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia; y d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad.

TERCERO.-En fecha 10 de octubre de 2015 entró en vigor la Ley 7/2015, de 30 de junio, sobre relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, publicada en el BOPV de 10 de julio de 2015.

La citada norma en su disposición transitoria establece que 'Las normas de esta Ley serán de aplicación a la revisión judicial de los convenios reguladores y de las medidas judiciales adoptadas con anterioridad a su entrada en vigor, cuando alguna de las partes o el Ministerio Fiscal lo soliciten y el juez estime que se dan las circunstancias recogidas en ella'.

La citada norma en su art. 9.3 dispone: 'El juez, a petición de parte, adoptará la custodia compartida siempre que no sea perjudicial para el interés de los y las menores, y atendiendo en todo caso a las siguientes circunstancias: a) La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los y las menores y sus actitudes personales, y la vinculación afectiva de los y las menores o incapacitados con cada uno de sus progenitores. b) El número de hijos e hijas. c) La edad de los hijos e hijas. d) La opinión expresada por los hijos e hijas, siempre que tengan suficiente juicio y en todo caso si son mayores de 12 años. e) El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos e hijas y entre ellos, y el respeto mutuo en sus relaciones personales, así como su actitud para garantizar la relación de los hijos e hijas con ambos progenitores y con el resto de sus parientes y allegados. f) El resultado de los informes a los que se refiere el apartado 4 de este artículo. g) El arraigo social, escolar y familiar de los hijos e hijas. h) Las posibilidades de conciliación de la vida laboral y familiar de cada progenitor, así como la actitud, voluntad e implicación de cada uno de ellos para asumir sus deberes. i) La ubicación de sus residencias habituales, así como los apoyos con los que cuenten. j) Cualquier otra circunstancia concurrente en los progenitores o en los hijos e hijas que resulte relevante para el régimen de convivencia'.

Por otra parte, la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencia de 29 de abril de 2013 ha declarado como doctrina jurisprudencial que la redacción del art. 92 del Código Civil no permite concluir que la concesión de la guarda y custodia compartida se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

En declaraciones jurisprudenciales posteriores la citada Sala ha incidido la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida (así, entre las sentencias recientes, SSTS 9 de marzo , 3 de mayo y 27 de junio de 2016 ) ya que con dicho sistema: (i) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. (ii) Se evita el sentimiento de pérdida. (iii) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. (iv) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia, concluyendo que no ha de tratarse de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable. En este sentido, como señalan, entre otras, las SSTS de 2 de julio de 2014 y 24 de mayo de 2016 , 'Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos'.

Por otra parte, la Sala 1ª del Tribunal Supremo tiene declarado que puede acordarse la guardia y custodia por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre que el interés de éstos la requiera (así, SSTS de 16 de marzo y 3 de mayo de 2016 ).

Igualmente, tiene declarado que la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida (así, SSTS 28 de enero , 17 de marzo y 27 de junio de 2016 ).

Pues bien, bajo las premisas anteriores, una vez analizada la prueba practicada en los presentes autos, esta Sala no comparte el pronunciamiento de la sentencia de instancia relativo al régimen de guarda y custodia de los menores.

Cuando los progenitores firmaron el convenio regulador los menores contaban con 4 y 2 dos años de edad, respectivamente. Y a la fecha de interposición de la demanda de modificación de medidas con 8 y 7 años de edad, respectivamente. El incremento de edad constituye en sí mismo una variable significativa, pues no es igual la relación que se puede mantener con un menor de 2 años que con uno de 7 años.

Por otra parte, con independencia de la relevancia y valor que se pueda dar a los informes elaborados por el Equipo Psicosocial-Judicial, éstos no constituyen la única prueba obrante en las actuaciones, ni se trata de una prueba determinante y excluyente, de manera que sus conclusiones vinculen al Tribunal, asimilándose su valoración a la de los informes periciales, debiendo acomodarse a las reglas de la sana crítica (en este sentido, STS de 13 de febrero de 2015 ). Y si bien la profesional del Equipo Psicosocial Judicial de Gipuzkoa propone el mantenimiento del régimen de guarda y custodia en exclusiva para la madre con una ampliación del régimen de visitas entre semana con pernocta, las razones que se aducen en el informe no resultan concluyentes. Se indica que 'el cambio en los hijos de la guarda y custodia, quizás no sea, en estos momentos, lo que más necesitan los hijos'. La aseveración se realiza en términos dubitativos (quizá), sin concretarse las razones para ello más allá de que 'El trabajo del padre es inseguro y quizás (nuevamente se introduce un matiz de duda) siempre tiene que necesitar ayudas de terceros'. La citada profesional cuando depuso en el acto de juicio se remitió a la argumentación ofrecida en su informe para apoyar sus conclusiones, incidiendo en los riesgos del cambio de régimen sin mayor precisión. Ahora bien, el régimen laboral del padre es flexible (y así lo ha certificado la empresa para la que trabaja en escrito de fecha 3/6/2016) y no se ha constatado que por razón del mismo no pueda asumir de manera personal el cuidado y atención de sus hijos en la forma propuesta por él, máxime si tenemos presente que el régimen de guarda y custodia alterno por semanas le permite trabajar más la semana en que los menores no se encuentran bajo su guarda. Y, si puntualmente pudiera necesitar la ayuda de terceros para la recogida de sus hijos del colegio, refiere como red de apoyo a su madre y su nueva pareja.

Igualmente, el indicado informe consigna que se observa en general que el Sr. Tomás es un padre funcional; que tiene características que favorecen la protección, el cuidado y la socialización de los hijos; así como buena vinculación con afectiva con éstos.

Además, los menores permanecerían bajo la custodia de su padre en el que fue el domicilio familiar, que se ubica en la misma localidad que el domicilio materno y donde también se haya el centro escolar al que acuden.

Por otra parte, no se constata la existencia de una situación de tensión entre los progenitores (que han rehecho sus vidas) que pueda incidir en el correcto desarrollo del régimen de guarda y custodia compartida.

Y, por último, no se advierte que la motivación del padre puede obedecer a intereses ajenos a los menores. La determinación del régimen de guarda y custodia compartido pretendido por el padre no conlleva ningún efecto respecto de la vivienda familiar, pues, como consecuencia de la liquidación de gananciales, se adjudicó a éste en el convenio regulador de divorcio.

Por todo lo cual, procede revocar la sentencia de instancia a los efectos de establecer un régimen de guarda y custodia compartida.

CUARTO.-Por lo que respecta a los aspectos índole económica consignados en la propuesta de régimen de guarda y custodia compartida efectuada por la representación del Sr. Tomás , debe ponerse de manifiesto que dicha parte no ha efectuado alegación, ni ha propuesto prueba alguna, dirigida a acreditar la variación de los ingresos de los progenitores y de las necesidades de los menores en el período comprendido entre el divorcio y la demanda de modificación de medidas. A su vez, la representación de la Sra. Encarnacion ha propuesto prueba dirigida exclusivamente a acreditar su actual capacidad económica. A tenor de lo expuesto, para decidir sobre las cuestiones económicas planteadas, se debe partir de la consideración de que la capacidad económica de los progenitores y las necesidades de los menores son similares a las existentes cuando se decretó el divorcio, sin que el mero hecho de haberse acordado un régimen de guarda y custodia compartida exima del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges (así, STS de 11 de febrero de 2016 ), por lo que, a falta de otro parámetro, atendido el hecho de que el régimen de guarda y custodia compartida va a suponer que ambos progenitores asuman el cuidado de los menores durante el mismo tiempo, se estima ajustado disponer que el importe de la pensión de alimentos a abonar a cargo del Sr. Tomás establecido en el convenio regulador de divorcio se reduzca a la mitad (300 Â? mensuales), permaneciendo invariable el régimen de contribución a los gastos extraordinarios fijado de común acuerdo por ambos progenitores por no haberse justificado razón para su cambio.

QUINTO.-Por último, introduce la representación del Sr. Tomás en su propuesta de guarda y custodia compartida una serie de cuestiones, como son las referidas al cambio de domicilio y de colegio, que bien pudo haber recogido en el convenio regulador de divorcio cuyas medidas pretende modificar, sin que esta Sala estime preciso su inclusión. La Sra. Encarnacion no es titular de la vivienda en la que reside, estando sujeta a un contrato de arrendamiento; y si efectivamente se produce un cambio de domicilio que fuere incompatible con las medidas dispuestas, ya se valorará en su momento la procedencia o no del mismo. Y, por otra parte, es evidente que la decisión relativo al centro escolar en el que los menores van a cursar sus estudios corresponde a ambos progenitores, por lo que un cambio de colegio precisará del consentimiento de ambos o, en su defecto, de autorización judicial.

En consecuencia, y por todo lo anteriormente expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Tomás y desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Encarnacion , revocando la sentencia de instancia en los términos siguientes: 1.- Se acuerda la guarda y compartida de los hijos del matrimonio por períodos alternativos de una semana completa, siendo recogidos los lunes a la salida del colegio y permaneciendo durante toda una semana con el progenitor custodio, siendo reintegrados el lunes siguiente a la entrada del centro escolar. A estos efectos, no se computan los períodos vacacionales que se regulan de la manera específica: 1.1.-Vacaciones de Verano: Las vacaciones de verano comprenderán los meses de julio y agosto, y se distribuirán en cuatro quincenas. El primer periodo corresponderá en años pares al padre, y en impares a la madre, y el segundo periodo corresponderá en años pares a la madre y en impares al padre. La última semana de junio y la primera semana de septiembre se mantendrá el régimen de custodia compartida por semanas alternas. 1.2.-Vacaciones de Semana Santa: se seguirá manteniendo el sistema de semanas alternas establecido para el régimen general de custodia compartida. 1.3.-Vacaciones de Navidad: Las Vacaciones de Navidad se repartirán por mitad. De esta forma, los menores pasarán con cada uno de sus progenitores uno de los dos períodos que se establecen a continuación. El primer periodo que comprende desde el último día lectivo desde la salida del colegio hasta el día 31 a las 11:00 de la mañana, comenzando el segundo desde las 11:00 horas del día 31 de diciembre hasta el primer día del periodo escolar, llevando el progenitor que le corresponda dicho periodo al menor al centro escolar, empezando el régimen de guarda y custodia compartida por semanas alternas ese mismo día a la salida del colegio, que irá a recogerle el progenitor que le corresponda ser el custodio. El primer periodo corresponderá en años pares al padre, y en impares a la madre; y el segundo periodo corresponderá en años pares a la madre, y en impares al padre. Los progenitores deberán intercambiar los documentos de identidad y sanitarios de los menores, para que en todo momento puedan ser identificados y en previsión de cualquier eventualidad médica u hospitalaria; 2.- Régimen de visitas y comunicaciones. En el período en que un progenitor tenga la guarda y custodia de los menores, así como durante los períodos vacacionales, salvo el período de las vacaciones de verano, se establece para el otro el siguiente régimen de visitas: Los menores estarán con el progenitor que no tenga la guarda un día entre semana que, de no acordar otra cosa ambos progenitores, será el jueves, desde la salida del colegio hasta las 8 de la tarde, que deberá ser reintegrado en el domicilio del progenitor custodio en ese momento. Si dicho día coincidiese con un festivo, le corresponderá al progenitor custodio; 3.- Abono de gastos. 3.1.- Cada progenitor deberá mantener a los menores durante el tiempo que convivan con él. 3.2.- Además, D. Tomás abonará la cantidad de 150 Â? mensuales para cada uno de sus hijos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que para tal fin indique la Dª Encarnacion . Dicha cantidad será actualizada anualmente, a tenor de las variaciones porcentuales experimentadas por el IPC o índice que lo sustituya, que se publique el mes de diciembre. La obligación de alimentos se extinguirá cuando los hijos, una vez alcanzada la mayoría de edad, sean independientes económicamente o, sin alcanzar aquélla, estén emancipados. 3.3.- Serán considerados gastos extraordinarios necesarios los que en la actualidad se conceptúan como tales, y los que en el futuro puedan existir por acuerdo de los progenitores, por prescripción del profesorado de los hijos para la correcta formación de los mismos, de cualquier tipo, tanto universitaria, como técnica, etc. También serán considerados extraordinarios todos aquellos gastos de salud no cubiertos por la seguridad social, así como las gafas, lentillas, ortodoncias, etc. También aquellos gastos generados por estudios, actividades, viajes extraescolares, que ambos progenitores acuerden, o sean necesarios para la formación de los hijos. Dichos gastos extraordinarios serán abonados al 50% por cada uno de los progenitores. 4.- La custodia compartida se desarrollará en el actual domicilio materno y en el domicilio que fue familiar.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Tomás determina que no se impongan a ninguna de las partes las costas derivadas del mismo ( art. 398.2 LEC ). Por otra parte, aunque se ha desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. Encarnacion , no cabe hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, en aplicación del art. 398.1 LEC en relación con el art. 394.1 LEC , porque las cuestiones que planteaba ofrecían serias dudas fácticas que de ordinario se presentan en casos similares al analizado por la habitual incertidumbre de la mejor decisión a tomar con la finalidad de garantizar la idoneidad de la relación entre los hijos y sus progenitores.

SEPTIMO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso por lo que respecta al recurso interpuesto por la representación del Sr. Tomás , que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Por otra parte, la citada disposición establece en su apartado 9, aplicable a este caso por lo que respecta al recurso interpuesto por la representación de la Sra. Encarnacion , que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Tomás yDESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación Dª Encarnacion contra la sentencia dictada el 27 de junio de 2016 por la Ilma. Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Tolosa, aclarada posteriormente por auto de fecha 6 de julio de 2016 ,REVOCANDOla misma y, en su lugar, se dicta nueva sentencia por la que, con estimación parcial de la demanda de modificación de medidas interpuesta por la representación de D. Tomás frente a Dª Encarnacion se acuerda modificar los pronunciamientos de medidas de la sentencia de fecha 10 de abril de 2012 dictada por el indicado juzgado en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo nº 4/2012 seguido entre ambos litigantes en los términos recogidos en el fundamento jurídico quinto de la presente resolución, sin expresa imposición a ninguna de las partes de las costas de primera instancia.

No se efectúa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada.

El depósito efectuado por Dª Encarnacion transfiérase por el letrado de la administración de justicia de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Devuélvase a D. Tomás el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍASante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.