Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA
Sección Segunda
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA 1ª Instancia nº 23 de Sevilla
ROLLO DE APELACIÓN 5163/15-B
JUICIO Nº 419/11
SENTENCIA NÚM. 424
ILTMO SR. PRESIDENTE
DON MANUEL DAMIAN ALVAREZ GARCIA
ILUSTRISIMOS MAGISTRADOS SRES.
DON RAFAEL MARQUEZ ROMERO
DON CARLOS PIÑOL RODRIGUEZ
En la Ciudad de Sevilla a treinta de Septiembre de dos mil dieciséis.
Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, el recurso de apelación interpuesto
en los autos de juicio sobre LIQUIDACION DE GANANCIALES procedentes del Juzgado de Primera Instancia
referenciado, donde se ha tramitado a instancia de DON Benedicto ,que en el recurso es parte APELADA,
representado por el Procurador Sr. LADRON DE GUEVARA contra DOÑA Eufrasia , que en el recurso es
parte APELANTE, representada por la Procuradora Sra. RUIZ ALCANTARILLA.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 26 de Enero de 2015, que expresa literalmente en su parte dispositiva:' CON DESESTIMACION DE LA OPOSICION formulada en los presentes autos por la representaciones procesales de Benedicto Y Eufrasia DEBO APROBAR Y APRUEBO LAS OPERACIONES DIVISORIAS CONTENIDAS EN EL CUADERNO PARTICIONAL PARA LA LIQUIDACION DEL REGIMEN ECONOMICO MATRINONIAL DE LAS PARTES con exclusión de la finca inventariada en el activo con la letra B y el préstamo inventariado en el pasivo con la letra B.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas procesales'.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo, quedaron las actuaciones vistas para dictar sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON RAFAEL MARQUEZ ROMERO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- Se solicita en el escrito de interposición de recurso la nulidad de actuaciones por cuanto que en el acto de la vista se denegó la practica consistente en la ratificación del informe pericial emitido por el contador partidor con la finalidad de clarificar los criterios seguidos para la valoración de la vivienda que tiene la condición de VPO y por tanto no gozan las parte de un derecho de propiedad de la misma sino de un derecho de adquisición futura. En segundo lugar y respecto al fondo del asunto se alega el error en la valoración de la prueba pues no se ha tenido en cuenta el carácter de vivienda de VPO así como la superficie de la vivienda, y respecto del mobiliario y ajuar inventariado se alega que la vivienda se encontraba totalmente vacía cuando la apelante accedió a la vivienda con posterioridad a la formación de inventario .

Por lo que respecta a la petición de nulidad ya hemos declarado en otras ocasiones que es preciso para declararla que se haya prescindido total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la Ley o se hayan omitido los principios de audiencia, asistencia y defensa, habiéndose ocasionado por ello efectiva indefensión. En el presente caso no puede estimarse que se haya causado indefensión alguna por el hecho de haberse denegado determinados medios de prueba pues la denegación indebida de la prueba o la práctica irregular de la misma en la primera instancia, es posible subsanarla al amparo de lo dispuesto en el artículo 460 del Ley de Enjuiciamiento Civil , que permite al recurrente pedir, en el escrito de formalización de recurso la práctica de las diligencias de prueba que hubiesen sido indebidamente denegadas, como ha ocurrido en el presente procedimiento en el que la prueba fue propuesta en el escrito de interposición de recurso y se admitió la prueba documental propuesta por Auto de 25 de Junio de 2015 en el que se denegó la practica de la prueba pericial igualmente propuesta. En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Marzo de 2014 que declara que, la indebida denegación de pruebas en primera instancia no da lugar a la nulidad de actuaciones porque la propia normativa procesal prevé el modo en que debe ser remediada, lo que es expresión, en el campo procesal, del principio general que recoge el art. 6.3 del Código Civil de que la nulidad por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva solo procede cuando la legislación no prevé un efecto distinto para el caso de contravención. El art. 460.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que el apelante puede pedir en el escrito de interposición del recurso la práctica en segunda instancia de las pruebas que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia. El art. 464.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que recibidos los autos por el tribunal que haya de resolver sobre la apelación, si se hubiese propuesto prueba, acordará lo que proceda sobre su admisión en el plazo de diez días, y si se admitiese la solicitud de práctica de prueba en segunda instancia, se celebrará vista, dentro del mes siguiente, con arreglo a lo previsto para el juicio verbal. Ese es el cauce previsto en nuestro ordenamiento procesal para remediar la indebida denegación de la prueba en primera instancia, y no la nulidad de las actuaciones, con reposición de las mismas al momento en que se produjo la indebida denegación de la prueba'.



SEGUNDO .- Entrando a conocer del fondo del asunto, tras el examen y valoración de lo actuado en la primera instancia así como de lo alegado en los respectivos escritos de interposición y oposición al recurso, no puede la Sala sino confirmar el criterio del Auto apelado estimando correctas las operaciones divisorias y valoraciones realizadas por el contador- partidor teniendo en cuenta que frente a lo alegado en el escrito de interposición de recurso el contador partidor tuvo en consideración la calificación de vivienda VPO y realiza la valoración con los datos y documentos facilitados por las partes y existentes en el procedimiento y por otra parte ha de tenerse en consideración que de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, recogida entre otras en la sentencia 4 de abril de 2008 'las viviendas de protección oficial en los casos de liquidación de la sociedad de gananciales habrán de ser valoradas conforme a su precio real y sin tener en cuenta las limitaciones establecidas para su venta en la legislación especial, a los efectos de evitar el enriquecimiento injusto de uno de los cónyuges, máxime cuando se trata de un régimen temporal', concluyendo esta sentencia afirmando que la de 14 noviembre 2002 , declara que ' en la liquidación de los gananciales, de las viviendas de protección oficial debe partirse de un dato imprescindible, cual es la posibilidad de que en un plazo determinado dicha vivienda deje de tener la condición de vivienda protegida y sea, por tanto, descalificada, para entrar en el mercado libre, debe ser valorada de acuerdo con un criterio ponderado, porque en el momento de la disolución de la sociedad de gananciales, la vivienda no es de libre disposición, aunque debido a su naturaleza, lo será en el tiempo establecido en el concreto plan, que ambos cónyuges conocen. Por tanto, en los casos de vivienda descalificable se aplicará el valor del mercado en el momento de la extinción del régimen, rebajado en la proporción que resulte en relación al tiempo que falte para la extinción del régimen de protección.' De acuerdo con la doctrina expuesta se estima plenamente ajustada la valoración efectuada por el contador partidor sin que proceda deducir de la misma la cantidad que pueda exigir la Entidad Publica para la definitiva adjudicación de la vivienda pues esta circunstancia ya se tiene en consideración para la valoración de la vivienda y determina que la vivienda pase a ser de libre disposición con el mayor valor que ello supone.

Por lo que respecta al ajuar y mobiliario de la vivienda se alega en el escrito de interposición de recurso que no existe en la actualidad aportando un denuncia de un robo en la vivienda, sin embargo ha de tenerse en consideración que esa denuncia se realiza el día 20 de febrero de 2011, afirmando que el robo tuvo lugar entre el 6 de Noviembre de 2010 y el 19 de febrero de 2011, es decir con posterioridad a la fecha de la sentencia de divorcio y disolución de la sociedad legal de gananciales y por otra parte en la propia denuncia se manifiesta que tiene un seguro que cubre los hechos y por último con fecha 23 de Febrero de 2011 se celebro la comparecencia en el procedimiento de formación de inventario en el que las partes llegaron a un acuerdo sobre la inclusión de las diversas partidas del activo y pasivo de la sociedad de gananciales y entre ellas el ajuar y mobiliario de la vivienda, por lo que no procede excluir del activo de la sociedad de gananciales.



TERCERO .- Si ha de estimarse el recurso interpuesto en la pretensión de la parte apelante de la adjudicacion del 100% de la vivienda de la Estacada inventariada con la Letra A del informe del contador partidor por cuento que en la misma reside la Sra. Eufrasia en compañía de su hijo y ello evitaría tener que promover un ulterior procedimiento para la división de la cosa común y ello lleva consigo la necesidad de compensación por parte de la Sra. Eufrasia al Sr. Benedicto en la cantidad que el contador partidor valora el 33% que se le adjudica, es decir 16.738,15 euros por lo que debe estimarse parcialmente el recurso revocando la sentencia en el único sentido de adjudicar a la Sra. Eufrasia el 100% de la vivienda de la Estacada inventariada con la Letra A del informe del contador partidor compensando al Sr. Benedicto con la cantidad de 16.738,15 euros confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada sin hacer expreso pronunciamiento de las costas de esta segunda instancia.

Vistos los artículos citado y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Eufrasia contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 23 de Sevilla dictada en las actuaciones de las que este rollo dimana, debemos revocar dicha resolución en el solo sentido de adjudicar a la Sra.

Eufrasia el 100% de la vivienda de la Estacada inventariada con la Letra A del informe del contador partidor compensando al Sr. Benedicto con la cantidad de 16.738,15 euros confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada sin hacer expreso pronunciamiento de las costas de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia , definitivamente juzgando la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y /o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DIAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda (4046 del Banco Santander -Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

En caso de no acompañarse justificante del depósito/s no se dará trámite al recurso, salvo que goce de exención.

PUBLICACION . La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado DON RAFAEL MARQUEZ ROMERO, ponente que ha sido en esta alzada, estando celebrando audiencia pública la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial y en mi presencia doy fe.